Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2022 г. N 09АП-7386/22 по делу N А40-177140/2021

г. Москва

10 марта 2022 г.

Дело N А40-177140/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Никифоровой Г.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЮгОптТрейд" на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.12.2021 по делу N А40-177140/2021

по заявлению: ООО "ЮгОптТрейд"

к 1) УФАС России по г. Москве; 2) ФГБУК "Государственный академический Большой театр России"; 3) ООО "Авангард"

об оспаривании решения

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованных лиц:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен; 3. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 17.12.2021, принятым по настоящему делу, в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "ЮгОптТрейд" (заявитель, Общество) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 16.06.2021 по делу N 077/06/106-10051/2021 о нарушении законодательства о контрактной системе, а также о признании недействительным электронного аукциона (реестровый номер закупки 0373100062521000027), проведенного ФГБУК "Государственный академический Большой театр России" (далее - заказчик, Учреждение), и заключенного по его результатам государственного контракта от 28.06.2021 N 0373100062521000027 с ООО "Авангард".

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить, требования удовлетворить по мотивам, изложенным в жалобе.

Стороны, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (в том числе, с учетом правил п. п. 4 - 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12), явку представителей в судебное заседание не обеспечили, ввиду чего апелляционная жалоба рассмотрена в порядке п. 5 ст. 156, ст. 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из фактических материалов дела, в Московское УФАС России поступила жалоба ООО "ЮгОптТрейд" (Заявитель) на действия (бездействие) ФГБУК "Государственный академический Большой театр России" (Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку расходных материалов для нужд подразделений Большого театра России (Закупка N 0373100062521000027) (Аукцион) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействия заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (Административный регламент).

Рассмотрев указанную жалобу, Московское УФАС России решением от 16.06.2021 по делу N 077/06/106-10051/2021 признала жалобу ООО "ЮгОптТрейд" необоснованной.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, считая незаконным как самого проведенного Заказчиком аукциона, так и заключенного по его результатам государственного контракта, ООО "ЮгОптТрейд" обратилось в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

Руководствуясь статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", признал, что оспариваемый акт соответствует законодательству, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований отсутствующими в силу нижеследующего.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Судом установлено, что Учреждением проведен электронный аукцион на право заключения государственного контракта на поставку расходных материалов для нужд подразделений Большого театра России (реестровый номер закупки 0373100062521000027).

При этом, как усматривается из условий Технического задания, являющегося неотъемлемой частью закупочной документации, Заказчиком закупается крем-мыло конкретного производителя Tork, без возможности поставки эквивалентной продукции.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе в сфере закупок) документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В силу ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч. 1 указанной статьи закона, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В обоснование заявленного требования общество указывает, что Заказчиком неправомерно закупается крем-мыло конкретного производителя Tork, без возможности поставки эквивалентной продукции.

В свою очередь, согласно письменным объяснениям Заказчика, в подразделениях Большого театра России установлены диспенсеры для мыла фирмы Tork системы S1 и S2, приобретенные в 2019 году, на которые сохраняется гарантийный срок использования от производителя только в случае использования при их эксплуатации оригинальных расходных материалов продукции Tork, т.е. картриджей с мылом для системы Tork S1 и S2.

Так в соответствии с информационным письмом официального дистрибьютора компании Tork ООО "Эссити" "Гарантийное обслуживание не распространяется на неполадки в работе, явившиеся следствием неправильной эксплуатации продукции и актов вандализма, а также в тех случаях, когда при эксплуатации данной продукции использовались расходные материалы других компаний-производителей".

При таких данных, согласно письменным объяснениям Заказчика, им было принято решение о закупке в настоящем случае продукции конкретного производителя с целью соблюдения его гарантийных требований.

В свою очередь, ссылаясь на незаконность оспоренного по делу решения административного органа и проведенного электронного аукциона Заявитель настаивает на недопустимости оценки представленного письма как надлежащего доказательства в контексте ст. 68 АПК РФ ввиду отсутствия у ООО "Эссити" каких-либо гарантийных обязательств перед Заказчиком, поскольку гарантийные сроки на продукцию последнего истекли еще в 2020 году.

Между тем, при оценке приведенного в указанной части довода суд обоснованно указал на его бездоказательный, исключительно вероятностный и предположительный характер, что уже не может являться основанием к удовлетворению заявленного требования в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Более того, как усматривается из материалов дела, Заказчиком были приобретены диспенсеры и дозаторы для жидкого мыла для системы Tork еще в 2020 и 2021 годах, что подтверждается представленными Учреждением товарными накладными.

При таких данных, суд признал, что, вопреки утверждению Заявителя об обратном, на момент объявления Заказчиком закупочной процедуры у последнего имелись в наличии диспенсеры с распространяющимся на них гарантийным сроком производителя, что, соответственно, обусловило необходимость осуществления им закупки товара конкретного производителя.

Кроме того, при оценке приведенного Заявителем в рассматриваемой части довода суд также принимает во внимание и то обстоятельство, что обществом не представлено доказательств того обстоятельства, что содержащиеся в аукционной документации требования необоснованно создали одним участникам размещения закупки преимущество перед другими, являются непреодолимыми для некоторых участников размещения закупки, а также каким-либо иным образом повлекли за собой ограничение количества участников размещения закупки.

Также Заявителем не представлено ни одного доказательства того, что у Заказчика объективно отсутствует необходимость в получении именно того комплекса товаров, с теми техническими характеристиками и именно в той комплектации, которая указана в аукционной документации.

Приведенные же обществом доводы об обязанности именно Заказчика по доказыванию указанного обстоятельства судом отклоняется, поскольку в контексте ч. 1 ст. 65 АПК РФ, ч. 6 ст. 106 Закона о контрактной системе в сфере закупок именно Заявитель, как лицо, оспаривающее действия государственного заказчика, обязан представить суду и антимонопольному органу доказательства незаконности и безосновательности оспоренных действий, их совершения с нарушением либо в обход требований действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок, чего в настоящем случае Заявителем не доказано, что уже, по мнению суда, не позволяет вести речь об обоснованности заявленного обществом требования.

В свою очередь, как правильно отмечено в решении административного органа, при наличии у Заказчика потребности в получении определенных товаров, вести речь о необоснованном ограничении им количества потенциальных участников размещения закупки не приходится.

Безусловных и убедительных доказательств обратного Заявителем суду не представлено.

Кроме того, суд также принялт во внимание и то обстоятельство, что предъявленные Заказчиком требования к необходимым к поставке товарам в равной степени распространялись на всех участников аукциона, ввиду чего любое лицо обладало возможностью предложить свои товары к поставке.

Каких-либо доказательств невозможности совершения данных действий Заявителем не представлено, ввиду чего суд согласился с выводом антимонопольного органа об отсутствии у него оснований считать Заказчика нарушившим требования Закона о контрактной системе в сфере закупок.

На основании изложенного антимонопольным органом был сделан правильный вывод о том, что доводы Заявителя являются необоснованными.

Кроме того, контрольный орган в оспариваемом решении также обоснованно отметил, что Закон о контрактной системе в сфере закупок не обязывает Заказчика при формировании лота и документации об электронном аукционе устанавливать такие условия определения поставщика, которые соответствовали бы всем существующим на рынке поставщикам.

При этом, невозможность Заявителю предложить к поставке свои товары ввиду наличия в аукционной документации спорных требований не является, по мнению суда, доказательством допущенного Заказчиком нарушения и, как следствие, основанием для удовлетворения заявленного требования в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

При таких данных, суд признал, что выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Приведенные же Заявителем доводы об обратном представляют собой исключительно несогласие последнего с оценкой, данной административным органом действиям сторон в рассматриваемом случае, и, ввиду отсутствия доказательств ошибочности сделанных контролирующим органом выводов, не могут являться основанием к удовлетворению заявленного требования в контексте ст. ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Кроме того, Заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65, ст. 198 АПК РФ не доказано, каким нормативным актам не соответствует оспариваемый акт, какое его право нарушено оспариваемым решением и какое его право подлежит восстановлению путем признания обжалуемого акта недействительным, поскольку этот акт не создает Заявителю каких-либо препятствий при осуществлении им экономической деятельности и не возлагает на него каких-либо обязанностей.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, признаны судом правильными и соответствующими представленным в дело доказательствам.

При таких данных не подлежат удовлетворению и заявленные обществом требования о признании недействительным электронного аукциона (реестровый номер закупки 0373100062521000027), проведенного ФГБУК "Государственный академический Большой театр России", и заключенного по его результатам государственного контракта от 28.06.2021 N 0373100062521000027 с ООО "Авангард", поскольку в контексте ст. 449 ГК РФ результаты публичных торгов могут быть аннулированы только в случае их проведения с нарушением требований действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок, чего в настоящем случае судом не установлено, ввиду чего как правовые, так и фактические основания для удовлетворения заявленного требования в указанной части у суда отсутствовали.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы повторяют позицию заявителя по существу спора. Между тем эти доводы являлись предметом подробного исследования судом первой инстанции.

Обжалуемый заявителем судебный акт принят при правильном применении норм материального права, регулирующих спорные правоотношения. Нарушений норм процессуального права, не установлено.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.12.2021 по делу N А40-177140/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова Л.Г. Яковлева