Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2022 г. N 09АП-5341/22 по делу N А40-36818/2021

г. Москва

09 марта 2022 г.

Дело N А40-36818/21

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новиковой Е.М.,

судей Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО СОВРЕМЕННОЕ КОМПЛЕКСНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО "АТЛАС-А" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "24" декабря 2021 года по делу N А40-36818/21, по иску ООО СОВРЕМЕННОЕ КОМПЛЕКСНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО "АТЛАС-А" (ИНН 7716858392, ОГРН 1177746497774) к АО "МОСКАПСТРОЙ" (ИНН 7710043065, ОГРН 1027700060486) третье лицо: АО "ВДНХ" (ОГРН:1027700008874) о взыскании задолженности по договору NМКС/311217-АС от 31.12.2017 в размере 24 750 646, 47 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Петрушкин Д.Д. по доверенности от 10.01.2021,

от ответчика: Смольянинова Е.С. по доверенности от 20.12.2021,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО СОВРЕМЕННОЕ КОМПЛЕКСНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО "АТЛАС-А" (истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к АО "МОСКАПСТРОЙ" (ответчик) о взыскании задолженности по договору N МКС/311217-АС от 31.12.2017 в размере 24 750 646, 47 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.12.2021 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО СОВРЕМЕННОЕ КОМПЛЕКСНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО "АТЛАС-А" обратилось с апелляционной жалобой, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также нарушением норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на необоснованный вывод суда первой инстанции о том, что работы указанные в дополнительном соглашении N 8 от 19.07.2019 не могли быть выполнены до его заключения, в связи с чем оплате не подлежат.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, извещено надлежащим образом о дате и времени рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в его отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Истец заявил ходатайство о назначении по делу дополнительной судебно-технической экспертизы.

Рассмотрев ходатайство истца о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения.

В силу части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Соответственно, исходя из приведенных положений, основаниями к назначению дополнительной экспертизы является возникновение неясностей в заключении эксперта или наличия оснований для дополнительного исследования ранее исследованных обстоятельств.

Поскольку заключение эксперта N 0684/06/2021 от 18.10.2021 соответствует требованиям, предъявляемым к нему законом, в заключении даны ответы на поставленные вопросы, не допускающие, с учетом доказательств, имеющихся в материалах дела, противоречивых выводов или неоднозначного толкования, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для назначения по делу дополнительной судебной экспертизы.

В отсутствие объективных обстоятельств, позволяющих прийти к выводу о необходимости проведения дополнительных экспертных исследований, ходатайство истца о назначении по делу дополнительной экспертизы отклонено судом апелляционной инстанции.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, удовлетворить исковые требования в полном объеме. Представитель ответчика против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 31.12.2017 между ООО СОВРЕМЕННОЕ КОМПЛЕКСНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО "АТЛАС-А" (подрядчик) и АО "МОСКАПСТРОЙ" (генеральный подрядчик) заключен договор N МКС/311217-АС на выполнение работ по капитальному ремонту и благоустройству территории Центральной аллеи ВДНХ по адресу: г. Москва, проспект Мира, дом 119 (далее - договор), согласно которому подрядчик обязуется выполнить работы по ремонту асфальтобетонного покрытия в соответствии со Сметой, Техническим заданием (Приложение N1), Проектной документацией, соблюдая срок строительства Объекта, а также правила проведения строительно-монтажных и ремонтных работ на территории АО "ВДНХ" (Приложение N3), а генеральный подрядчик обязуется принять и оплатить работы, выполненные подрядчиком, в соответствии с требованиями договора.

В соответствии с пунктом 4.1 договора подрядчик обязуется выполнить работы в срок не позднее 9 месяцев с даты вступления договора в силу.

Согласно пункта 3.1 договора цена работ определяется как стоимость работ, подлежащих выполнению подрядчиком, указанная в договоре, заключенным между генеральным подрядчиком и заказчиком, в случае признания генерального подрядчика победителем открытого конкурса в электронной форме (реестровый номер торгов N 31705910946), но в любом случае не может быть ниже 130 000 000 рублей, Цена договора фиксируется сторонами в дополнительном соглашении, оформляемом сторонами в течение 3 дней с момента вступления договора в силу. Смета, составленная с учетом коэффициента тендерного снижения, будет являться Приложением к Дополнительному соглашению.

Согласно пункта 3.9 договора истец обязан выполнить работы, предусмотренные договором в пределах цены, установленной п. 3.1 договора, при этом работы, не подтвержденные соответствующим дополнительным соглашением сторон, оплате не подлежат.

Вместе с тем, в обоснование исковых требований истец указал, что в рамках указанного договора общая сумма работ составляет: 307 778 343 рубля 18 коп., что подтверждается сводной ведомостью работ (приложение N 5 к дополнительному соглашению N 8 от 19.07.2019 к договору N МКС/311217-АС от 31.12.2017) и п. 11 Дополнительного соглашения N 8.

Указанная сумма работ в размере 307 778 343 рубля 18 коп. включает в себя следующие работы:

1. Капитальный ремонт и благоустройство Центральной аллеи АО ВДНХ

- по дополнительному соглашению N 1 от 05.02.2018 в размере 132 244 119 рублей 23 коп.;

- по дополнительному соглашению N 4 от 27.06.2018 в размере 64 150 695 рублей 00 коп.;

- по дополнительному соглашению N 5 от 01.07.2018 в размере 34 164 574 рубля 05 коп.;

- по дополнительному соглашению N 8 от 19.07.2019 в размере 40 432 301 рубль 66 коп. Итого: 270 991 689 рублей 94 коп.

2. Ландшафтный парк АО ВДНХ 36 786 653 рубля 24 коп. (с учетом корректировки стоимости в ДС N 6 от 01.08.2018), в том числе:

- комплекс работ по восстановлению асфальтобетонных покрытий внутриквартальных проездов и площадок, а также комплекс работ по устройству бортовых камней на объекте "Ландшафтный парк ВДНХ на сумму 36 343 233 рубля 28 коп.;

- комплекс работ по устройству газонного покрытия вдоль бортового камня на участках ГП 9 и ГШ 0 на объекте культурного наследия достопримечательного места "ВСХВ-ВДНХ-ВВЦ" - зоны "Ландшафтный парк ВДНХ" на сумму 443 419 рублей 96 коп.

При этом, как указал истец, спорными являются работы, выполненные по дополнительному соглашению N 8 от 19.07.2019.

Согласно п. 2 указанного дополнительного соглашения общая стоимость дополнительных работ, подлежащих выполнению, определяется в соответствии с Локальной сметой N 1 (приложение N 1 к настоящему дополнительному соглашению) и составляет 40 432 301 рублей 66 коп., в том числе НДС.

Кроме того, в абзаце 2 п. 7 дополнительного соглашения N 8 стоимость работ, подлежащих выполнению в соответствии с дополнительным соглашением N 6 от 01.01.2018 составляет 443 419 рублей 96 коп., в том числе НДС. (Приложение N 4 к дополнительному соглашению N 8, озеленение, посадка деревьев).

Разделом 3 Приложения N 1 к дополнительному соглашению N 8 предусмотрены работы по ремонту гранитного камня на центральной аллее, однако указанные работы не проводились по причинам, не зависящим от истца, в связи с чем в акт о приемке работ не включались.

24.09.2020 истец в адрес ответчика с сопроводительным письмом N 24/2 направил комплект исполнительной документации по выполненным работам по договору N МКС/311217-АС от 31.12.2017, а также письмом от 30.10.2020 N 3010-1 известил ответчика о завершении выполнения работ и пригласил генерального подрядчика для участия в приемке выполненных работ, а также направил ответчику следующие документы:

- Справку стоимости выполненных работ N 4 от 30.10.2020, подписанную со стороны ООО СКС "Атлас-А" в 2-х экземплярах;

- Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 7 от 30.10.2020, подписанный со стороны ООО СКС "Атлас-А" в 2-х экземплярах;

- Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 8 от 30.10.2020, подписанный со стороны ООО СКС "Атлас-А" в 2-х экземплярах;

- Счет N 35 от 30.10.2020;

- Счет-фактура N 43 от 30.10.2020.

Пунктом 5.1.1 договора предусмотрено, что подрядчик производит сдачу работ на основании Акта о приемке выполненных работ (Форма N КС-2, Справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3), составленных в соответствии со сметой с применением коэффициента тендерного снижения. К акту должен прилагаться комплект Исполнительной документации, подтверждающий объем выполненных работ.

Согласно п. 5.1.2 договора генеральный подрядчик осуществляет приемку работ, указанных в Акте о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) в течение 20 рабочих дней с даты получения от подрядчика указанного акта. В случае, если подрядчиком не была представлена надлежащим образом оформленная исполнительная документация, и/или качество предъявленных к приемке работ не соответствует требованиям проектной документации и/или фактически выполненных объемов работ, генеральный подрядчик в указанный в настоящем пункте срок направляет подрядчику письменный мотивированный отказ в приемке работ и требование об устранении выявленных в ходе приемки нарушений (недостатков и/или дефектов).

Вместе с тем, генеральный подрядчик акты выполненных работ не подписал, возражений относительно выполненных работ не представил, работы не оплатил, в связи с чем 14.12.2020 истец направил в адрес ответчика претензию N 1412-1 с требованием оплатить работы.

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора, инициированный и реализованный истцом, не принес положительного результата, истец обратился в суд с иском.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции.

Спорные отношения, возникшие в связи с исполнением договора, по своей правовой природе являются подрядными, подлежат регулированию общими гражданско-правовыми нормами об обязательствах, специальными положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть или принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случае, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо N 51).

В пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Истцом в материалы дела в качестве доказательств выполнения работ представлены односторонние Справка о стоимости выполненных работ N 4 от 30.10.2020, Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N7 от 30.10.2020, Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 8 от 30.10.2020, Счет N 35 от 30.10.2020, Счет-фактура N 43 от 30.10.2020.

Вместе с тем, с учетом возникшего между сторонами спора по объему выполненных работ определением Арбитражного суда города Москвы от 15.06.2021 по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ООО "Ок "Юрдис" Юшкевичу Алексею Николаевичу.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Определить фактический объем и стоимость выполненных ООО СКС "Атлас-А" дополнительных работ, согласованных сторонами договора N МКС/311217-АС от 31.12.2017 в дополнительном соглашении N 8 от 19.07.2019, отраженных в актах по форме КС-2 N 7 от 30.10.2020, КС-2 N 8 от 30.10.2020, справке по форме КС-3 N4 от 30.10.2020?

2. Определить является ли предъявленный ООО СКС "Атлас-А" ко взысканию объем работ по вышеуказанным КС задвоением работ, выполненных ранее в рамках договора N МКС/311217-АС от 31.12.2017 и дополнительных соглашений N 1 от 05.02.2018, N 4 от 27.06.2018, N 5 от 01.07.2018, N 6 от 01.08.2018, имеется ли завышение стоимости?

Согласно представленному ООО "Ок "Юрдис" в материалы дела заключению, эксперт пришел к следующим выводам:

Ответ на вопрос N 1: фактический объем и стоимость выполненных ООО СКС "АТЛАС-А" дополнительных работ, согласованных сторонами договора N МКС/311217-АС от 31.12.2017 в дополнительном соглашении N 8 от 19.07.2019, отраженных в актах по форме КС-2 N 7 от 30.10.2020, КС-2 N 8 от 30.10.2020, КС-3 N 4 от 30.10.2020, установить не представляется возможным ввиду отсутствия исполнительной документации, подтверждающей выполнение спорных работ в соответствующих Актах в период времени с 01.06.2019 по 31.07.2019 (в материалы дела представлена исполнительная документация от 2018 года).

Ответ на вопрос N 2: предъявленный ООО СКС "АТЛАС-А" ко взысканию объем работ по вышеуказанным КС не является задвоением работ, выполненных ранее в рамках договора N МКС/311217-АС от 31.12.2017 и дополнительных соглашениях N 1 от 05.02.2018, N 4 от 27.06.2018, N 5 от 01.07.2018, N 6 от 01.08.2018 (в ред. ДС N 8 от 19.07.2019). Завышение стоимости отсутствует, поскольку виды, объем и стоимость работ всех Актов формы КС-2 полностью дублируют расценки, виды и объемы работ, утвержденных локальных смет, смет и расчетов дополнительных соглашений N 1 от 05.02.2018, N 4 от 27.06.2018, N 5 от 01.07.2018, N 6 от 01.08.2018 (в ред. ДС N 8 от 19.07.2019).

При этом, в материалы дела не представлены какие-либо бесспорные доказательства, свидетельствующие о недостоверности указанного заключения экспертов.

Доводы Истца и ООО "КОЛЬЦЕВАЯ МАГИСТРАЛЬ" относительно выводов судебной экспертизы, изложенные в апелляционных жалобах, подлежат отклонению, поскольку у суда нет оснований не доверять выводам, сделанным по результатам проведенной судебной экспертизы, назначенной в связи с необходимостью в наличии специальных знаний.

Сторонами в материалы дела не представлены достаточные достоверные доказательства, опровергающие выводы экспертного заключения, в то время как в соответствии с требованиями ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Проведенная экспертиза дала ответы на поставленные перед экспертным учреждением вопросы.

Так, вопреки доводам апелляционной жалобы, результаты судебной экспертизы позволяют прийти к выводу о том, что истец не подтвердил выполнение работ, согласованных в дополнительном соглашении N 8 от 19.07.2019 и отраженных в актах по форме КС-2 N 7 от 30.10.2020, КС-2 N 8 от 30.10.2020, КС-3 N 4 от 30.10.2020, ввиду отсутствия исполнительной документации, подтверждающей выполнение спорных работ в соответствующих Актах в период времени с 01.06.2019 по 31.07.2019.

При этом, доводы апелляционной жалобы истца о том, что работы указанные в дополнительном соглашении N 8 от 19.07.2019 были выполнены до его заключения, отклоняются апелляционным судом на основании следующего.

Как верно установлено судом первой инстанции, исходя из буквального содержания Дополнительного соглашения N 8 стороны уточнили объем и стоимость работ, подлежащих выполнению в соответствии с Дополнительным соглашением N 6 от 01.08.2018, зафиксировали объем работ, выполненный по Дополнительному соглашению N 6 и указали общую стоимость работ по Договору, с учетом дополнительных соглашений N 1, 4, 5, 6 и N 8 - 307 778 343,18 руб., в т.ч. НДС.

При этом, сторонами также установлены сроки начала и окончания выполнения дополнительных работ, а именно: начало выполнения работ - 01 октября 2019 г., окончание выполнения работ - не позднее 31 октября 2019 г.

Вместе с тем, истцом в материалы дела были представлены акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы, оформленные в период с 28.02.2018 по 30.10.2018, журнал производства работ, содержащий отметки о выполнении работ в период с 07.02.2018 по 26.10.2018. Документов, подтверждающих факт выполнения работ по монтажу и устройству асфальтобетонного покрытия в рамках исполнения дополнительного соглашения N 8 за период с 01.10.2019 по 31.10.2019, истцом не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что из представленных истцом документов не усматривается, что в период с 01.06.2019 по 31.07.2019 (период выполнения работ, указанный истцом в односторонних Актах приемки форма N КС-2 N 7 и 8) и/или в период с 01.10.2019 по 31.10.2019 (срок выполнения дополнительных работ, установленный в п.3 Дополнительного соглашения N 8) подрядчиком выполнялись работы по демонтажу и устройству асфальтобетонного покрытия на территории Центральной аллеи ВДНХ.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно установлено, что спорные работы, отраженные истцом в КС-2 N 7 от 30.10.2020 содержат работы по демонтажу и устройству асфальтобетонного покрытия (т. 3, л.д. 33-39), предусмотренные дополнительным соглашением N 1 от 05.02.2018, Дополнительным соглашением N4 от 27.06.2018, Дополнительным соглашением N 5 от 01.07.2018 и Дополнительным соглашением N 6 от 01.08.2018, однако все работы, выполненные истцом в период с даты заключения договора по 31.12.2018 ответчиком оплачены, что подтверждается двусторонним актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2018.

Довод апелляционной жалобы о том, что истцом также в 2018 были выполнены работы, согласованные Дополнительным соглашением N 8 на сумму 443 419,96 руб., которые ранее были предусмотрены Дополнительным соглашением N 6, отклоняется апелляционной коллегией, поскольку исходя из буквального содержания пункта 7 Дополнительного соглашения N 8 следует, что на дату его заключения - 19.07.2019, работы на 443 419,96 в т.ч. НДС истцом еще не выполнялись, эти работы подлежат выполнению в будущем, то есть после 19.07.2019.

Таким образом, в отношении работ, которые предусмотрены дополнительным соглашением N 6 на сумму 443 419,96 руб., истцом также не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих их выполнение, в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что факт выполнения работ, на которые истец ссылается в исковом заявлении, документально не подтвержден, поскольку истец не представил надлежащие доказательства выполнения работ.

С учетом изложенного, принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у Девятого арбитражного апелляционного суда не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.12.2021 по делу N А40-36818/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.М. Новикова

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк