Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2022 г. N 05АП-1023/22 по делу N А59-5292/2021

г. Владивосток

10 марта 2022 г.

Дело N А59-5292/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 марта 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Л.А. Бессчасной, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н. Мамедовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия "ТЕПЛО" Корсаковского городского округа,

апелляционное производство N 05АП-1023/2022

на решение от 17.12.2021

судьи Т.Н. Титова

по делу N А59-5292/2021 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Муниципального унитарного предприятия "ТЕПЛО" Корсаковского городского округа (ОГРН 11465004001192, ИНН 6504011820) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области о признании незаконным решения от 15.07.2021 N 065/01/11-1113/2020, возмещении судебных расходов по оплате государственной пошлины,

при участии:

извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное предприятие "ТЕПЛО" Корсаковского городского округа (далее - заявитель, предприятие, МУП "ТЕПЛО") обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 15.07.2021 N 065/01/11- 1113/2020 и взыскании судебных расходов по оплате государственной пошлины в сумме 3 000 руб.

Решением суда от 17.12.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано полностью.

МУП "Тепло", не согласившись с принятым решением, подало апелляционную жалобу и просит его отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В доводах жалобы указывает на то, что причиной закупки угля у единственного поставщика явилось возникновение срочной потребности в товаре, что привело к невозможности провести закупку конкурентным способом. Данное обстоятельство возникло в связи с отсутствием коммерческих предложений (при этом меры по их получению предприятием принимались), и соответственно, невозможность определить начальную (максимальную) цену договора (НМЦК). Между тем, суд не учел, что одной из причин невозможности провести закупку конкурентным способом явилось отсутствие у потенциальных поставщиков установленных цен на поставку угля на следующий отопительный период.

Цены устанавливаются в летний период, после чего потенциальные поставщики заключают договоры купли - продажи угля с угледобывающими организациями (которые сами, как правило, не осуществляю доставку угля покупателя), и соответственно, могут предложить заказчикам коммерческие предложения. Данный вывод подтверждается тем, что в ответ заявки МУП "ТЕПЛО", направленные в апреле 2020 поступило два коммерческих предложения в июне и июле: от ООО "СТК" - 08.06.2020, от ООО "Торглайн" - 27.07.2020 г. На момент поступления коммерческого предложения от ООО "Торглайн", предприятие посчитало, что проведение закупочных процедур может привести к возникновению угрозы срыва начала отопительного периода, и соответственно, привести к нарушению прав неопределенного круга лиц.

Кроме того, заявитель приводит довод о том, что потенциальных поставщиков для МУП "ТЕПЛО" в Сахалинской области не более двух, так как для предприятия МУП "ТЕПЛО" необходим уголь определённой марки и фракции ЗБР 0-300, который должен соответствовать определенным характеристикам по калорийности, влаге и золе (для котлов).

Запрос коммерческих предложений в целях формирования на материковой части страны привело бы к увеличению НМЦК (так как цена доставки значительно бы превышала цены доставки в Сахалинской области), что привело бы к заключению договора поставки угля по цене, намного превышающую цену договора, заключенного МУП "ТЕПЛО" с ООО "СТК".

Кроме того, в условиях нахождения населенных пунктов, обслуживаемых МУП "ТЕПЛО", на острове, возможность поставки угля с материковой части не рассматривалась. На дату заключения договора ООО "СТК" соответствовало требованиям, предъявляемым к кандидатуре поставщика угля, в случае проведения закупки конкурентным cnocoбoм, и, учитывая предложенною цену (минимальная), могло быть признано победителем.

На этом основании заявитель полагает, что для принятия решения о заключении договора с единственным поставщиком, у предприятия имелись объективные на то причины, провести закупку конкурентным способом не представлялось возможным.

Лица, участвующие в деле, извещенные о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, явку своих представителей не обеспечили. Управление отношение к апелляционной жалобе не выразило.

В соответствии с частью 5 статьи 156, статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено, что в целях подготовки к отопительному сезону 2020-2021, для заключения договора поставки твердого топлива (угль), проведения торгов путем электронного аукциона, составления НМЦК, проведения конкурентных процедур, 14.04.2020 г заказчиком было направлено четыре заявки на предоставление коммерческих предложений в адрес: ООО "Горняк- 1", "ВГК", ООО "Торглайн", ООО "Мангидай".

В ответ на направленные заявки поступило два коммерческих предложения от ООО "СТК" 18.06.2020 б/н по цене 4958,18 руб. за тонну, в том числе НДС, и от ООО "Торглайн" 27.07.2020 г N 27/1 по цене 5880 руб., в том числе НДС.

07.05.2020 г за N 45 поступил ответ от ООО "Мангидай" о том, что в наличии отсутствует уголь марки ЗБР-0-300 мм.

06.08.2020 МУП "ТЕПЛО" заключило договор на поставку угля с ООО "СТК" по цене 4958,18 руб. за 1 тонну (с ДЦС).

13.08.2020 в Управление поступило заявление ООО "Торглайн" в отношении МУП "ТЕПЛО" о нарушении требований Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в связи с заключением договора поставки твердого топлива (уголь) без проведения торгов.

Решением Управления от 15.07.2021 по делу N 065/01/11-1113/2020 МУП "ТЕПЛО" признано нарушившим требования части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции", запрещающей злоупотребление доминирующим положением в связи с заключением договора на поставку угля, зная о сроках отопительного сезона 2020-2021 гг., без проведения конкурентного способа определения поставщика, по максимально возможной цене.

МУП "ТЕПЛО", полагая, что решение УФАС Сахалина от 15.07.2021 по делу N 065/01/11-1113/2020 не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратился в суд с соответствующим заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу Предприятия - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации") ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, к категории которых относится заказчик, определены Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ, Закон о закупках).

Как верно отметил суд первой инстанции, МУП "ТЕПЛО", как отвечающее перечисленным в части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" признакам, является субъектом естественной монополии на товарном рынке, занимающем доминирующее положение (единственный поставщик тепловой энергии на территории городского округа).

Согласно части 2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений названного Федерального закона.

Возможность осуществления заказчиками закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) предусмотрена частью 3.2 статьи 3 Закона о закупках, при условии соблюдения требований, установленных, в частности, статьей 3.6 Закона о закупках.

Согласно статье 3.2. Закона о закупках, неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 названной статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

Согласно статье 3.6. Закона о закупках, порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.

Порядок подготовки и проведения процедур закупок (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия положения о закупке, являющегося документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с п.п. 21 пункта 7.1 Положения о закупках товаров, работ, услуг МУП "ТЕПЛО" закупка у единственного поставщика осуществляется, если возникла необходимость в закупке в целях предотвращения угрозы срыва отопительного сезона и (или) обеспечения бесперебойного оказания услуги по теплоснабжению в течение отопительного сезона.

Согласно правовой позиции предприятия, спорная закупка угля необходимой марки (3БР) на отопительный сезон 2020-2021 у единственного поставщика осуществлялась в порядке п.п. 21 пункта 7.1 Положения о закупке, поскольку такая закупка требовалась в целях предотвращения угрозы срыва отопительного сезона, накопления запаса угля в соответствии с действующими правилами.

В свою очередь Управление в ходе рассмотрения заявления ООО "Торглайн" пришло к выводу о том, что оснований для неконкурентной закупки угля по договору от 12.08.2019 N ПД 13964 не имелось.

Проверив выводы антимонопольного органа, судебная коллегия считает их обоснованными исходя из того, заказчик как единственный поставщик тепловой энергии на территории Корсаковского городского округа учитывая ежегодную необходимость закупки топлива и накопления его запасов, достоверно знал о необходимости заключения договора поставки угля заранее, в связи с чем, имел возможность планирования организации конкурсных процедур, объявления закупки по поставке твердого топлива и т.д.

При этом доводы МУП "ТЕПЛО" о том, что закупка у единственного поставщика произведена ввиду возникновения срочной потребности в товаре, что привело к невозможности провести закупку конкурентным способом надлежащими доказательствами не подтверждены.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции был опрошен в качестве свидетеля Ли С.В., являвшийся сотрудником предприятия на момент спорной закупки. Согласно его показаниям, заключение договора спорным образом являлось вынужденным, начинать подготовку к отопительному сезону 2020-2021 требовалось в апреле, однако этим должен был своевременно заниматься другой, работавший на ставки, сотрудник, но уволившийся, и когда Ли С.В. приступил к работе, времени для осуществления закупки конкурентным способом не оставалось, срочно требовалось сформировать запасы угля. Предприятие данные показания свидетеля не опровергло, иных достоверных доказательств, обосновывающих необходимость проведения закупки у единственного поставщика, суду не представило.

Кроме того, Предприятием также не опровергнут вывод Управления о том, что в предшествующий период (отопительный сезон) закупка проводилась с соблюдением действующего антимонопольного законодательства.

В этой связи, судебная коллегия соглашается с выводом антимонопольного органа об отсутствии у Предприятия объективных препятствий в осуществлении закупки конкурентным способом и о необоснованном использовании закупки у единственного поставщика, представляющего собой исключительный способ закупки, подлежащий применению в случае, когда другие конкурентные способы исчерпаны и присутствуют обстоятельства, препятствующие проведению конкурентного способа, либо такой способ не дал результатов.

При этом сформированная в отсутствие предусмотренных законом конкурентных процедур цена закупки не может отражать реальное состояние рынка. В этой связи также является обоснованным вывод Управления о покупке Предприятием угля по максимальной цене.

Перечисленные в пункте 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках принципы (равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки) направлены на обеспечение равных условий участия в закупках всем лицам, достижения целей, указанных в статье 1 Закона о закупках - обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 данной статьи, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В рассматриваемом случае Управлением доказано, что действиями МУП "ТЕПЛО" по проведению закупки у единственного поставщика были нарушены перечисленные принципы, в связи с чем, вывод антимонопольного органа о признании предприятия нарушившим требования части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции является правильным.

Принятое УФАС по Сахалинской области решение от 15.07.2021 по делу N 065/01/11-1113/2020 соответствует закону и не нарушает права и законные интересы предприятия, что в силу части 3 статьи 201 АПК РФ влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

Судебная коллегия считает, что все имеющие существенное значение для рассматриваемого дела обстоятельства судом первой инстанции установлены правильно, представленные доказательства полно и всесторонне исследованы и им дана надлежащая оценка. Оснований для их переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Основания для отмены или изменения судебного акта суда первой инстанции по приведенным в апелляционных жалобах доводам отсутствуют.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в силу части 1 статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 17.12.2021 по делу N А59-5292/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Л.А. Бессчасная Е.Л. Сидорович