Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2022 г. N 09АП-3178/22 по делу N А40-200297/2021

г. Москва

10 марта 2022 г.

Дело N А40-200297/21

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой,

судей:	В.А. Свиридова, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола:	секретарем судебного заседания Э.Э. Яриевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЦКБ ГА

на решение Арбитражного суда города Москвы от 08.12.2021 по делу N А40-200297/21

по заявлению ООО "Медлайн Фарма"

к УФАС России по г Москве,

третье лицо: ФБУ "Центральная клиническая больница гражданской авиации" (ЦКБ ГА),

о признании незаконным и отмене решения,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьего лица:	Сидорова С.М. по дов. от 10.01.2022;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Медлайн Фарма" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган) об оспаривании решения от 18.08.2021 по делу N 077/10/104-14583/2021 о включении реестр недобросовестных поставщиков.

Решением суда от 08.12.2021 заявление общества удовлетворено.

С таким решением суда не согласилось третье лицо - ЦКБ ГА (далее - учреждение) и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель с доводами апелляционной жалобы не согласился, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы жалобы.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей заявителя и заинтересованных лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru. От представителя ООО "Медлайн Фарма" поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствии его представителя.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный частью 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителя третьего лица, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, учреждением был проведен электронный аукцион от 26.03.2021 N 0373100088121000078, на закупку лекарственного препарата Алкаин капли глазные 0.5% 15 мл. - флакон-капельницы "DropTainer_" - пачки картонные.

Согласно Приложению N 2 к Документации об аукционе (размещенной на официальном портале государственных закупок) остаточный срок годности товара на момент поставки должен был составлять не менее 12 месяцев от срока годности, установленного производителем лекарственного препарата.

В соответствии с заявкой на участие в электронном аукционе ООО "Медлайн Фарма" представила информацию, что минимальный срок годности лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием "Проксиметакаин" (торговое наименование "Алкаин") на момент поставки 16.03.2022.

В связи с тем, что участник закупки указал минимальный срок годности, комиссия Заказчика посчитала, что у участника закупки есть в наличие лекарственный препарат с более длительным сроком годности, что предполагает наличие возможности Поставщика поставить товар со сроком годности не менее указанного в Технической документации.

Контракт N 78-21-ЭА на поставку лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием "Проксиметакаин" заключён между Заказчиком и Поставщиком 19 апреля 2021 г.

Срок поставки товара: в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента заключения контракта в полном объеме.

В то же время, как следует из материалов дела, в проекте, направленного заявителю на подписание, заказчик указал следующие сведения о товаре: "Остаточный срок годности товара на момент поставки должен составлять не менее 12 месяцев от срока годности, установленного производителем лекарственного препарата".

Руководствуясь положениями ч. 8 ст. 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), заявитель в установленный срок подписал государственный контракт.

Заказчик рассмотрел все представленные Поставщиком предложения о возможной поставки Товара и письмами от 28.05.2021, 30.07.2021 информировал Поставщика о невозможности принять Товар с остаточным сроком годности менее, предусмотренного условиями Контракта.

Письмом исх. N 11429-П от 30.07.2021 поступившим в адрес ЦКБ ГА 05.08.2021 (вх. N 1257) Поставщик сообщил о готовности поставить аналогичный препарату Алкаин - Инокаин, либо иной препарат по указанию Заказчика. 06.08.2021 г. в адрес Поставщика был дан ответ, что внесение изменений в п. 1.1 Контракта возможно только по основаниям, предусмотренным ст. 95 Федерального закона N 44 - ФЗ Закупка была осуществлена на поставку лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием "Проксиметакаин", имеющего только одно торговое наименование Алкаин, следовательно, по мнению заказчика, предложенный Поставщиком в письмеN11429 товар имел иное МНН, поставка которого не предусмотрена предметом заключенного контракта.

Кроме того, согласно информационному письму производителя от 22 декабря 2020 года, представленного Поставщиком в адрес Заказчика 27 июля 2021 года, лекарственный препарат с международным непатентованным наименованием "Проксиметакаин" не производится и в Российскую Федерацию не поставляется.

В этой связи фактически, ЦКБ ГА полагает, что была введена в заблуждение ООО "Медлайн Фарма", которым как указывалось выше в заявке на участие в электроном аукционе был указан не максимальный, а минимальный срок годности лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием "Проксиметакаин" (торговое наименование "Алкаин").

По мнению заказчика, не поставка Поставщиком Товара соответствующего качества и остаточным сроком годности, предусмотренным условиями Контракта, Заказчику и не исполнение условий настоящего Контракта, являются существенным нарушением условий Контракта и основанием для одностороннего отказа Заказчика от исполнения Контракта.

Также согласно ч. 9 ст. 95 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это предусмотрено контрактом.

Таким образом, на основании выше изложенных фактов и писем в адрес Поставщика, Федеральным бюджетным учреждением "Центральная клиническая больница гражданской авиации" 21 июля 2021 года принято Решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта N 78-21-ЭА от 19 апреля 2021 года на поставку лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием "Проксиметакаин ".

Решение Заказчика об одностороннем отказе в тот же день направлено письмом N 59/44.7-1051 в адрес Поставщика. Опубликовано 21.07.2021 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (номер извещения N 200373100088121000078 от 26 марта 2021 года, ИКЗ N 211773304672177330100100340782120244 ).

Решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта вступило в силу 10.08.2021, уведомление о вступлении в силу направлено Поставщиком 10 августа 2021 года заказным письмом с уведомлением о вручении и опубликовано на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (http://www.zakupki.gov.ru/).

Решением УФАС по городу Москве по делу N 077/10/104-14583/2021 от 18.08.2021 сведения в отношения ООО "Медлайн Фарма" включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Полагая решение Московского УФАС России от 18.08.2021 незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с заявление.

В обоснование своей позиции ООО "Медлайн Фарма" указывало, что оспариваемое решение УФАС вынесено без надлежащего исследования представленных исполнителем доказательств, обосновывающих отсутствие оснований для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиком. Кроме того, ссылаясь на Решение УФАС по г. Москве от 24.08.2021 по делу N 077/06/17-14850/2021 заявитель указывал, что неисполнение контракта, явилось следствием неправомерных действий заказчика, поскольку направленный для подписания в адрес заявителя Контракт содержал сведения о товаре, которые отличались от сведений, содержавшихся в поданной заявителем заявке на участие в электронном аукционе.

Признавая оспариваемое Решение УФАС по городу Москве по делу N 077/10/104- 14583/2021 от 18.08.2021 незаконным и необоснованным суд первой инстанции указал следующее:

Требования заказчика, исполнять такие условия контракта, на которые заявитель не давал согласия, являлись не законными и как следствие, неисполнение таких требовании не могло явиться основанием для признания заявителя недобросовестным, уклонившимся от исполнения контракта.

Таким образом, фактически неблагоприятные последствия для поставщика возникли в связи с незаконным поведением самого заказчика, что очевидным образом противоречит как правовой природе такой санкции как реестр недобросовестных поставщиков, так и общегражданским принципам равенства, справедливости, запрета на злоупотребление правом.

Суд апелляционной инстанции полагает указанный вывод суда первой инстанции обоснованным.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Несмотря на расхождения сведений о сроке годности предложенного заявителем товара с требованиями к сроку годности заказчика, находит его объяснимым и правомерным, поскольку эти действия не привели к срыву закупки и невозможности подписания контракта, а в дальнейшем заявитель принял все меры чтобы урегулировать спорный вопрос.

Из материалов дела усматривается, что 14.05.2021 поставщик направил запрос N 01226-П компании производителю (ООО "Алкон Фармацевтика") о поставке в адрес заявителя лекарственного препарата "Алкаин" в количестве 3 080 упаковок со сроком годности не менее 2 -х лет на дату поставки. Также в письме поставщик выразил желание приобрести названный препарат в большом количестве, если выпуск препарата в заявленном объеме будет нерентабельным.

Ввиду отсутствия сведений от компании-производителя о наличии препарата и возможности его поставки заявитель 24.05.2021 направил учреждению информационное письмо N 01247-П, в котором сообщил о дефектуре препарата, предложит поставить препарат с остаточным сроком годности до 16.03.2021, то есть со сроком из своей поданной при закупке заявки, а также снизить цену контракта на 10 000 руб.

26.05.2021 на адрес электронной почты поставщика поступила заявка заказчика о поставке лекарственных препаратов по заключенным контрактам, в том числе по контракту от 19.04.2021 N 78-21-ЭА.

28.05.2021 учреждение продублировало запрос на адрес электронной почты общества о поставке лекарственного препарата.

Более того, 28.05.2021 заказчик направил на адрес электронной почты поставщика письмо Исх. 59/44.7-766, в котором указал, что не вправе принять товар с предлагаемым сроком годности, а также что дефектура не является обстоятельством непреодолимой силы и основанием для неисполнения обязательств по контракту.

02.06.2021 заказчик направил на адрес электронной почты поставщика письмо N 59/44.7-784 о ненадлежащем исполнении обязательств по контракту.

30.06.2021 заказчик направил на адрес электронной почты поставщика требование N 59/44.7-912 об оплате штрафа за неисполнение обязательств.

В электронном письме от 03.07.2021 общество уведомило заказчика об оплате штрафа в срок до 05.07.2021.

21.07.2021 обществу посредством электронной связи поступило решение об одностороннем отказе от исполнения договора (N 59/44.7-1051).

Из материалов дела также следует, что 21.07.2021 общество направило на адрес электронной почты заказчика письмо N 02-П с намерением и готовностью поставить лекарственный препарат "Алкаин" со сроком годности, указанной ООО "Медлайн Фарма" в заявке на участие в аукционе на заключение контракта и в случае отказа от указанного предложения просил заказчика рассмотреть вопрос об отмене названного решения.

Между тем, учреждение направило сведения о расторжении контракта в Московское УФАС России с целью включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков и оспариваемым решением соответствующие сведения в указанный реестр включены.

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

При поступлении сведений о случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт недобросовестного поведения подрядчика, повлекший односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта, и только в случае подтверждения указанного факта возможно осуществление размещения сведений о поставщике в реестре.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое нарушение контракта подрядчиком, которое не только повлекло односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта, но и которое предполагает недобросовестное поведение такого подрядчика, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности исполнения контракта и нарушающих права заказчика относительно его условий.

Ни названный закон, ни Правила N 1062 не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Для возникновения таких правовых последствий как признание заявителя недобросовестным поставщиком, уклонившимся от исполнения государственного контракта, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоблюдения положений законодательства, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Принимая во внимание тот факт, что ограничения в экономической деятельности, вводимые на основании указанной нормы в отношении хозяйствующих субъектов, включенных в реестр недобросовестных поставщиков, имеют признаки публично-правовой ответственности, в обязательный предмет доказывания по настоящему спору входят обстоятельства такого уклонения лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе.

Из материалов дела следует, что решением Московского УФАС от 24.08.2021 по делу N 077/06/17-14850/2021 по результатам внеплановой проверки в действиях заказчика было установлено нарушение требований Закона о контрактной системе, поскольку, как указал названный орган, направленный проект контракта не отвечает требованиям данного закона, поскольку не содержит информации, указанной в заявке участника закупки.

10.08.2021 заявитель поставил в адрес заказчика препарат "Алкаин", со сроком годности, соответствующим своей заявке.

Между тем, от приемки данного лекарственного препарата учреждение отказалось, однако в нарушение п. 6.3 контракта мотивированный отказ от приемки груза заказчик оформить отказался.

Поставка товара в адрес учреждения 10.08.2021 была осуществлена на основании письма N 01450-П от 05.08.2021, в котором общество уведомило учреждение о поставке лекарственного препарата в срок до 10.08.2021 на основании контракта или на безвозмездной основе (по договору пожертвования порядке ст. 124, 547 ГК РФ).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что требования заказчика исполнять такие условия контракта, на которые заявитель не давал своего согласия, являлись незаконными и как следствие, неисполнение таких требований не могло являться основанием для признания заявителя недобросовестным, уклонившимся от исполнения контракта.

Таким образом, фактически неблагоприятные последствия для поставщика возникли в связи с незаконным поведением самого заказчика, что очевидным образом противоречит как правовой природе такой санкции как реестр недобросовестных поставщиков, так и общегражданским принципам равенства, справедливости, запрета на злоупотребление правом.

При изложенных обстоятельствах у антимонопольного органа отсутствовали правовые и фактические основания для привлечения общества к такой публично-правовой ответственности как включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, имеются правовые и фактические основания для признания недействительным решения Московского областного УФАС России от 18.08.2021 по делу N 077/10/104-14583/2021 в силу ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права, не влияют на законное по своей сути оспариваемое решение суда.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, изложенные обществом в суде первой инстанции.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд в порядке ч.1 ст.268 АПК РФ не усматривает.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 08.12.2021 по делу N А40-200297/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

В.А. Свиридов И.А. Чеботарева