Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2022 г. N 09АП-87240/21 по делу N А40-142288/2021

г. Москва

02 марта 2022 г.

Дело N А40-142288/21

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А.Свиридова,

судей:	Т.Б.Красновой, Ж.В.Поташовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу Государственного комитета Республики Башкортостан по конкурсной политике на решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.12.2021 по делу N А40-142288/21 (17-1042)

по заявлению Государственного комитета Республики Башкортостан по конкурсной политике

к ФАС России

третьи лица: 1) ООО "СтройМагСервис", 2) Управление капитального строительства Администрации городского округа город Уфа Республики Башкортостан,

3) АО "Электронные торговые системы"

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Государственный комитет Республики Башкортостан по конкурентной политике (далее - комитет) обратился в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 07.04.2021 по делу N 20/44/105/358.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 17.12.2021 заявленные требования оставлены без удовлетворения. Суд пришел к выводу, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа полностью соответствуют положениям Федерального закона Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно исследованы обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам по делу, а также нарушены нормы материального и процессуального права.

Отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

Лица, участвующие в дела, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения дела, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена судом на основании статей 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как усматривается из фактических обстоятельств дела, Государственный комитет Республики Башкортостан по конкурентной политике (далее - Госкомитет, Уполномоченный орган), являясь уполномоченным органом по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для заказчиков Республики Башкортостан, опубликовало на официальном сайте http://zakupki.gov.ru извещение N 0101500000321000036 и документацию конкурса в электронной форме "Выполнение строительно-монтажных, пусконаладочных работ, поставку оборудования, неразрывно связанного с производством работ по объекту строительства: "Канализационный коллектор от КНС "Затон-Восточный" до площадки городских очистных сооружений канализации" (федеральный проект "Жилье" национального проекта "Жилье и городская среда")" (далее - конкурс).

Заказчиком по данному конкурсу является Управление капитального строительства Администрации городского округа город Уфа Республики Башкортостан (далее - Заказчик).

В адрес ФАС России поступила жалоба ООО "СтройМагСервис" (далее - Общество) на действия Управления капитального строительства Администрации городского округа город Уфа Республики Башкортостан (далее - Заказчик), Уполномоченного органа при проведении Заказчиком, конкурсной комиссией Управления капитального строительства Администрации городского округа город Уфа Республики Башкортостан (далее - Конкурсная комиссия), Уполномоченным органом, АО "ЭТС" (далее - Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на проведение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, предусматривающих проектную документацию или экономически эффективную проектную документацию повторного использования, или смету на капитальный ремонт объекта капитального строительства, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности на право заключения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных, пусконаладочных работ, поставку оборудования, неразрывно связанного с производством работ по объекту строительства: "Канализационный коллектор от КНС "Затон-Восточный" до площадки городских очистных сооружений канализации" (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 0101500000321000036) (далее - Конкурс).

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1. извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС - 22.03.2021;

2. способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) -Конкурс;

3. начальная (максимальная) цена контракта - 3 977 659 310 рублей;

4. источник финансирования - федеральный бюджет, бюджет Республики Башкортостан, бюджет городского округа город Уфа; КБК 733050216IT 150210414;

5. дата окончания подачи заявок на участие в Аукционе - 15.04.2021.

По результатам проведенной проверки 7 апреля 2021 года решением ФАС России по делу N 21/44/105/358 (далее - Решение) жалоба заявителя признана необоснованной, внеплановой проверкой в действиях Заказчика, Уполномоченного органа выявлено нарушение пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе, выразившееся в установлении в критериях оценки заявок на участие в конкурсе требования к минимальной стоимости контракта, а также к сроку исполнения указанных контрактов.

Выдано предписание об отмене протоколов, назначении новых дат окончания подачи заявок, рассмотрения и оценки заявок и о приведении конкурсной документации в соответствии с законодательством о контрактной системе и с учетом решения.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Апелляционная коллегия считает, что срок для обращения в суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, суд обоснованно счел соблюденным.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных Комитетом требований ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с Законом о контрактной системе.

Согласно части 6 статьи 54.7 Закона о контрактной системе конкурсная комиссия осуществляет оценку вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, в отношении которых принято решение о соответствии требованиям, установленным конкурсной документацией, для выявления победителя такого конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации и относящихся ко второй части заявки (при установлении этих критериев в конкурсной документации).

В соответствии с частью 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Правила).

Согласно пункту 3 Правил "оценка" - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

В соответствии с пунктом 10 Правил в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Пунктом 11 Правил установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки.

Если в соответствии с пунктом 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

Для оценки заявок (предложений) по нестоимостным критериям оценки (показателям) заказчик вправе устанавливать предельно необходимое минимальное или максимальное количественное значение качественных, функциональных, экологических и квалификационных характеристик, которые подлежат оценке в рамках указанных критериев. В этом случае при оценке заявок (предложений) по таким критериям (показателям) участникам закупки, 4 сделавшим предложение, соответствующее такому значению, или лучшее предложение, присваивается 100 баллов.

Конкурсной документацией установлен следующий порядок оценки заявок:

1) Критерий "Цена контракта" - 60%; Коэффициент значимости равен 0,6;

2) Критерий "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" (далее - Критерий N 1) - 40 %; Коэффициент значимости равен 0,4.

Согласно Конкурсной документации Критерий N 1 содержит показатель "Опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема" (далее - Показатель N 1), в рамках которого установлен подпоказатель "Общая стоимость исполненных контрактов (договоров)" (далее - Подпоказатель N 1), по которому оцениваются "исполненные контракты (договоры), предусматривающие выполнение работ по строительству, реконструкции линейных объектов капитального строительства.

При оценке предложений участника закупки учитывается опыт выполнения работ в качестве генерального подрядчика за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в конкурсе по контрактам (договорам), при этом стоимость такого контракта (договора) должна быть не менее 30% начальной (максимальной) цены контракта настоящего конкурса, на право заключить который проводится закупка (оцениваются только исполненные контракты (договора)".

Изучив указанный порядок оценки, Комиссия пришла к выводу о том, что установление в порядке оценки Конкурсной документации по Подпоказателю N 1 Критерия N 1 требования к минимальной стоимости контракта, а также к сроку исполнения указанных контрактов не позволяет выявить лучшее условие исполнения контракта и объективно сопоставить предложения участников Конкурса.

Кроме того, согласно Конкурсной документации Критерий N 1 содержит подпоказатель "наибольшая цена одного из исполненных контрактов (договоров)" (далее - Подпоказатель N 2) в рамках которого оценивается "наибольшая цена одного из исполненных контрактов (договоров), предусматривающего выполнение работ по строительству и/или реконструкции линейных объектов.

При оценке предложений участника закупки учитывается максимальная цена одного из исполненных контрактов (договоров) за последние 4 года до даты подачи заявки на участие в конкурсе в качестве генерального подрядчика на выполнение работ по строительству и/или реконструкции линейных объектов капитального строительства, при этом стоимость такого контракта (договора) должна быть не менее 30% начальной (максимальной) цены контракта настоящего конкурса, на право заключить который проводится закупка (оцениваются только исполненные контракты (договора)".

Комиссия ФАС России также пришла к выводу о том, что установление в порядке оценки Конкурсной документации по Подпоказателю N 2 Критерия N 1 требования к минимальной стоимости контракта, к сроку исполнения указанных контрактов не позволяет выявить лучшее условие исполнения контракта и объективно сопоставить предложения участников Конкурса.

Кроме того, конкурсной документацией установлен следующий порядок присвоения баллов участникам закупки по Подпоказателю N 1 Критерия N 1:

Rnli = HLJBi *КЗ где: НЦБИ - количество баллов у участника закупки по данному критерию; КЗ - значимость критерия по данному показателю, КЗ = 0,60 (60/100); Rnli - рейтинг, присуждаемый i-й заявке по данному критерию.

Вместе с тем в рамках Подпоказателя N 2 Критерия N 1 установлен следующий порядок присвоения баллов участникам закупки:

Rn2i = НЦШ *КЗ где: НЦБИ - количество баллов у участника закупки по данному критерию; КЗ - значимость критерия по данному показателю, КЗ = 0,50 (50/100); Rn2i - рейтинг, присуждаемый i-й заявке по данному критерию.

При этом согласно пункту 11 Правил сумма величин значимости показателей критерия оценки должна составлять 100 процентов.

Таким образом, Комиссия ФАС России пришла к правомерному выводу о том, что Заказчиком, Уполномоченным органом в Конкурсной документации ненадлежащим образом установлены величины значимости Подпоказателей N N 1, 2 Критерия N 1.

Установление начального порога, с которого контракты (договоры) подлежат оценке, не предусмотрено Постановлением N 1085 и законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Равный доступ к закупочным процедурам реализуется через установление равных конкурентных возможностей и единых правил для всех участников процедуры закупки до начала ее проведения, обратное же нивелирует процедуру оценок.

В случае осуществления закупки, по результатам которой заключается контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства не могут быть установлены критерии сопоставимого характера и объема в силу императивного указания об обратном Правилами.

Так, в соответствии с пунктом 27(2) Правил, в редакции действующей на момент публикации извещения о проведении Конкурса, в случае осуществления закупки, по результатам которой заключается контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, а также контракт, предусмотренный частями 16 (если контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства), 16.1 статьи 34 и частью 56 статьи 112 Закона о контрактной системе, по нестоимостному критерию оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" в документации о закупке устанавливается один или несколько следующих показателей:

а) общая стоимость исполненных контрактов (договоров) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу;

б) общее количество исполненных контрактов (договоров) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу;

в) наибольшая цена одного из исполненных контрактов (договоров) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу.

Пунктом 27(3) Правил установлено, что для оценки заявок (предложений) по показателям, предусмотренным пунктом 27(2) настоящих Правил, в документации о закупке устанавливается и учитывается при оценке один или несколько следующих видов контрактов (договоров):

а) контракты (договоры), предусматривающие выполнение работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия, относящихся к виду объекта капитального строительства, выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу которого является объектом закупки.

К таким видам объектов капитального строительства относятся:

- объекты капитального строительства (за исключением линейных объектов);

- линейные объекты капитального строительства;

- особо опасные, технически сложные и уникальные объекты капитального строительства;

- объекты культурного наследия;

Таким образом, пункты 27 (2) - 27 (3) относится к специальным, императивным нормам в соответствии с которыми, заказчик в документации о закупке устанавливает исключительно показатели и виды контрактов.

В свою очередь выданное антимонопольным органом Госкомитетом обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений направлено не только на восстановление прав и законных интересов участника закупки в административном порядке (ст.11 ГК РФ), но также на проведение конкурса в строгом соответствии с законодательством о контрактной системе.

Учитывая вышеизложенное, суд пришел к выводу, что оспариваемые решение и предписание ФАС России от 07.04.2021 по делу N 20/44/105/358 вынесены в соответствии с требованиями действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Доводы апелляционной жалобы являлись предметом тщательной проверки судом первой инстанции и не нашли своего подтверждения.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд в порядке ч. 1 ст. 268 АПК РФ не усматривает.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.12.2021 по делу N А40-142288/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Ж.В. Поташова Т.Б. Краснова