Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2022 г. N 09АП-1652/22 по делу N А40-177542/2021

г. Москва

10 марта 2022 г.

Дело N А40-177542/21

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева,

судей: О.О. Петровой, Е.А. Сазоновой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гергоковой Ф.Т.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ИТМ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02 декабря 2021 года по делу N А40-177542/21, принятое судьей Антиповой А.Г.,

по иску ООО "ИТМ"

к ФГБУ "ИМЦЭУАОСМП" Росздравнадзора,

третье лицо: Красноярский филиал ФГБУ "ИМЦЭУАОСМП" Росздравнадзора

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца - Просандиев К.И. по доверенности от 25.02.2022 г.,;

от ответчика - Федотова Т.А. по доверенности от 21.09.2021 г., Самсонов А.А. по доверенности от 21.09.2021 г.;

от третьего лица - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "ИТМ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ФГБУ "ИМЦЭУАОСМП" Росздравнадзора о взыскании суммы основного долга в размере 9 949 213 руб. 20 коп., суммы неустойки в размере 83 075 руб. 93 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02 декабря 2021 года производство по делу в части требования о взыскании основного долга прекращено, во взыскании неустойки отказано.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, взыскать сумму неустойки в размере 181 324 руб. 93 коп.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечило, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Заявитель доводы апелляционной жалобы поддержал, не согласен с решением суда первой инстанции.

Ответчик возражал против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным, представил отзыв.

Третье лицо не представило письменные пояснения.

Исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив выводы суда первой инстанции, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

25.01.2021 между ФГБУ "ИМЦЭУАОСМП" Росздравнадзора (поставщик) и ООО "ИТМ" (покупатель) заключен контракт N 11-ГЗ/21 на поставку мультимодальнего планшетного ридера в рамках проекта дооснащения опорных лабораторий для нужд Красноярского филиала ФГБУ "ИМЦЭУАОСМП" Росздравнадзора.

Согласно п. 3.1 указанного контракта поставщик поставляет товар заказчику с даты заключения по 30.09.2021.

В соответствии с п.3.15 контракта, для приемки товара заказчиком создается приемочная комиссия, которая в течение 3 рабочих дней с даты поставки товара обязана с участием поставщика (либо уполномоченного представителя поставщика) проверить качество и соответствие поставленного товара требованиям контракта. В ходе приемки товара проводится экспертиза поставленного товара в части соответствия условиям контракта. Экспертиза может проводиться членами приемочной комиссии своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации,

04.06.2021 истцом осуществлена поставка товара в полном объеме, товар принят без замечаний, что подтверждается подписанной ответчиком товарной накладной N 38 от 26.05.2021, актом приемки поставленного товара N 128. В соответствии с подписанным актом ввода в эксплуатации N 1 от 09.06.2021 поставленный товар введен в эксплуатацию, проведено обучение персонала.

В соответствии с п.2.1 контракта цена контракта составляет 9 949 213 руб. 20 коп.

Согласно абз. 2 п. 3.3. Контракта качество, количество поставляемого Товара, должны соответствовать конкретным показателям и характеристикам, изложенным в Техническом задании (Приложение N 1 к Контракту) и Спецификации (Приложение N 2 к Контракту), а также в соответствии п. 3.8. Контракта Поставщик гарантирует качество и безопасность поставляемого Товара и в соответствии с действующими стандартами, утвержденными в отношении данного вида Товара и наличием сертификатов, обязательных для данного вида Товара, оформленных в соответствии с действующим законодательством.

В техническом задании аукционной документации N 521 на поставку мультимодального планшетного ридера, установлено требование в части "Количество типов измерений - не менее 5 (пяти)" и в части "Спектральный диапазон для измерения флуоресценции в диапазоне (резонансного переноса энергии флуоресценции, поляризации флуоресценции), не уже, чем нм - 230-900". В первой части заявки Поставщиком даны технические характеристики, установленные в техническом задании аукционной документации N 521 - "Количество типов измерений -5 (пять)", а также в части "Спектральный диапазон для измерения флуоресценции в диапазоне (резонансного переноса энергии флуоресценции, поляризации флуоресценции), нм - 230-900".

В ходе приемочных мероприятий 09.06.2021 г. Приемочной комиссией Заказчика ввиду ограниченного временного периода приемки и технологической сложности мультимодального планшетного ридера, а также необходимостью проведения испытаний на данном Товаре было невозможно проверить все типы измерений, указанных в пункте 1 Приложения N 1 к Техническому заданию Контракта, что явилось ухудшением условий для полноценной приемки Товара Заказчиком и не могло быть выявлено до момента эксплуатации Товара.

В процессе подготовки рабочей инструкции к оборудованию, СОП на метод 25.06.2021 г. были выявлены несоответствия поставленного прибора мультимодального планшетного ридера РНЕRАstar FSХ:

1) Согласно пункту 1 Приложения N 1 к Техническому заданию на поставку мультимодального планшетного ридера РНЕКАзШг Р8Х указано "Количество типов измерений - 5 (пять)":

- Интенсивность флуоресценции FI;

- Резонансный перенос энергии флуоресценции FRЕТ;

- Поляризация флуоресценции FР;

- Люминесценция LUM;

- Резонансный перенос энергии биолюминесценции ВRЕТ.

В поставленном в Красноярский филиал по Контракту N П-ГЗ/21 от 25.01.2021 г. приборе 3 (три) типа измерений проведены быть не могли, в связи с отсутствием оптических модулей:

Резонансный перенос энергии флуоресценции FRЕТ (необходимо устанавливать дополнительные оптические модули);

- Поляризация флуоресценции FР (необходимо устанавливать дополнительные оптические модули);

- Резонансный перенос энергии биолюминесценции ВRЕТ (необходимо устанавливать дополнительные оптические модули).

При проведении приемки Товара, квалификационные тесты (0(2), подтверждающие надлежащее функционирование только типа измерения "Интенсивность флуоресценции F1", что подтверждает протокол квалификации от 09.06.2021 г.

2) В соответствии с пунктом 1 Приложения N 1 к Техническому заданию на поставку мультимодального планшетного ридера указано "Спектральный диапазон для измерения флуоресценции в диапазоне (резонансного переноса энергии флуоресценции, поляризации флуоресценции) - 230-900 нм".

Поставленные Поставщиком оптические модули на отдельные длины волн из возможного диапазона:

FI 520/560;

FI 540/590;

FI 575/620;

FI 635-20/680-20;

FI 375-20/420-20, что не позволяет закрыть требуемый техническим заданием к Контракту спектральный диапазон полностью.

Также, пунктом 3.14. Контракта предусмотрено, что Заказчик, обнаруживший в ходе эксплуатации Товара отступления и недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты Поставщиком, обязан известить об этом Поставщика.

При этом, на основании 4.4.6. Заказчик вправе отказаться от приемки и оплаты Товара, не соответствующего условиям Контракта.

На основании пункта 1 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Согласно пункту 1 статьи 470 Гражданского кодекса Российской Федерации товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 настоящего Кодекса, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли-продажи, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются.

Пунктом 1 статьи 483 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что покупатель обязан известить продавца о нарушении условий договора купли-продажи о качестве товара в срок, предусмотренный законом, иными правовыми актами или договором, а если такой срок не установлен, в разумный срок после того, как нарушение соответствующего условия договора должно было быть обнаружено исходя из характера и назначения товара.

В соответствии с пунктом 2 статьи 520 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель) вправе отказаться от оплаты товаров ненадлежащего качества и некомплектных товаров, а если такие товары оплачены, потребовать возврата уплаченных сумм впредь до устранения недостатков и доукомплектования товаров либо их замены.

Из приведенных норм материального права следует, что покупатель в случае подписания актов приемки-передачи товаров без замечаний по качеству, до начала течения гарантийного срока не лишается права на выявление недостатков поставленного товара по качеству и предъявления требований к продавцу об их устранении при его надлежащем уведомлении, а также защиты своих прав в порядке, установленном гражданским законодательством.

Необходимо отметить, что ФГБУ "ИМЦЭУАОСМП" Росздравнадзора обратилось с запросом в ООО "Компания Хеликон", являющейся официальным дистрибьютором оборудования ВМG Labtech в отношении комплектации прибора мультимодального планшетного ридера РНЕRАstar FSХ с заводским номером 47200394.

На поставленный вопрос Заказчика: "Что необходимо предпринять, чтобы проводить на данном приборе все 5 (пять) типов измерений?" ООО "Компания Хеликон" отвечает: "Необходимо допоставить два модуля: ВМG ОМ 230-280-340 (измерение FRET и ВRЕТ) и ВМG ОМ 740-890-890 (измерение FP)";

На поставленный вопрос Заказчика: "Что необходимо предпринять, чтобы закрыть Спектральный диапазон - 230-900нм, указанный в Техническом задании, полностью?" ООО "Компания Хеликон" отвечает: "Необходимо допоставить два модуля: ВМО ОМ 230-280-340 (измерение РКЕТ и ВКЕТ) и ВМО ОМ 740-890-890 (измерение РР)";

На поставленный вопрос Заказчика: "Возможно ли выполнение требований Технического задания без установки опциальных оптических модулей?" ООО "Компания Хеликон" отвечает: "Нет, невозможно".

Таким образом, согласно указанному, Заказчик пришел к выводу что вышеуказанный Товар не соответствует техническим характеристикам, заявленным в Техническом задании аукционной документации, не соответствуют первой части заявки Поставщика, а также Техническому заданию в Контракте, что является ненадлежащим исполнением по Контракту.

В дальнейшем в адрес Истца было направлено Требование (исх. от 05.08.2021 г. N 31-13ф/3249), где Ответчик указал на необходимость устранения недостатков и доукомплектования Товара либо его замену в семидневный срок (пункт 4.4.2. Контракта и пункт 2 статьи 520 ГК РФ), что Истцом не сделано до настоящего времени.

Согласно пункту 4.4.8. Контракта до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта необходимо провести экспертизу поставленного Товара с привлечением экспертов, экспертных организаций.

В соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и пунктом 3.23. Контракта при возникновении между Заказчиком и Поставщиком спора по поводу нарушений условий Контракта по требованию Сторон должна быть назначена независимая экспертиза.

Расходы по проведению независимой экспертизы несет Поставщик.

18.08.2021 г. Красноярском филиале ФГБУ "ИМЦЭУАОСМП" Hосздравнадзора состоялся осмотр Товара специалистом Григорьевым Ю.С. с целью проведения технической экспертизы в рамках договора возмездного оказания услуг, заключенного Заказчиком (Поставщик уведомлен о проведении технической экспертизы исх. от 13.08.2021 г. N 31-13ф/3380).

В положениях Заключения специалиста от 24.08.2021 г. выявлены следующие недостатки Товара:

1. В существующей комплектации оборудование обеспечивает два режима измерений - флуоресценцию (FI) и спектрофотометрию, при этом режим флуоресценции обеспечивается установкой 5 оптических модулей, которые могут быть заменены для изменения конфигурации прибора, а режим спектрофотометрии обеспечивается элементами, интегрированными в оборудование. В техническом задании указано шесть режимов измерения.

2. Спектральный диапазон для измерения флуоресценции в диапазоне (резонансного переноса энергии флуоресценции, поляризации флуоресценции) по техническому заданию составляет 230-900 нм. Фактический спектральный диапазон флуоресценции подтвержден в диапазоне 375-680 нм следующими оптическими модулями:

Оптический модуль FI 520/560;

Оптический модуль FI 540/590;

Оптический модуль FI 575/620;

Оптический модуль FI 635-20/680-20;

Оптический модуль FI 375-20/420-20; Работоспособность для всего диапазона длин волн в данной конфигурации подтвердить невозможно, поскольку отчет по инсталляции и квалификации не содержит информации о работоспособности по всему диапазону.

Режимы резонансного переноса энергии флуоресценции и поляризации флуоресценции в данной конфигурации подтвердить невозможно, отчет по инсталляции и квалификации не содержит информации о работоспособности в данных режимах.

Программное обеспечение содержит данные функции, однако при выборе их в меню выдается сообщение об отсутствии оптических модулей и невозможности провести эти измерения.

3. Чувствительность при измерении в режиме флуоресценции (поляризация флуоресценции) в данной конфигурации подтвердить невозможно, в связи с отсутствием необходимого оптического модуля. Отчет по инсталляции и квалификации не содержит информации о чувствительности в данном режиме.

4. Спектральный диапазон в диапазоне для измерения люминесценции, нм в данной конфигурации подтвердить невозможно, в связи с отсутствием необходимого оптического модуля. Отчет по инсталляции и квалификации не содержит информации о работоспособности в данном режиме.

5. Чувствительность при измерении в режиме люминесценции в данной конфигурации подтвердить невозможно, в связи с отсутствием необходимого оптического модуля. Отчет по инсталляции и квалификации не содержит информации о чувствительности в данном режиме.

6. Установка, настройка, тестирование оборудования, документация IQ/OQ и проведение валидации сертифицированным представителем производителя выполнены не в полной мере. Отчет о проведении инсталляции и квалификации содержит информацию не обо всех режимах, которые указаны в техническом задании. Отчет о проведении инсталляции и квалификации не содержит информации о проверки доступного спектрального диапазона. Отчет о проведении инсталляции и квалификации не содержит информации о работоспособности системы для установки двух встроенных в основной корпус прибора инжекторов. Отсутствие документально подтверждения всех вышеперечисленных характеристик создают риск того, что прибор не обеспечит заявленные характеристики после дооснащения.

При оценке соответствия оборудования требованиям технического задания по контракту N П-ГЗ/21 от 25 января 2021 г. выявлено, что мультимодальный планшетный ридер, модель РНЕRАstar FSХ производства ВМG LABTECH GmbH, заводской номер 472-0394 в комплекте с:

Инструкция к прибору;

Программное обеспечение Маrs на электронном носителе USBflash;

Оптический модуль FI 520/560;

Оптический модуль FI 540/590;

Оптический модуль FI 575/620;

Оптический модуль FI 635-20/680-20;

Оптический модуль FI 375-20/420-20;

Апертура для 384 и 1536 луночного формата;

Управляющая станция на базе персонального компьютера;

Кабельная продукция, обеспечивающая электропитание и передачу данных;

Отчет о проведении инсталляции и квалификации;

не соответствуют техническому заданию Контракта. Не соответствие Товара техническому заданию Контракта в соответствии с пунктом 3.20. Контракта, а также статьей 432 ГК РФ, являются нарушением существенного условия Контракта, то есть такое нарушения, которое предусмотрено законодательством Российской Федерации, о которых договорились Стороны, в том числе обнаружение отступлений от условий Контракта при поставке Товара либо нарушение сроков устранения недостатков.

При этом, несоответствие поставленного Товара техническому задания Контракта было подтверждено и ООО "Компания Хеликон", являющейся официальным дистрибьютором оборудования ВМG Labtech, и независимым экспертом, которым была проведена экспертиза на основании пункта 3.23 Контракта.

Следует отметить, что дополнительным подтверждением недобросовестности и неисполнения своих обязательств по Контракту Истцом, является факт выплаты неустойки по банковской гарантии за неисполнение обязательства по Контракту.

Также, Истец сам, письмом от 01.09.2021, подтвердил наличие недостатков в поставленном Товаре по Контракту.

Вместе с тем, 17.09.2021 г. Истцом подтверждены выявленные нарушения, выразившиеся в готовности доукомплектовать двумя модулями мультимодальный планшетный ридер, модель РНЕRАstar FSX производства ВМG LАВТЕСН GmbH. заводской номер 472-0394 и просьбе назначить повторную приемку Товара.

12.09.2021 г. Ответчиком назначена повторная приемка Товара, в ходе которой устранены выявленные нарушения, указанные выше и приемочной комиссией Ответчика, с привлечением эксперта, а также Истцом подписан повторный Акт по устранению выявленных недостатков поставленного товара к Контракту П-ГЗ/21 от 25.01.2021 г. и Акта ввода в эксплуатацию к Контракту П-ГЗ/21 от 25.01.2021 г. (повторный ввод в эксплуатацию по устранению выявленных недостатков 23.09.2021 г.

Также 23.09.2021 г. после устранения недостатков Истцом Ответчик отозвал Решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта на основании части 14 статьи 95 Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

27.09.2021 г. Ответчиком произведена оплата в соответствии с пунктом 2.7. Контракта, о чем свидетельствует платежное поручение от 28.09.2021 г. N 396818.

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 330 ГК РФ определено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Исходя из вышеизложенного следует, что неустойка в сумме 181 324 рубля 93 копейки не подлежит взысканию в связи с тем, что повторная приемка поставленного Товара из-за нарушений Истцом обязательств по Контракту осуществлена только 23.09.2021 г. на основании подписанного Сторонами Акта приемки по устранению выявленных недостатков поставленного товара к Контракту П-ГЗ/21 от 25.01.2021 г. и Акта ввода в эксплуатацию к Контракту П-ГЗ/21 от 25.01.2021 г. (повторный ввод в эксплуатацию по устранению выявленных недостатков), оплата Товара Ответчиком произведена 27.09.2021 г., а Истцом приняты денежные средства за Товар в сумме 9 949 213,20 рублей.

В соответствии со ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки имеющихся в деле доказательств в их совокупности, апелляционным судом признается законным и обоснованным решение суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований частично.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02 декабря 2021 года по делу N А40-177542/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

О.О. Петрова Е.А. Сазонова