Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2022 г. N 15АП-24181/21 по делу N А53-28668/2020

город Ростов-на-Дону

11 марта 2022 г.

дело N А53-28668/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 марта 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сулименко О.А.,

судей Галова В.В., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Неплюевой А.М.,

при участии:

от истца: представитель Болюк В.Е. по доверенности от 10.01.2022, паспорт;

от ответчика: представителей не направил, извещен надлежащим образом.

от третьего лица: представителей не направил, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аркаим"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.11.2021 по делу N А53-28668/2020

по иску акционерного общества "Донаэродорстрой" (ОГРН: 1026103158730,

ИНН: 6163002069)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Аркаим"

(ОГРН: 1162375008894, ИНН: 2309150206)

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "СК-ЮГ" (ОГРН: 1086165006817, ИНН: 6165151468)

о взыскании убытков,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Донаэродорстрой" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Аркаим" (далее - ответчик) о взыскании убытков в размере 4 050 875,25 рублей, возникших в результате ненадлежащего исполнения гарантийных обязательств по договору субподряда N М4-1138-500 от 30.05.2017 (уточненные в порядке ст. 49 АПК РФ требования).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "СК-ЮГ".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22.11.2021 с общества с ограниченной ответственностью "Аркаим" в пользу акционерного общества "Донаэродорстрой" взысканы убытки в размере 4 050 875,25 рублей, судебные расходы за оплату государственной пошлины в размере 43 254 руб.

Общество с ограниченной ответственностью "Аркаим" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.11.2021 отменить, принять новый судебный акт, которым отказать АО "Донаэродорстрой" в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указал, что судом первой инстанции не учтено то обстоятельство, что условиями договора субподряда N М4-1138-500 от 30.05.2017 прямо предусмотрено, что оплата работ сторонней организации, привлеченной для устранения дефектов, выявленных в гарантийных период, производится за счет гарантийных удержаний (резервной суммы) (п. 9, 11 Приложения N 9 "Регламент исполнения гарантийных обязательств").

Из стоимости выполненных ответчиком работ в соответствии с п. 5.2 договора генподрядчиком была удержана гарантийная сумма (резервная сумма) в размере 1 194 179, 65 рублей в целях обеспечения выполнения гарантийных обязательств (5% от стоимости работ). как полагает ответчик, судом первой инстанции оценка условий п. 9 и п. 11 Приложения N 9 "Регламент исполнения гарантийных обязательств" к договору от 30.05.2017 в решении не дана.

Также ответчик приводит доводы о том, что судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство представителя ответчика о назначении по делу повторной экспертизы, что привело к принятию неправильного решения.

ООО "Аркаим" указало, что в определении о назначении экспертизы суждений по поводу выбора названного экспертного учреждения истца и обоснование причин, по которым отвергнуты экспертные организации, предложенные ответчиком, не содержится.

Из заключения, выполненного экспертами ООО "Экспертиза-1", ответчик усматривает объективные сомнения в независимости и незаинтересованности экспертов, и, соответственно, в достоверности и объективности предоставленного ими заключения, поскольку, как следует из определения суда от 19.09.2021, при производстве основной экспертизы экспертами были полностью проигнорированы представленные ООО "Аркаим" документы, подтверждающие качество примененных ООО "Аркаим" строительных материалов и выполненных работ при ремонте спорного участка дороги: Акт освидетельствования скрытых работ от 07.11.2017 с приложениями на 19 листах (1. Ведомость контрольных измерений и испытаний, проведенных при приемке законченных работ по ремонту; 2. Исполнительная схема; 3. Паспорта качества продукции; 5. Протоколы испытаний); Акт освидетельствования скрытых работ от 01.12.2017 с приложениями на 8 листах (1. Исполнительная схема; 2. Ведомость контрольных измерений и испытаний, проведенных при приемке законченных работ по ремонту; 3. Паспорта качества продукции; 4. Протокол испытаний N 140С от 01.12.2017). ответчик указал, что данные документы не были исследованы и учтены экспертами при ответе на первый вопрос, поставленный перед ними судом, эксперты в заключении указали, что такие документы просто отсутствуют в материалах дела.

Кроме того, ответчик приводит доводы о том, что экспертами не в полной мере произведено исследование в части выявления причин возникновения дефектов.

Так, ответчик указал, что выводы о том, в чем заключаются нарушения технологии производства работ, которые допущены по мнению экспертов, в экспертизе отсутствуют. Заключение экспертов, содержащее ссылку на необходимые климатические условия для выполненных ответчиком работ, не подкреплено анализом и официальными данными погодных условий в районе выполнения работ в период их производства. Экспертами не принято во внимание то обстоятельство, что ООО "Аркаим" по условиям договора выполнялись только работы по обустройству гидроизоляционного слоя. Укладка асфальтобетонного покрытия производилась другим подрядчиком. И недостаточная температура (нагрев) асфальта при его укладке могла привести к плохой сцепке, повлекшей нарушение гидроизоляционного слоя. Также экспертами не проанализирована интенсивность движения на спорном участке, ее соответствие предусмотренной проектом нормальной эксплуатационной нагрузке. Таким образом, как полагает ответчик, выводы, изложенные в заключении по судебной строительно-технической экспертизе и дополнительной судебно-строительной документальной экспертизе по делу N А53-28668/2020, являются необоснованными, вероятностными и не могли быть положены судом в основу оспариваемого решения.

В отзыве на апелляционную жалобу истец возражал на доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании апелляционная жалоба рассматривалась в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя ответчика. Представитель истца против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

До назначенного судебного заседания от ООО "Аркаим" поступило ходатайство об отложении судебного заседания в связи с болезнью представителя общества, а также неправлением истца отзыва на апелляционную жалобу в адрес ответчика.

Рассмотрев указанное ходатайство, суд апелляционной инстанции не установил оснований для его удовлетворения ввиду следующего.

Согласно пункту 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Данной нормой установлено право, а не обязанность суда отложить судебное разбирательство.

При этом решение об отложении судебного разбирательства может быть принято лишь в случае признания судом факта невозможности рассмотрения дела в отсутствие этого представителя.

В данном случае такие основания не установлены, явка в суд апелляционной инстанции подателя жалобы не является обязательной.

В случае невозможности обеспечения явки одного представителя, ответчик мог поручить ведение дела иному представителю с надлежащим образом оформленными полномочиями.

При этом, отзыв на апелляционную жалобу поступил в суд апелляционной инстанции 25.02.2022, к отзыву приложена квитанция о направлении в адрес истца копии отзыва почтовым отправлением N 34400665293477. Согласно информации, размещенной на сайте Почты России, указанное почтовое отправление прибыло в место вручения и, после неудачной попытки вручения 28.02.2022, ожидает в отделении.

Кроме того, ответчик имел реальную возможность ознакомиться с отзывом в картотеке арбитражных дел.

Так, указанные в обоснование ходатайства обстоятельства не являются безусловным основанием для отложения, поскольку подготовка и направление в суд отзыва на апелляционную жалобу не направлено на установление каких-либо значимых по делу обстоятельств.

У суда апелляционной инстанции имеется возможность рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие представителя, в связи с чем ходатайство об отложении судебного разбирательства отклонено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 30.05.2017 между ООО "СК-ЮГ" (генподрядчик) и ООО "Аркаим" (субподрядчик) заключен договор субподряда N М4-1138-500, в соответствии с которым генподрядчик поручил, а субподрядчик обязался с надлежащим качеством выполнить работы по ремонту путепровода и моста на объекте: "Работы по ремонту автомобильной дороги М-4 "Дон" - от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска (далее также - автомобильная дорога), на участках км 1138+500 - км 1146+000, км 1157+000 - км 1160+000, Краснодарский край" (объект).

Общая стоимость работ по договору составила 23 883 593,79 руб. (в редакции п.1.1. дополнительного соглашения N 3 от 29.06.2018 к договору).

Срок выполнения работ - 19.04.2018 (в редакции п.1.2. дополнительного соглашения N 2 от 23.10.2017 к договору).

Работы по указанному договору выполнены ООО "Аркаим", приняты ООО "СК-ЮГ", что подтверждается актами формы КС-2 N 1 от 05.12.2017, N2 от 21.02.2018, N3 от 14.05.2018.

Гарантийный срок на выполненные ООО "Аркаим" работы составил 7 (семь) лет с момента сдачи работ генподрядчику (п.9.2. договора), то есть до 15.05.2025.

Согласно п. 7.1.21 договора ООО "Аркаим" обязалось устранять дефекты в течение гарантийного срока и в соответствии с Регламентом исполнения гарантийных обязательств.

19.12.2018 государственная компания "Российские автомобильные дороги" (государственный заказчик) предписанием N 1912/498/КрФ/ЭДСиТБ от 19.12.2018 уведомила ООО "СК-ЮГ", что при проведении осмотра гарантийного участка автомобильной дороги М-4 "Дон" Москва-Воронеж-Ростов-на-Дону-Краснодар-Новороссийск км 1119+500 - км 1319+00 обнаружены следующие дефекты:

- разрушение асфальтобетонного покрытия с образованием ямочности на проезжей части моста через р.Ея на км 1161+273, угрожающее безопасности дорожного движения;

- нарушение целостности слоя гидроизоляции на мосту через р.Ея на км 1161+273.

В указанном предписании также содержалось требование к ООО "СК-ЮГ" устранить дефекты в срок до 26.12.2018 и 31.04.2019 соответственно.

Письмом N 140/1 от 19.12.2018 ООО "СК-ЮГ" направило ООО "Аркаим" требование о необходимости устранения нарушения целостности слоя гидроизоляции на мосту через р.Ея посредством переустройства гидроизоляционного слоя в срок до 31.04.2019.

09.04.2019 ГК "Российские автомобильные дороги" выдано ООО "СК-ЮГ" очередное предписание об устранении замечаний N 0904/498/КрФ/ЭДСиТБ от 09.04.2019, в котором указывалось, что при проведении осмотра объекта выявлен дефект нарушение целостности слоя гидроизоляции на мосту через р.Ея на км 1161+271 (прямое направление), со сроком его устранения до 31.05.2019.

В соответствии с п. 4 Регламента, для оценки состояния объекта в период гарантийного срока от заказчика, генподрядчика, субподрядчика и эксплуатационный организации назначаются ответственные уполномоченные лица (далее - ответственные лица), которые постоянно проводят мониторинг транспортно-эксплуатационного состояния объекта, с целью недопущения его несоответствия нормативному состоянию и своевременного устранения возникающих дефектов.

Пунктом 5 Регламента закреплено, что в случае выявления дефектов ответственными лицами, заказчик организует комиссионный осмотр гарантийного участка с обязательным составлением акта осмотра, фиксирующего выявленные дефекты и подписанием его всеми членами комиссии (с приложением фотоматериалов). В обязательном порядке в комиссионном осмотре участвуют представители заказчика, инженерной организации, генподрядчика, субподрядчика, эксплуатационной организации, а также, при необходимости, возможно привлечение представителей проектной организации, ГИБДД и других организаций. В случае отказа субподрядчика от участия в комиссии, в акте осмотра делается соответствующая запись.

В силу п. 6 Регламента, установлено, что в результате подписания акта осмотра, субподрядчику выписывается предписание с обозначением сроков устранения выявленных дефектов (в соответствии с требованиями ГОСТ Р 50597-93). Срок приостановки гарантийных обязательств исчисляется с даты подписания акта осмотра объекта до полного устранения выявленных дефектов.

Как следует из материалов дела, истец письмами от 26.12.2018 N 142, от 52 N 04.10.2019 уведомлял ответчика о необходимости направить представителя ответчика для участия в осмотре гарантийного объекта и составлении акта осмотра. Однако ответчик, в нарушении требований Регламента, игнорировал уведомления истца, ввиду чего акты осмотра были составлены в его отсутствие.

ООО "Аркаим" требование ООО "СК-ЮГ" не удовлетворило и к работам по устранению нарушения целостности слоя гидроизоляции на мосту через р. Ея на км 1161+271 (прямое направление) не приступило.

В письме N 78 от 20.08.2019 ООО "Аркаим" подтвердило, что после проведения ООО "Аркаим" строительно-монтажных работ по ремонту моста через р.Ея возникли дефекты гидроизоляционного покрытия, которые привели к частичному разрушению асфальтобетонного покрытия моста и просило ООО "СК-Юг" рассмотреть возможность переноса сроков производства работ по замене гидроизоляционного покрытия и восстановлению асфальтобетона на сентябрь 2019 г.

Кроме того, ООО "Аркаим" 31.10.2019 без замечаний подписало комиссионный Акт N 31/10/19-ЕЯ о том, что на 31.10.2019 дефект, связанный с нарушением целостности слоя гидроизоляции не устранен.

04.10.2019 ООО "СК-Юг" вновь направило ООО "Аркаим" извещение N 52 о проведении осмотра гарантийного участка автомобильной дороги, в котором предлагало ООО "Аркаим" 07.10.2019 в 10.00 направить своего уполномоченного представителя для актирования работ по устранению дефектов.

В указанное в извещении время, место и срок полномочный представитель ООО "Аркаим" не явился и ООО "СК-ЮГ" составило односторонний Акт о неявке от 07.10.2019 и заактировало тот факт, что ответчик не устранил недостатки в своих работах по договору и не заменил гидроизоляционное покрытие на мосту через р. Ея на км.1161+271.

25.10.2019 ООО "СК-ЮГ" направило в адрес ООО "Аркаим" извещение о проведении осмотра выполненных гарантийных работ N 63, котором требовало направить полномочного представителя ООО "Аркаим" 31.10.2019 к 11.00 на км 1160 автомобильной дороги "М4-Дон" мост через реку Ея для составления комиссионного акта, подтверждающего устранение ООО "Аркаим" дефекта - замена гидроизоляционного покрытия на мосту через р. Ея на км.1161+271, либо подтверждающего тот факт, что ООО "Аркаим" не выполнило свои гарантийные обязательства по договору.

31.10.2019 при участии генерального директора ООО "Аркаим" был составлен и подписан без разногласий комиссионный Акт N 31/10/19-ЕЯ, которым был зафиксирован факт неустранения ООО "Аркаим" дефекта по договору.

Поскольку ООО "Аркаим" гарантийные обязательства по договору в сентябре 2019 года не были выполнены, ООО "СК-ЮГ", руководствуясь п.п. 9.2., 9.4., 10.6. договора и п.9. Регламента исполнения гарантийных обязательств (Приложение N 9 к договору), поручило устранение указанных дефектов ООО "ДК "ГОСТ", с которым 22.10.2019 заключен договор N 21/10 по условиям которого ООО "ДК "ГОСТ" обязалось устранить дефект (замена гидроизоляционного покрытия на мосту через р. Ея на км.1161+271), допущенный ООО "Аркаим" на объекте по договору с ООО "СК-ЮГ".

В подтверждение факта выполнения работ по устранению дефекта в целостности слоя гидроизоляции на мосту через р.Ея на км 1161+271 привлеченной организацией ООО "ДК "ГОСТ" в материалы дела были предоставлены договор N 21/10 от 22.10.2019, подписанные между ООО "СК-ЮГ" и ООО "ДК ГОСТ" КС-2 N 1 и КС-3 N 1 от 26.11.2019 на сумму 2 389 704 руб., платежные поручения об оплате работ N 402 от 24.10.2019 на сумму 500 000 руб. и N 492 от 27.12.2019 на сумму 1 889 704 руб., всего на сумму 2 389 704 руб.

04.12.2019 составлен и подписан уполномоченными лицами Отчет об устранении дефектов на введенном в эксплуатацию объекте, в котором было зафиксировано, что ООО "СК-ЮГ" в полном объеме выполнило предписания ГК "Российские автомобильные дороги" N 1912/498/КрФ/ЭДСиТБ от 19.12.2018 и N 0904/498/КрФ/ЭДСиТБ от 09.04.2019, и восстановило целостность слоя гидроизоляции на мосту через р. Ея на км 1161+271 путем его переустройства.

Кроме того, учитывая, что после замены гидроизоляционного покрытия на мосту через р. Ея на км.1161+271 необходимо было восстановить разрушенное проведенными работами асфальтобетонное покрытие на мосту через р. Ея на км 1161+271, ООО "СК-ЮГ" заключило 07.11.2019 договор субподряда N 98/2019 с АО "Донаэродорстрой" по которому АО "Донаэродорстрой" обязалось выполнить работы по восстановлению асфальтобетонного покрытия после гарантийного ремонта по замене гидроизоляции на мосту через реку Ея км 1160 на объекте.

В подтверждение факта выполнения работ по восстановлению асфальтобетонного покрытия на мосту через р. Ея на км 1161+271 привлеченной организацией АО "Донаэродорстрой" в материалы дела были предоставлены договор субподряда N 98/2019 от 07.11.2019, подписанные между ООО "СК-ЮГ" и АО "Донаэродорстрой" КС-2 и КС-3 N 1 от 25.03.2020 на сумму 1 807 862, 82 руб.

Так, на момент рассмотрения спора на стороне истца не возникла обязанность возвратить сумму гарантийного удержания и право зачесть средства, израсходованные на устранение недостатков работ, в счет подлежащей выплате суммы гарантийного удержания.

Невыполнение ООО "Аркаим" своих гарантийных обязательств по договору причинило ООО "СК-ЮГ" убытки в размере 4 050 875,25 рублей (уточненные требования).

21.04.2020 ответчику направлена претензия N 17/1538 от 20.04.2020 с требованием о возмещении убытков, которая оставлена ответчиком без материального удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с соответствующим исковым требованием.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Согласно пункту 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В силу пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него в соответствии со статьей 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ (Определение Верховного Суда РФ от 25.11.2021 N 304-ЭС21-22247 по делу N А81-6595/2020).

В силу пункта 1 статьи 737 ГК РФ в случае обнаружения недостатков во время приемки результата работы или после его приемки в течение гарантийного срока, а если он не установлен, - разумного срока, но не позднее двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня приемки результата работы заказчик вправе по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в статье 723 ГК РФ прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков своими средствами или третьими лицами.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства и определяемые по правилам, предусмотренным статьей 15 ГК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как следует из разъяснений, данных в пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 названного Кодекса). При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Выполнение ответчиком работ по договору и передача их истцу, а также наличие недостатков выполненных работ, обнаруженных в пределах гарантийного срока, подтверждаются материалами дела, представленными актами и сторонами не оспорено.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в ответе на вопрос 1 в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017, содержащееся в пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса указание на то, что названные расходы возмещаются, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика, поскольку предполагается, что именно подрядчик, выполнивший работы, имеет полную информацию об их результате и, соответственно, может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом.

Заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.

При этом пункт 1 статьи 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (статьи 15, 393, 721 Гражданского кодекса РФ).

Как следует из материалов дела, согласованные сторонами условия об уведомлении подрядчиком субподрядчика об обнаруженных недостатках, установлении срока для их устранения соблюдены. Ответчиком подписаны комиссионные акты, которыми зафиксирован факт неустранения ООО "Аркаим" выявленных в пределах гарантийного срока дефектов по договору.

Поскольку ООО "СК-ЮГ" является подрядчиком по договору N ДЭиБДД-2017-498 от 22.05.2017, заключенному с ГК "Российские автомобильные дороги" (во исполнение которого и заключен договор субподряда N М4-1138-500 от 30.05.2017 с ООО "Аркаим") и ООО "СК-ЮГ" несет, в свою очередь, гарантийные обязательства перед ГК "Российские автомобильные дороги" за те недостатки, которые в своей работе допустило ООО "Аркаим", учитывая отказ ООО "Аркаим" выполнять свои гарантийные обязательства по договору, ООО "СК-ЮГ" во исполнение своих гарантийных обязательств по договору N ДЭиБДД-2017-498 от 22.05.2017 с ГК "Российские автомобильные дороги" правомерно заключило договоры с ООО "ДК "ГОСТ" и АО "Донаэродорстрой".

Так, истец правомерно привлек для устранения недостатков работ иные подрядные организации и вправе требовать возмещения убытков, понесенных им в связи с устранением недостатков выполненных ответчиком работ.

Для возмещения убытков лицо, требующее их возмещения в судебном порядке, должно в силу части 1 статьи 65 АПК РФ доказать факт нарушения его права, наличие причинно-следственной связи между этим фактом и понесенными убытками, а также размер убытков.

В рассматриваемом случае стоимость работ по договорам с ООО "ДК "ГОСТ" и АО "Донаэродорстрой" является для ООО "СК-ЮГ" убытками, поскольку возникновение необходимости проведения работ было вызвано неисполнением гарантийных обязательств ООО "Аркаим" по договору с ООО "СК-ЮГ". То есть между противоправными действиями ООО "Аркаим" (не исполнение своих гарантийных обязательств по договору с ООО "СК-ЮГ") и наступившими для ООО "СК-ЮГ" негативными последствиями в виде необходимости проведения работ по договорам с ООО "ДК "ГОСТ" и АО "Донаэродорстрой" существует причинно-следственная связь.

Суд апелляционной инстанции, оценив и исследовав в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, не находит оснований не согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что истцом доказано наличие совокупности условий для взыскания с ответчика расходов, понесенных истцом на устранение недостатков.

Размер убытков признается судом подтвержденным документами, приобщенными к делу (договоры, акты КС-2, платежные документы).

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Поскольку между сторонами возник спор о соответствии выполненных работ условиям договора и их качестве, суд первой инстанции в порядке статьи 82 АПК РФ в целях проверки доводов сторон назначил по делу судебную строительно-техническую экспертизу. Проведение экспертизы поручено ООО "Экспертиза-1", экспертам Никульникову А.П., Тшлангяну М.М. и Тшлангяну М.М.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Определить причины образования дефектов, указанных в Предписании ГК "Российские автомобильные дороги" N 1912/498/КрФ/ЭДСиТБ от 19.12.2018, а именно: разрушение асфальтобетонного покрытия с образованием ямочности на проезжей части моста через р.Ея на км 1161+273; нарушение целостности слоя гидроизоляции на мосту через р.Ея на км 1161+273). При ответе на вопрос принять во внимание выполнение ремонтных работ путепровода на объекте: "Работы по ремонту автомобильной дороги М4-"Дон" от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска, на участках км 1138+500 - км 1146+000, ка 1157+000 - км 1160+000, Краснодарский край", выполненных ООО "Аркаим" по Договору N М4-1138-500 от 30.05.2017 (в редакции Дополнительного соглашения N3к Договору от 29.06.2018), заключенного между ООО "СК-ЮГ" и ООО "Аркаим".

2. Определить виды, объём и стоимость работ по устранению дефектов, выполненных по договорам с ООО "ДК "ГОСТ" (договор N 21/10 от 22.10.2019) и с АО 10 10410_7954063 "Донаэродорстрой" (договор N 98/2019 от 07.11.2019), указанных в Предписании ГК "Российские автомобильные дороги" N 1912/498/КрФ/ЭДСиТБ от 19.12.2018, а именно: разрушение асфальтобетонного покрытия с образованием ямочности на проезжей части моста через р.Ея на км 1161+273; нарушение целостности слоя гидроизоляции на мосту через р.Ея на км 1161+273).

3. Определить, являются ли завышенными объём и стоимость работ по устранению дефектов, выполненных по договорам с ООО "ДК "ГОСТ" (договор N 21/10 от 22.10.2019) и с АО "Донаэродорстрой" (договор N 98/2019 от 07.11.2019), указанных в Предписании ГК "Российские автомобильные дороги" N 1912/498/КрФ/ЭДСиТБ от 19.12.2018, а именно: разрушение асфальтобетонного покрытия с образованием ямочности на проезжей части моста через р.Ея на км 1161+273; нарушение целостности слоя гидроизоляции на мосту через р.Ея на км 1161+273), исходя из расценок, которые обычно применяются при проведении работ при сравниваемых обстоятельствах, а также из расценок, указанных в договорах.

23.08.2021 от ООО "Экспертиза-1" поступило заключение по судебной строительно-технической экспертизе. По результатам проведенной экспертизы экспертами сделаны следующие выводы на поставленные вопросы:

1. Причинами образования дефектов, указанных в Предписании ГК "Российские автомобильные дороги" N 1912/498/КрФ/ЭДСиТБ от 19.12.2018, а именно: разрушение асфальтобетонного покрытия с образованием ямочности на проезжей части моста через р.Ея на км 1161+273; нарушение целостности слоя гидроизоляции на мосту через р.Ея на км 1161+273) явилась утрата адгезионных свойств устроенного ООО "Аркаим" в рамках Договора N М-4-1138-500 от 30.05.2017, гидроизоляционного слоя вышеуказанного мостового перехода.

Нарушение целостности гидроизоляционного слоя на мосту через р.Ея на км 1161+273 посредством утраты адгезионных свойств устроенного ООО "Аркаим" в рамках Договора N М-4-1138-500 от 30.05.2017 г., произошла ввиду нарушения технологии производства работ, регламентированной ВСН 32-81 "РИнструкция гидроизоляции конструкций мостов и труб на железных, автомобильных и городских дорогах", сдвиговых деформаций отслоившегося гидроизоляционного покрытия от транспортной нагрузки.

2. Расчетная максимальная стоимость работ по устранению дефектов, указанных в Предписании ГК "Российские автомобильные дороги" N 1912/498/КрФ/ЭДСиТБ от 19.12.2018 г. составила 5 251 127 (пять миллионов двести пятьдесят одна тысяча сто двадцать восемь рублей) 96 коп., в том числе НДС 20%.

3. На основании проведенного исследования следует, что основной показатель по объему производства работ завышен (при устройстве гидроизоляционного пролетного строения на объем 48,9 м2, при устройстве покрытия проезжей части на объем 114,7 м2, при этом при заключении договоров стоимость производства работ по устранению дефектов, указанных в Предписании ГК "Российские автомобильные дороги" N 1912/498/КрФ/ЭДСиТБ от 19.12.2018 г., по Этапу 1 и Этапу 2 в части применения расценок указана с занижением, разница составила 854 329 (восемьсот пятьдесят четыре тысячи триста двадцать девять) рублей 82 коп.

Таким образом, результатами строительно-технической экспертизы установлены причины образования дефектов - нарушение ответчиком технологии при выполнении работ, что свидетельствует о прямой причинно-следственной связи с действиями ООО "Аркаим". При этом установлено, что средняя расчетная стоимость устранения дефектов превышает требуемые суммы возмещения убытков, несмотря на частичное превышения объемов по нескольким показателям.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции ответчиком было заявлено ходатайство о вызове в судебное заседание экспертов с целью устранения противоречий в выводах экспертов, подано ходатайство о приобщении к материалам дела следующих документов, подтверждающие качество примененных ООО "Аркаим" строительных материалов и выполненных работ при ремонте спорного участка дороги: Акт освидетельствования скрытых работ от 07.11.2017 с приложениями на 19 листах (1. Ведомость контрольных измерений и испытаний, проведенных при приемке законченных работ по ремонту; 2. Исполнительная схема; 3. Паспорта качества продукции; 5. Протоколы испытаний); Акт освидетельствования скрытых работ от 01.12.2017 с приложениями на 8 листах (1. Исполнительная схема; 2. Ведомость контрольных измерений и испытаний, проведенных при приемке законченных работ по ремонту; 3. Паспорта качества продукции; 4. Протокол испытаний N 140С от 01.12.2017).

Также ответчиком было заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Установив, что эксперты действительно не учли при производстве заключения представленные ответчиком документы, суд первой инстанции вынес на рассмотрение в судебном заседании вопрос о назначении дополнительной экспертизы, определением суда от 19.09.2021 назначено проведение по делу дополнительной судебной строительной документальной экспертизы.

Проведение экспертизы поручено ООО "Экспертиза-1", экспертам Никульникову Алексею Петровичу, Тшлангяну Маргосу Мнацагановичу, Тшлангяну Михаилу Маргосовичу, обладающим надлежащей квалификацией. Поставлены перед экспертами следующие вопросы:

2. Определить виды, объём и стоимость работ по устранению дефектов, выполненных по договорам с ООО "ДК "ГОСТ" (договор N 21/10 от 22.10.2019) и с АО "Донаэродорстрой" (договор N 98/2019 от 07.11.2019), указанных в Предписании ГК "Российские автомобильные дороги" N 1912/498/КрФ/ЭДСиТБ от 19.12.2018, а именно: разрушение асфальтобетонного покрытия с образованием ямочности на проезжей части моста через р.Ея на км 1161+273; нарушение целостности слоя гидроизоляции на мосту через р.Ея на км 1161+273).

12.10.2021 от ООО "Экспертиза-1" поступило заключение по дополнительной экспертизе.

По результатам проведенной дополнительной экспертизы на основании камерального метода исследования материалов дела N А53-28668/20 установлено, что нарушение целостности гидроизоляции на мосту через р. Ея на км 1161+273 произошло ввиду нарушения ООО "Аркаим" технологии производства работ, соблюсти которую в выбранный ООО "Аркаим" строительный осенне-зимний период практически невозможно. Вне зависимости от качества применяемых строительных материалов, нарушение технологического процесса приводит к многократному сокращению срока службы результатов производства работ.

Так, суд первой инстанции обоснованно установил, что выводы, сделанные при проведении судебной экспертизы, полностью подтверждены проведенной по делу дополнительной экспертизой.

По результатам проведенной экспертизы экспертами сделаны следующие выводы на поставленные вопросы:

1.Причинами образования дефектов, указанных в предписании ГК "Российские автомобильные дороги" N 1912/498/КрФ/ЭДСиТБ от 19.12.2018, а именно: разрушение асфальтобетонного покрытия с образованием ямочности на проезжей части моста через р.Ея на км 1161+273, явилась утрата адгезионных свойств устроенного ООО "Аркаим" в рамках Договора N М4-1138-500 от 30.05.2017 гидроизоляционного слоя, вышеуказанного мостового перехода;

Нарушение целостности слоя гидроизоляции на мосту через р.Ея на км 1161+273 посредством утраты адгезионных свойств устроенного ООО "Аркаим" в рамках Договора N М4-1138-500 от 30.05.2017 г. ввиду нарушения технологии производства работ, регламентированной ВСН 32-81 "Инструкция по устройству гидроизоляции конструкций мостов и труб на железных, автомобильных и городских дорогах", сдвиговых деформаций отслоившегося гидроизоляционного покрытия от транспортной нагрузки.

2. На основании камерального анализа и расчетов, а также обмерных работ определены виды и объемы работ по устранению дефектов. Результаты указаны поэтапно и сведены в Сравнительные ведомости Этап 1, Этап 2. Расчетная максимальная стоимость работ по устранению дефектов, указанных в Предписании ГК "АО "Донаэродорстрой" Российские автомобильные дороги" N 1912/498/КрФ/ЭДСиТБ от 19.12.2018 составила: 5 251 127 рублей 96 коп., в том числе НДС 20%.

3. На основании проведенного исследования следует, что основной показатель по объему производства работ завышен (при устройстве гидроизоляции пролетного строения на объем - 48,9 м2, при устройстве покрытия проезжей части на объем - 114,7 м2, при этом при заключении договоров стоимость производства работ по устранению дефектов, указанных в Предписании ГК "Российские автомобильные дороги" N 1912/498/КрФ/ЭДСиТБ от 19.12.2018 по Этапу 1 и Этапу 2, в части применения единичных расценок указана с занижением, разница составляет 854 329 (восемьсот пятьдесят четыре тысячи триста двадцать девять) рублей 82 коп.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими Федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Согласно статье 16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

Исходя из буквального толкования приведенных норм права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Апелляционный суд, повторно оценив заключение экспертов, поддерживает вывод суда первой инстанции об его соответствии требованиям статей 82, 83, 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Заключение соответствует требованиям, предъявляемым законом, экспертом полно и всесторонне исследованы представленные по делу доказательства, даны подробные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение.

Бесспорных относимых и допустимых доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, а также доказательств наличия в заключении противоречивых или неясных выводов, в материалы дела в нарушение требований статьи 65 АПК РФ ответчиком не представлено.

Вопреки доводам жалобы, в определении Арбитражного суда Ростовской области от 01.07.2021 указаны основания выбора в качестве экспертной организации ООО "Экспертиза-1", а также основания отклонения иных кандидатур экспертов.

При этом, в ходе проведения дополнительной экспертизы, назначенной определением суда от 19.09.2021 были исследованы представленные ООО "Аркаим" в подтверждение качества примененных ООО "Аркаим" строительных материалов и выполненных работ при ремонте спорного участка дорог документы.

Доказательств того, что экспертом избрана ненадлежащая методика проведения экспертного исследования, что привело к неправильному определению выводов, апеллянтом не представлено.

Несогласие стороны с выводами судебной экспертизы не является достаточным основанием для непринятия судом во внимание данного доказательства.

В пунктах 12, 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" указано, что заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса.

Так, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для признания приведенных ответчиком в апелляционной жалобе возражений относительно выводов эксперта в части установления причин возникновения дефектов обоснованными, заключение эксперта является надлежащим доказательством.

Оснований для признания экспертного заключения недопустимым доказательством у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судом первой инстанции отказано в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы с учетом принятия в качестве относимого доказательства экспертного заключения ООО "Экспертиза-1", а также результатов выполненной дополнительной судебной экспертизы по делу, ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Обстоятельств, свидетельствующих о необходимости проведения повторной экспертизы, в рассматриваемом случае судом апелляционной инстанции не установлено.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик не представил в материалы дела бесспорных относимых и допустимых доказательств, свидетельствующих об отсутствии его вины в возникновении выявленных недостатков.

Как верно установил суд первой инстанции, в данном случае имеется причинно-следственную связь между некачественным выполнением подрядчиком работ и возникновением у заказчика убытков в виде расходов по их устранению, при этом, ответчиком не представлено доказательств, подтверждающих, что недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, произошли вследствие нормального износа объекта, неправильной его эксплуатации.

Размер убытков 5 251 127,96 рублей подтвержден материалами дела.

Таким образом, требование о взыскании убытков с ответчика правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

Ссылка ответчика на положения договора, которым установлен порядок выплаты заказчиком сумм гарантийного удержания за вычетом средств, израсходованных на устранение выявленных дефектов в период действия гарантийных обязательств, отклоняется, поскольку на момент рассмотрения настоящего спора гарантийный срок по договору не истек.

Обязанность заказчика возвратить гарантийный депозит не возникает в силу прекращения договора подряда или сдачи объекта, а наступает в согласованные сторонами сроки, обеспечивающие гарантийные обязательства подрядчика, которые в настоящем споре установлены.

При этом, в отзыве на апелляционную жалобу истец обоснованно указал, что стороны договора определили особый порядок оплаты выполненных работ - выплата гарантийной суммы по частям в соответствии с графиком финансирования (Приложение N 7 и N 9 к договору). На момент подачи искового заявления оплате подрядчику подлежали суммы гарантийного удержания в размере 146 691,57 рублей (за 2018, 2019 и 2020 годы). Воспользовавшись правом удержания из подлежащих возврату сумм стоимости устранения недостатков, заказчиком на указанную сумму и были уменьшены изначально заявленные исковые требования. Срок возврата оставшейся части гарантийного удержания по договору еще не наступил, как и не завершился срок гарантии подрядчика по договору, в связи с чем, истец не использовал и оставшуюся часть резервной суммы (гарантийные удержания), а прибегнул к праву на судебную защиту в соответствии со ст. 15 ГК РФ.

Также вопреки доводу ответчика, условиями договора субподряда N М4-1138-500 от 30.05.2017 не согласовано условие об исключительности возмещения убытков, возникших в результате устранения дефектов, выявленных в гарантийных период, привлеченной генподрядчиком сторонней организацией, за счет гарантийных удержаний.

Принимая во внимание изложенное, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно указал, что по правилам статьи 106 АПК РФ судебные издержки по оплате судебной экспертизы в размере 30 000 рублей относятся на ООО "Аркаим" как на проигравшую сторону.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Возражениями заявителя, изложенными в жалобе, не опровергаются выводы суда первой инстанции. Несогласие с оценкой имеющихся в деле доказательств и с толкованием судом первой инстанции норм материального права, подлежащих применению в деле, не свидетельствует о том, что судом допущены нарушения, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.

Суд правильно применил нормы материального права. Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции при рассмотрении дела не допущено.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, и понесенные по ней судебные расходы распределяются по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания отказать.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.11.2021 по делу N А53-28668/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Ростовской области в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

В.В. Галов
А.А. Попов

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.