Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2022 г. N 12АП-1785/22 по делу N А12-32463/2020

г. Саратов

11 марта 2022 г.

Дело N А12-32463/2020

Резолютивная часть постановления объявлена "03" марта 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен "11" марта 2022 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никольского С.В.,

судей Борисовой Т.С., Дубровиной О.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Власовой Т.С.,

при участии в судебном заседании:

-представителей ПАО "Россети Юг" - Морозова М.М., Бутакова Е.В., действующих на основании доверенностей от 01.01.2022,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Волга-Агросоюз" на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 24 декабря 2021 года по делу N А12-32463/2020, по исковому заявлению публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (ИНН 3445071523 ОГРН 1053444090028) к обществу с ограниченной ответственностью "Волга-Агросоюз" (ИНН 3443075970, ОГРН 1073443001620), с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: публичного акционерного общества "Россети Юг", в лице филиала "Волгоградэнерго", (ИНН 6164266561, ОГРН 1076164009096), общества с ограниченной ответственностью "Каскад Инжиниринг" (ИНН 4029047633, ОГРН 1124029005143), общества с ограниченной ответственностью "Каскад - Энергосбыт" (ИНН 402801001, ОГРН 4028033356), общества с ограниченной ответственностью "Миртек" (ИНН 6154125635, ОГРН 1126154008485), общества с ограниченной ответственностью "Силтэк" (ИНН 7708055673, ОГРН 1027700209800), о взыскании задолженности.

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Волгоградэнергосбыт" обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ВолгаАгросоюз" о взыскании 50000 руб. задолженности по оплате электрической энергии в форме безучетного энергопотребления за октябрь 2020 г. по договору энергоснабжения N 3031739/10 от 16.11.2009 г.

В ходе рассмотрения дела, истец в порядке ст. 49 АПК РФ увеличил размер иска до 12 384 810,60 руб., за период безучетного потребления электроэнергии с 22.04.2020 по 15.10.2020 г. Судом приняты к рассмотрению уточнения.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены, публичное акционерное общество "Россети Юг", по ходатайству ПАО "Россети Юг" - общество с ограниченной ответственностью "Каскад Инжиниринг", общество с ограниченной ответственностью "Каскад - Энергосбыт", общество с ограниченной ответственностью "Миртек", общество с ограниченной ответственностью "Силтэк".

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 24.12.2021 с ООО "Волга-Агросоюз" в пользу ПАО "Волгоградэнергосбыт" взыскана задолженности по договору N 3031739/10 от 16.11.2019 г. за период октябрь 2020 г. в размере 12 384 810 руб. 60 коп., 2 000 руб. уплаченной при подаче иска государственной пошлины.

С ООО "Волга-Агросоюз" в доход федерального бюджета взыскано 82 924 руб. государственной пошлины.

Отдельным определением перечислено со счета по учету средств, поступивших во временное распоряжение Арбитражного суда Волгоградской области на расчетный счет ООО "Волга-Агросоюз" денежные средства в сумме 5 000 руб., на расчетный счет публичного акционерного общества "Россети Юг" в лице филиала "Волгоградэнерго" денежные средства в сумме 20 000 руб., на расчетный счет экспертной организации - ООО "СтройПромЭкспертиза" денежные средства в сумме 35 000 руб.

ООО "Волга-Агросоюз" не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель апелляционной жалобы, в частности ссылается на недоказанность материалами дела факта безучетного потребления ответчиком электроэнергии. Кроме того, заявитель не согласен с выводами экспертизы выполненной ООО "СтройПромЭкспертиза" указывает, что эксперт Тарасов В.П. не был предупрежден об уголовной ответственности, а также не указал место производства и оформления результатов экспертизы. Ответчик считает, что проведенная по делу судебная экспертиза имеет существенные ошибки и противоречия, которые не позволяют в должной степени сделать вывод о доказанности обстоятельств изложенных в исковом заявлении.

Представители ПАО "Россети Юг" в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом в соответствии со статьей 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

В суде апелляционной инстанции апеллянтом заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Рассмотрев ходатайство ответчика о назначении по делу повторной экспертизы, суд не нашел оснований для его удовлетворения.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами. Вопрос о необходимости проведения повторной экспертизы согласно статьям 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу.

Удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Повторная экспертиза назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта.

Ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, заявленное ответчиком, содержит указание на его несогласие с выводами эксперта, однако такие доводы сами по себе не являются достаточными основаниями для назначения повторной судебной экспертизы по правилам части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Несогласие ответчика с выводами эксперта не свидетельствует о противоречивости экспертного заключения.

Ответчик заявляя в апелляционной жалобе ходатайство о необходимости проведения по делу повторной экспертизы не приводит обоснования и не представляет соответствующих доказательств, которые согласно нормам АПК РФ, выступают основаниями для назначения по делу повторной экспертизы.

Кроме того, по ходатайству ответчика в суде первой инстанции были проведены две судебной экспертизы.

На стороне оспаривающей результаты экспертизы, лежит обязанность доказать обоснованность своих возражений против выводов эксперта (наличие противоречий в выводах эксперта, недостоверность используемых источников и т.п.).

При этом, допущенные экспертом нарушения должны быть существенными, способными повлиять на итоговые выводы по поставленным вопросам.

В данном случае доводы истца о порочности заключения судебного эксперта кроме субъективной оценки не подтверждены документально, основаны на предположениях, обусловленных неудовлетворенностью выводами, содержащимися в экспертном исследовании, в связи, арбитражный суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований, предусмотренных в статье 87 АПК РФ для назначения повторной экспертизы.

Таким образом, арбитражный суд первой инстанции правомерно признал заключение эксперта надлежащим доказательством по делу и оценивал его в совокупности с другими доказательствами, которые не опровергают выводы эксперта, а наоборот их подтверждают.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 АПК РФ.

Проверив законность вынесенного судебного акта, изучив материалы дела, в том числе доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, 16.11.2009 г. между ПАО "Волгоградэнергосбыт" (гарантирующий поставщик) и ответчиком (покупатель) заключен договор энергоснабжения N 3031739/10 (далее - договор), предметом которого, является продажа гарантирующим поставщиком электрической энергии (мощности) в точках поставки, определенных приложением N 3 к договору, а также самостоятельное или через привлеченных третьих лиц оказание услуг по передаче электрической энергии и иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией покупателя, обязанного оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги (п. 1.1 договора).

В пункте 5.1 договора стороны установили, что определение количества потребленной покупателем в расчетном периоде энергии (мощности) производится гарантирующим поставщиком на основании ведомости показаний СКУЭ (приложение 4 (4а)), актов безучетного потребления энергии (мощности) и замещающей информации о потреблении энергии (мощности) (при ее наличии) в точках поставки покупателя, согласованной с сетевой организацией.

В приложении к договору стороны определили договорные величины поставки энергии, перечень точек поставки и приборов коммерческого учета.

Срок действия договора установлен сторонами до 31.12.2010 г., с продлением на один год на тех же условиях, при отсутствии возражений сторон, заявленных за месяц до окончания срока его действия (п. 11.1).

По условиям п. 5.4 договора, при непредставлении покупателем сведений о потреблении энергии (мощности) за расчетный период, расчет производится по замещающей информации. При непредставлении указанных сведений более двух расчетных периодов определение количества потребления энергии покупателем производится по установленной мощности токоприемников и числу часов работы покупателя до сообщения сведений о потреблении энергии без последующего

перерасчета. Представленные последние показания СКУЭ будут считаться начальными для последующего определения расхода энергии.

При наличии актов безучетного потребления энергии (мощности), предусмотренных п.п. 4.6 и 5.1 настоящего договора, объем энергии (мощности) потребленной с нарушениями определяется в порядке, предусмотренном п.п. 5.7.1, 5.7.2, 5.7.3, 5.7.4 договора (п. 5.7 договора).

Применительно к п. 1.3 договора, расчетным периодом является календарный месяц. Безучетным потреблением признается потребление электрической энергии с нарушением установленного законодательством РФ и настоящим договором порядка ее учета, выразившемся во вмешательстве в работу СКУЭ со стороны покупателя и/или третьих лиц или несоблюдении установленных настоящим договором сроков извещения гарантирующего поставщика об утрате (неисправности) СКУЭ, а также в иных действиях покупателя и/или третьих лиц, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии.

Порядок расчетов за потребленную энергию (мощность) урегулирован сторонами в разделе 7 договора.

В соответствии с п. 2.3.3 договора, покупатель обязан обеспечивать работоспособность СКУЭ, соблюдать в течение всего срока действия договора эксплуатационные требования к СКУЭ, установленные законодательством РФ, заводомизготовителем и настоящим договором и обеспечивать сохранность пломбировки и знаков визуального контроля на всех элементах СКУЭ. В течение 24 часов с момента фактической утраты (выхода из строя) СКУЭ и/или ее элементов, выявления нарушения пломбировки или знаков визуального контроля извещать гарантирующего поставщика об утрате (неисправности) СКУЭ (элементов СКУЭ) или нарушении пломб и знаков визуального контроля.

Пунктом 2.3.6 договора на покупателя возложена обязанность надлежащим образом обслуживать принадлежащие ему и находящиеся согласно акту раздела границ, в его зоне эксплуатационной ответственности энергопринимающие устройства и объекты электросетевого хозяйства и нести ответственность за их состояние.

В ходе проверки установлено безучетное потребление в виде выхода из строя трансформаторов тока по фазе "В" (оплавлена клемма) отсутствует ток во вторичной цепи. Пломбы ЭСО N 134295334, N 1342995335 на клемной крышке прибора учета, ИКК и двери, закрывающей трансформаторы тока визуально не соответствуют образцу завода изготовителя (на внутренней части защелки пломб отсутствует надпись "МРСК ЮГ").

Представителями сетевой организации сделан вывод о непригодности узла учета для использования в качестве коммерческого.

Расчет стоимости безучетного энергопотребления произведен за период с 22.04.2020 по 15.10.2020 г. (177 дней - 4248 часов) в объеме 1 640 580 кВт.ч на сумму 12 384 810,60 руб.

Отсутствие оплаты стоимости безучетного потребления энергии стало причиной обращения истца в суд.

Арбитражный суд Волгоградской области, руководствуясь положениями статей 539, 544, 548 Гражданского кодекса Российской Федерации, Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утверждёнными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее по тексту - ГК РФ, Правила N 442, соответственно), оценив в порядке статьей 67, 68, 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела доказательства, наряду с заключением судебных экспертиз, пришёл к выводу о том, что факт безучетного потребления ответчиком электрической энергии в заявленный истцом период является доказанным.

Проверив в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, соответствие выводов суда о применении норм права установленным им по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам и, исходя из доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы.

При рассмотрении настоящего спора суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Как следует из Основных положений, в обязанность сетевой организации входит составление в установленном настоящим документом порядке акта о неучтенном потреблении электрической энергии (п. 26).

Согласно Основных положений (п. 193), в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные:

о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии;

о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии;

о приборах учета на момент составления акта;

о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления;

объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии (далее - стоимость объема безучетного потребления) рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X настоящего документа.

Стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с настоящим документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора (п. 84).

По факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем (п. 192).

Расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учёта), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 настоящего документа (п. 194).

Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) (п. 195).

Со стороны истца представлены доказательства соблюдения вышеуказанного порядка документального оформления выявленного факта безучетного энергопотребления, представитель ответчика присутствовал при проведении проверки, что не оспаривается последним, представитель расписался как в акте инструментальной проверки, так и в акте о неучтенном потреблении энергии.

Расчет стоимости безучетного энергопотребления произведен за период с 22.04.2020 по 15.10.2020 г. (177 дней - 4248 часов) в объеме 1 640 580 кВт.ч на сумму 12 384 810,60 руб. Расчет истца ответчиком не оспорен.

Давая оценку исковым требованиям на основании материалов дела и доводов лиц, участвующих в деле, суд принимал во внимание следующие фактические обстоятельства.

Постановлением оперуполномоченного отделения ЭБ и ПК отдела МВД России по Городищенскому району от 19.12.2020 г. отказано в возбуждении уголовного дела по заявлению ПАО "Россети Юг" по результатам проверки у ответчика 19.10.2020 г.

В ходе указанной проверки, прибор учета электрической энергии Миртек-32-PyW32 заводской N 0170232253695, для дачи заключения о его техническом состоянии, направлялся на завод-изготовитель - ООО "Миртек". Согласно акту технической экспертизы от 22.01.2021 г., при вскрытии прибора учета (далее - ПУ) установлено, что электронная пломба корпуса и клеммной колодки заклеены клеем в замкнутом положении, эмитируя наличие крышки корпуса и крышки клеммной колодки в отсутствии таковых.

На внутренней стороне платы обнаружены два провода, не предусмотренные конструкцией прибора учета, которые проложены под плату "измерителя" где и обнаружено стороннее устройство, смонтированное поверхностным монтажом на плату прибора учета, которое не имеет оригинальной маркировки элементов продукции марки МИРТЕК, не входящее в конструкцию прибора учета.

Цель этого вмешательства занижение показаний измерения с целью уменьшения объемов. Само устройство является коммутирующим устройством с радиоуправлением.

Данный участок схемы счетчика измеряет параметры тока нагрузки по каждой фазе. Подводимые проводники подключены таким образом, что при размыкании каждой отдельной пары проводников происходит шунтирование соответствующего трансформатора тока. И, следовательно, погрешность счетчика может составлять в таком режиме более - 99%.

По результатам исследования заводом изготовителем спорного прибора учета сделан вывод о наличии стороннего вмешательства в конструкцию прибора учета. Цель этого вмешательства занижение показаний измерения с целью фальсификации (уменьшения показаний) потребленной электроэнергии.

Прибор учета признан доработанным на объекте с целью фальсификации показаний потребляемой электроэнергии.

Отсутствие повреждений опломбировки и внешних следов вскрытия корпуса свидетельствует о том, что вероятно на объекте прибор был повторно опломбирован с использованием дубликатов оттисков. Следует также отметить, для модели исследуемого прибора опломбировка свинцовыми пломбами с использованием контура пломбировочной проволоки является одной из степеней защиты от вскрытия, но не является единым показателем отсутствия стороннего вмешательства. Только при условии совокупности всех данных об отсутствии вскрытия, в том числе электронных и схемотехнических может свидетельствовать о том, что прибор вскрыт не был. В настоящем исследовании такой совокупности не обнаружено.

В процессе рассмотрения дела по ходатайству ООО "Волга-Агросоюз" судом назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО "СтройПромЭкспертиза", экспертам Голованову С.А., Дезорцеву Н.Г.

В процессе рассмотрения дела по ходатайству ООО "Волга-Агросоюз" проведена судебная экспертиза в ООО "СтройПромЭкспертиза" с целью установления признаков несанкционированного воздействия на пломбы и наличия следов вмешательства в конструкцию прибора учета, а также посторонних устройств, не предусмотренных конструкцией прибора учета.

В результате экспертами сделан вывод о том, что на пломбах N 134295334, 134295335 каких-либо механических повреждений и следов вскрытия не найдено. Во внутренних полостях пломб N 134295334, 134295335 имеются механические повреждения в зонах пазов замков пломб. Повреждения представляют собой микросрезы пластика, вызванные механическим закрыванием замка в момент использования пломбы. Выявленные повреждения не влияют на целостность пломбы и не являются следами вскрытия. Следы вмешательства и устройство, не предусмотренные конструкцией прибора учета Миртек-32 РУ W32 N 0170232253695, имеются в виде посторонней платы.

Когда посторонняя плата не активна (выключена) нет искажений (фальсификаций) в измерениях прибора учета Миртек-32 РУ W32 N 0170232253695. Если плату активировать (включить), то прибор учета Миртек-32 РУ W32 N 0170232253695 получает искажённые (фальсифицированные) данные измерения тока.

Установлено отсутствие признаков несанкционированного воздействия (в том числе повторной установки) на пломбы N 134295334, 134295335. Повлиять на показания прибора учета Миртек-32 РУ W32 N 0170232253695 и установить постороннюю плату возможно только с нарушением свинцовых пломб (заменой дубликатами) и пломбы- наклейки завода-изготовителя перед пломбировкой (установкой) пластиковых пломб N 134295334, 134295335.

Как следует из описательной части экспертного заключения, в результате визуального осмотра внутренней части прибора учета, выявлены следы постороннего вмешательства, предусматривающие изменение схемы прибора учета, а именно:

на верхней электронной пломбе нанесено постороннее и электронная пломба не работает;

на основной модульный электронный блок к контактам кнопок управления припаяны два посторонних проводника навесным монтажом;

следы навесного монтажа проводников на основной электронной плате счётчика с не заводской пайкой, которая при исследовании определена, как не заводская, методом сравнения с заводской пайкой и способом монтажа проводников на этой же электронной плате;

на малом блоке измерения установлена посторонняя плата, не предусмотренная заводом-изготовителем без заводской маркировки, которая требует дополнительного обследования, как посторонний компонент, выполняющий определённые функции в работе прибора учета;

выявлено, что посторонняя плата подключена к токовым цепям измерения, идущим от трансформаторов тока счетчика.

Вывод из вышеуказанного, что имеются следы вмешательства в схему счётчика, а также установлено устройство, не предусмотренное заводской конструкцией прибора учёта Миртек-32 РУ W32 N 0170232253695, которое по способу подключения и составу электронных компонентов может искажать считываемые данные потреблённой электроэнергии.

Посторонняя плата с помощью проводов, не предусмотренных заводом-изготовителем, подключается к кнопкам управления на основной плате. Контактные площадки посторонней платы подключены параллельно проводам, идущим от измерительных трансформаторов тока к плате измерения токов под маркировкой MIRT.687254.0l9_3_rev_0_0 к контактным площадкам под обозначением в X1, Х2, ХЗ, Х4, Х5, Х6. Так же посторонняя плата подключена к контактам разъема ХР1.1, а именно к контакту GND (земля) и контакту VDD (питания +3.2V).

На посторонней плате нет маркировочных обозначении, как на заводских деталях и компонентах. Полностью изучить элементный состав посторонней платы не представляется возможным, так как отсутствует маркировка на некоторых SMD компонентах. При измерении электрических значений были найдены параметры некоторых SMD компонентов в результате измерений составлена электронная схема данной платы.

На посторонней плате установлен неизвестный тип микроконтроллера, который в свою очередь, анализирует полученные сигналы с контактов кнопок управления прибора учета. При определенной комбинации нажатий кнопок (неизвестной комбинации) микроконтроллер посылает сигнал в виде напряжения 3,2 вольта на исполнительные ключи (оптопары), которые в свою очередь при поступлении напряжения 3,2 вольта открываются и получаемые сигналы с измерительных трансформаторов тока отправляются на землю GND. Вследствие чего, прибор учета получает неверные (искажённые) сигналы о величине потребляемого тока, из-за этого прибор учета производит неверный подсчет потребляемой электрической энергии.

Так как не представляется возможным определить тип микроконтроллера и комбинацию нажатий клавиш управления прибора учёта, для запуска микроконтроллера на посторонней плате был подан запускающий сигнал напряжение 3,2 вольта напрямую на исполнительные оптопары, минуя микроконтроллер посторонней платы.

Для проверки правильности показаний прибора учета Миртек-32 РУ W32 N 0170232253695 до активации и после активации посторонней платы прибор учета Миртек-32 РУ W32 N 0170232253695 был подключен к трехфазной сети питания, была подключена симметричная нагрузка. В качестве нагрузки выступали три идентичных по характеристикам обогревателя.

Для сравнения измеренных и потребленных величин тока был подключен анализатор параметров электроэнергии Metrel MI 2892А. До включения посторонней платы значения измеренного тока прибором Миртек-32 РУ W32 N 0170232253695 соответствуют значениям измеренного тока контрольным прибором Metrel MI 2892А. После включения посторонней платы значения измеренного тока прибором учета Миртек-

32 РУ W32 N 0170232253695 меньше измеренных значений тока контрольного прибора

Metrel MI 2892А.

По результатам измерений можно сделать вывод, что, когда посторонняя плата не активна (не включена) нет искажений (фальсификаций) в измерениях прибора Миртек-32 РУ W32 N 0170232253695. Если плату активировать (включить), то прибор учёта Миртек-32 РУ W32 N 0170232253695 получает искажённые (фальсифицированные) данные измерения тока. Соответственно не корректно вычисляет потребленную электроэнергию кВт ч., процент недоучета электрической энергии при активированной (включенной) посторонней плате составил 73 %.

По результатам исследования спорного прибора учета экспертами сделан вывод, что прибор учета реконструирован в процессе эксплуатации с целью уменьшения показаний потребляемой электроэнергии с помощью добавления в него дополнительного устройства в виде посторонней платы управляемой через кнопки управления данными прибора - набором определённого кода, код приводит к изменению состояния микроконтроллера на посторонней плате. Микроконтроллер в свою очередь выдаёт управляющий сигнал на искажение показаний прибора с помощью ключей блокирующих измерительные сигналы (на землю) с трансформаторов тока прибора.

При визуальном изучении пломб N 134295334, 134295335 с логотипом "МРСК ЮГА" под оптическим увеличением найдены механические повреждения в зоне лепестков замка и пазов замковой части в виде микросрезов пластика. Такие микросрезы пластика возникают при защелкивании в месте плотного прохождения лепестков замка и неподвижного паза замка.

Из пяти образцов пластиковых пломб с логотипом "МРСК Юга", переданных судом, экспертами были защёлкнуты до двух щелчков две пломбы под номерами 134303553, 134303557 для исследования, предварительно в соответствующие отверстия в корпусе пломб был вставлен пломбировочный тросик.

При визуальном изучении образцовых пломб N 134303553, 134303557 с логотипом "МРСК ЮГА" под оптическим увеличением механических повреждений на наружной и внутренних поверхностях обнаружено не было.

По результатам исследования можно сделать вывод, что на пломбах N 134295334, 134295335 каких-либо механических повреждений и следов вскрытия не найдено. Во внутренних полостях пломб N 134303553, 134303557 имеются механические повреждения в зонах пазов замков пломб, повреждения представляют собой микросрезы пластика вызванные механическим закрыванием замка в момент использования пломбы. Выявленные повреждения не влияют на целостность пломбы и не являются следами вскрытия.

В дальнейшем в процессе рассмотрения дела, в суде первой инстанции по ходатайству третьего лица - ПАО "Россети Юг" проведена дополнительная судебная экспертиза в ООО "СтройПромЭкспертиза". Поведение экспертизы было поручено эксперту Тарасову В.П.

На разрешение эксперта судом был поставлен следующий вопрос: - Имеются ли признаки несанкционированного воздействия (в том числе повторной установки) на пломбы: N 134295334, N 1342995335?

Как следует из ответа на поставленный вопрос в экспертном заключении ООО "СтройПромЭкспертиза" от 18.11.2021 г., на номерных пластиковых пломбах-защелках N 134295334, N 1342995335 имеются признаки несанкционированного воздействия.

Из описательной части экспертного заключения следует, что высокие прочностные свойства пластиковых пломб из поликарбоната проявляются в рекомендуемом режиме эксплуатации от -40 до +90. При нагревании поликарбоната свыше + 125 в поликарбонате начинают происходить структурные изменения. В интервале температур +130 до +225 поликарбонат становится гибким, размягчается и превращается в вещество близкое по консистенции к детскому пластилину. При этом его прочностные свойства резко снижаются, и он становится пластичным.

В настоящее время это свойство поликарбоната размягчаться и превращаться в пластичное вещество при нагревании выше +130 используется для несанкционированного воздействия на пластиковые пломбы с целью нарушения их целостности после первоначального навешивания. Для этого пластиковая пломба нагревается до температуры ее размягчения, например, переносным строительным феном, переносным инфракрасным нагревателем и др. после чего, вставка извлекается из корпуса до совмещения отверстий в корпусе и во вставке, и извлекается пломбировочная проволока, которая впоследствии возвращается в отверстия, и вставка защелкивается в корпусе пломбы.

Вставка из-за неплотного прилегания к корпусу и наличия в корпусе полостей в процессе нагрева медленнее нагревается (имеет более низкую температуру) и, соответственно, является более прочной по отношению к корпусу пломбы, поэтому, в процессе извлечения вставки, ее более прочные лепестки сминают выступы фиксаторов, удерживающих вставку, н на выступах фиксаторов образуются локальные зоны смятия с измененной структурой поликарбоната в местах их контакта с лепестками вставки.

На иллюстрации общего вида пластиковых пломб N 134295334, N 1342995335 просматриваются локальные зоны деформированного поликарбоната фиксаторов корпуса пломбы в местах их контакта с лепестками вставки.

Однако на представленных сравнительных образцах пластиковых пломб не обнаружены локальные зоны деформированного поликарбоната фиксаторов корпуса пломбы с измененной его структурой в местах контакта с лепестками вставки.

Проведенное исследование позволяет говорить о том, что на номерных пластиковых пломбах-защелках N 134295334, N 1342995335 имеются признаки несанкционированного воздействия, путем нагрева пломбы до пластичного состояния, извлечения вставки с последующим ее возвращением в корпус пломбы.

Из представленных письменных пояснений ООО "Каскад-Энергосбыт" следует, что ПУ Миртек-32 РУ W32 N 0170232253695 был установлен указанной организацией, с привлечением субподрядчика, у ответчика на основании заключенного с ПАО "Россети Юг" энергосервисного контракта N 10001801000131 от 15.06.2018 г.

Работы по установке завершены 21.04.2020 г. ПУ для установки получались непосредственно от производителя - ООО "Миртек". Ввод прибора учета Миртек-32 РУ W32 N 0170232253695 в эксплуатацию осуществлен ПАО "Россети Юг" 21.04.2020 г. Согласно акту замены прибора учета N 20В0000474 от 21.04.2020 г., проведенной ПАО "Россети Юг" с участием представителя ответчика (юрист Водовозов В.Э.), подписавшего указанный акт без возражений и замечаний, измерительный комплекс к эксплуатации в цепях коммерческого учета признан пригодным.

На крышке клеммника электросчетчика Миртек-32 РУ W32 N 0170232253695, дверце щита учета установлены пломбы N 134295334, N 1342995335. Доказательств повторного использования ПАО "Россети Юг" спорных пломб, ответчиком не представлено.

Судом дается критическая оценка ссылке ответчика на справку об исследовании N 6 составленную МЭКО ЭКЦ ГУ МВД России по Волгоградской области, которой на поверхности пломб, представленных на исследование признаков механического воздействия, свидетельствующих о нарушении целостности и вскрытия не обнаружено.

Указанная проверка проведена экспертом-криминалистом ГУ МВД России по Волгоградской области, который не мог обладать в достаточном объеме специальными познаниями о возможных способах несанкционированного вскрытия указанного вида пломбировочных устройств. Полное описание механизма несанкционированного вскрытия пломб N 134295334, N 1342995335 было получено судом только в заключении дополнительной экспертизы - ООО "СтройПромЭкспериза". Поскольку указанные специфические видоизменения пломбы присутствуют внутри нее, они не могли быть выявлены и отражены МЭКО ЭКЦ ГУ 10 МВД России по Волгоградской области в справке об исследовании N 6, при поверхностном осмотре.

О причинах назначения дополнительной экспертизы ООО "СтройПромЭкспериза", суд указал в определении от 19.10.2021 г., которое со стороны ответчика также в части назначения экспертизы не обжаловано.

Также судом отклоняются иные возражения ответчика, как не опровергающие установленные по делу обстоятельства.

Ответчиком в ходатайстве о назначении по делу повторной экспертизы вновь приведены доводы о несоответствии экспертного заключения ООО "СтройПромЭкспериза" формальным требования действующего законодательства, без ссылки на фактические обстоятельства дела - несанкционированное вскрытие пломб N 134295334, N 1342995335, в связи с чем, суд считает возможным отказать в удовлетворении указанного ходатайства.

Согласно части 3.1 статьи 70 АПК РФ, обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований. Заявлений об оспоримости каких-либо обстоятельств и о недостоверности представленных истцом доказательств ответчик не сделал, а также вопреки правилам статьи 65 АПК РФ не представил суду документов, свидетельствующих о надлежащем исполнении принятых на себя обязательств по оплате задолженности.

Со стороны ответчика не опровергнуты доводы истца и третьего лица о произошедшем в период с 21.04.2020 г. по 15.10.2020 г. несанкционированном доступе к работе учета электроэнергии счетчиком, с целью установки неизвестного электронного устройства, управляемого дистанционно, по радиоканалу, что допускает безучетное энергопотребление.

Нарушение (повреждение) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), согласно пункту 2 Основных положений, где разъяснено понятие "безучетное потребление", является способом безучетного потребления электрической энергии.

В пунктах 2.11.15, 2.11.16, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 г. N 6 (далее - Правила N 6) указано, что потребитель обязан обеспечить исправное состояние всех средств измерений и учета электрической энергии.

В соответствии с пунктом 145 Основных положений, обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Кроме того, подпунктом 3.5. пункта 3 Правил учета электрической энергии (утв. Минтопэнерго РФ 19.09.1996, Минстроем 26.09.1996) установлено, что средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений.

Материалами дела подтверждается, что лицом, ответственным за надлежащую эксплуатацию измерительного комплекса является ответчик.

Таким образом, из указанных правовых норм следует, что обязанность содержать в исправности приборы учета и оборудование электрической энергии, а также соблюдать установленный режим потребления энергии, лежит на потребителе.

Ответчик обязан был обеспечить сохранность электрооборудования, исправность, целостность, а при выявленных нарушениях своевременно сообщить в сетевую организацию.

Исходя из своего организационно-правового положения, ответчик является коммерческой организацией, преследующей извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности, в связи с чем, несет риск наступления возможных неблагоприятных для него последствий в результате своей предпринимательской деятельности.

Как следует из Определения Верховного Суда РФ от 27.09.2017 г. по делу N 301-ЭС17-8833В, в соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 под "безучетным потреблением" понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и названными Основными положениями порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Из приведенного определения следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета.

Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Со стороны ответчика в порядке ст. 65 АПК РФ не представлено необходимых и достаточных доказательств, опровергающих факты, установленные ПАО "Россети Юг" в ходе проверки и отраженные в акте N 000352/2020 от 15.10.2020 г.

Таким образом, в материалы настоящего дела представлены доказательства, прямо подтверждающие факт вмешательства в работу прибора учета Миртек 32 РУ N 0170232253695 с целью фальсификации его показаний путем установки устройств не предусмотренных конструкцией и невозможности такого вмешательства без нарушения целостности пломбировочных устройств, установленных на приборе учета. Также в процессе рассмотрения настоящего дела получены прямые доказательства, подтверждающие факт механического воздействия на пломбировочные устройства N 134295334,1342995335 с целью их снятия и повторной установки.

Фактически эксперты двух экспертных организаций проведя исследования спорного прибора учета и пломбировочных устройств пришли к одинаковым и однозначным выводам о наличии в спорном приборе учета посторонних устройств, не предусмотренных конструкцией и позволяющих искажать объемы потребленной электрической энергии. Так же эксперты подтвердили факт нарушения целостности пломбировочных устройств в период времени с 21.04.2020 года по 15.10.2020 года, т.е. в период, когда спорный прибор учета находился у потребителя и использовался в целях коммерческого учета электрической энергии.

Доводы ООО "Волга-Агросоюз" о необоснованности выводов, содержащихся в экспертных заключениях, не подтверждаются доказательствами, опровергающими фактические обстоятельства рассматриваемого дела, в связи с чем должны расцениваться исключительно как несогласие ответчика с выводами произведенных исследований и установленными по делу фактическими обстоятельствами.

С учетом вышеизложенного, проверив расчет истца и признав его верным, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что ПАО "Волгограэнергосбыт" правомерно произведен расчет за указанный период в объеме 1 640 580 кВт.ч на сумму 12 384 810 руб. 60 коп.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, оснований для его переоценки у апелляционной коллегии не имеется.

На момент рассмотрения спора ответчиком не представлено доказательств погашения имеющейся задолженности. Таким образом, ответчик в одностороннем порядке уклонился от исполнения обязательств по потребленной электрической энергии.

Статьями 309, 310 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Доводы апелляционной жалобы являются необоснованными, не соответствующими материалам дела.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемое решение принято судом на основании полного исследования фактических обстоятельств дела и правильном применении норм права, в связи с чем, оснований для его отмены не имеется.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 24 декабря 2021 года по делу N А12-32463/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.В. Никольский

Судьи

Т.С. Борисова О.А. Дубровина