Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2022 г. N 09АП-6853/22 по делу N А40-212001/2021

г. Москва

11 марта 2022 г.

Дело N А40-212001/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Никифоровой Г.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО НПО "Авангард"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2021 по делу N А40-212001/2021

по заявлению ООО НПО "Авангард"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1. Муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства г. Пензы", 2. ООО "Автодоринжиниринг", 3. ООО "Автодорога", 4. АО "ЕЭТП"

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Гладкова Е.А. по доверенности от 23.12.2021;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен; 3. не явился, извещен; 4. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2021, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью НПО "Авангард" (далее - заявитель, Общество) о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган, ФАС России) от 20.09.2021 по делу N 28/06/105-666/2021.

В деле участвуют третьи лица - Муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства г. Пензы" (МКУ УКС г. Пензы), ООО "Автодоринжиниринг", ООО "Автодорога", АО "ЕЭТП".

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить, требования удовлетворить по мотивам, изложенным в жалобе. Кроме того, ходатайствовал о рассмотрении дела в отсутствии заявителя.

Заявитель и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (в том числе, с учетом правил п. п. 4 - 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12), явку представителей в судебное заседание не обеспечили, ввиду чего апелляционная жалоба рассмотрена в порядке п. 5 ст. 156, ст. 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил, доводы апелляционной жалобы отклонил.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из фактических материалов дела, в ФАС России поступило обращение ООО НПО "Авангард" (далее - Заявитель), содержащее информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в действиях МКУ УКС г. Пензы (Заказчик) при проведении Заказчиком, АО "ЕЭТП" (Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС) 0355300047921000033 (Конкурс).

Рассмотрев указанное обращение ФАС России решением от 20.09.2021 по делу N 28/06/105-666/2021 признала жалобу ООО НПО "Авангард" необоснованной.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, считая, что его права и законные интересы нарушены действиями заказчика, неправомерно выбравшего способ определения исполнителя (поставщика) путем проведения открытого конкурса в электронной форме вместо конкурса с ограниченным участием в электронной форме, ООО НПО "Авангард" обратилось в арбитражный суд с соответствующим требованием.

Руководствуясь статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), признал, что оспариваемый акт соответствует законодательству, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований отсутствующими в силу нижеследующего.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя антимонопольного орган, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 Закона о контрактной системе.

При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 56.1 Заказчик осуществляет закупки путем проведения конкурса с ограниченным участием в электронной форме в случае если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны осуществить только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации.

Перечень случаев и (или) порядок отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, устанавливаются в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 56 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 5 приложения 2 Постановление Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки 5 указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление Правительства N 99) выполнение работ по строительству и (или) реконструкции особо опасных, технически сложных, уникальных объектов капитального строительства, искусственных дорожных сооружений (включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения), в случае если начальная (максимальная) цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Представитель Заявителя указал, что техническим заданием Конкурсной документации, а также проектной документацией предусмотрены работы, относящиеся к особо опасным, технически сложным, уникальным объектам капитального строительства, искусственных дорожных сооружений, а именно: выполнение работ по строительству пешеходного перехода, а также строительство путепровода ж/б через автомобильную дорогу, в связи с чем Заказчиком неправомерно определен способ закупки путем открытого конкурса в электронной форме, вместо конкурса с ограниченным участием в электронной форме.

Представитель Заказчика сообщил, что техническим заданием Конкурсной документации, а также проектной документацией не предусмотрены работы, относящиеся к особо опасным, технически сложным, уникальным объектам капитального строительства, искусственных дорожных сооружений, в связи с чем Заказчиком правомерно определен способ закупки.

Кроме того, на заседании Комиссии установлено, что стоимость работ по искусственным дорожным сооружениям составляет 512 083 400 рублей, что составляет около 30 % от начальной (максимальной) цены контракта.

Заказчик осуществляет закупки путем проведения конкурса с ограниченным участием в соответствии с частью 2 статьи 56.1 Закона о контрактной системе в случаях:

1) если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны осуществить только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации. Перечень случаев и (или) порядок отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, устанавливаются в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 56 настоящего Федерального закона;

2) выполнения работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, реставрации музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, выполнения работ, оказания услуг, связанных с необходимостью допуска подрядчиков, исполнителей к учетным базам данных музеев, архивов, библиотек, к хранилищам (депозитариям) музея, библиотеки, к системам обеспечения безопасности и (или) сохранности музейных предметов и музейных коллекций, архивных документов, библиотечного фонда;

3) оказания услуг по организации отдыха детей и их оздоровления.

Перечень случаев и (или) порядок отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, устанавливаются 6 Правительством Российской Федерации, определен в Приложении N 2 к постановлению Правительства N 99.

Согласно пункта 2 указанного выше Приложения N 2, к таким работам относятся: Выполнение работ по строительству и (или) реконструкции особо опасных, технически сложных, уникальных объектов капитального строительства, искусственных дорожных сооружений (включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения), в случае если начальная (максимальная) цена контракта превышает 100 млн. рублей.

В свою очередь, перечень особо опасных, технически сложных и уникальных объектов определен в статье 48.1 Градостроительного кодекса РФ а именно: К особо опасным и технически сложным объектам относятся:

1) объекты использования атомной энергии (в том числе ядерные установки, пункты хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, пункты хранения радиоактивных отходов);

2) гидротехнические сооружения первого и второго классов, устанавливаемые в соответствии с законодательством о безопасности гидротехнических сооружений;

3) сооружения связи, являющиеся особо опасными, технически сложными в соответствии с законодательством Российской Федерации в области связи;

4) линии электропередачи и иные объекты электросетевого хозяйства напряжением 330 киловольт и более;

5) объекты космической инфраструктуры;

6) объекты инфраструктуры воздушного транспорта, являющиеся особо опасными, технически сложными объектами в соответствии с воздушным законодательством Российской Федерации;

7) объекты капитального строительства инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, являющиеся особо опасными, технически сложными объектами в соответствии с законодательством Российской Федерации о железнодорожном транспорте;

8) объекты инфраструктуры внеуличного транспорта;

9) портовые гидротехнические сооружения, относящиеся к объектам инфраструктуры морского порта, за исключением объектов инфраструктуры морского порта, предназначенных для стоянок и обслуживания маломерных, спортивных парусных и прогулочных судов;

10) утратил силу. - Федеральный закон от 08.11.2007 N 257-ФЗ; 10.1) тепловые электростанции мощностью 150 мегаватт и выше; 10.2) подвесные канатные дороги;

11) опасные производственные объекты, подлежащие регистрации в государственном реестре в соответствии с законодательством Российской Федерации о промышленной безопасности опасных производственных объектов: а) опасные производственные объекты I и II классов опасности, на которых получаются, используются, перерабатываются, образуются, хранятся, транспортируются, уничтожаются опасные вещества; б) опасные производственные объекты, на которых получаются, транспортируются, используются расплавы черных и цветных металлов, сплавы на основе этих расплавов с применением оборудования, рассчитанного на максимальное количество расплава 500 килограммов и более; в) опасные производственные объекты, на которых ведутся горные работы (за исключением добычи общераспространенных полезных ископаемых и разработки россыпных месторождений полезных ископаемых, осуществляемых открытым способом без применения взрывных работ), работы по обогащению полезных ископаемых.

К уникальным объектам относятся объекты капитального строительства (за исключением указанных в части 1 настоящей статьи), в проектной документации которых предусмотрена хотя бы одна из следующих характеристик:

1) высота более чем 100 метров, для ветроэнергетических установок - более чем 250 метров;

2) пролеты более чем 100 метров;

3) наличие консоли более чем 20 метров;

4) заглубление подземной части (полностью или частично) ниже планировочной отметки земли более чем на 15 метров;

5) утратил силу. - Федеральный закон от 28.11.2011 N 337-ФЭ.

Согласно заключению государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, а также проверки достоверности определения сметной стоимости N 58-1-1-3-029608-2021 от 07.06.2020 в рамках объекта предусмотрено два искусственных дорожных сооружений - путепровод и надземный пешеходный переход.

ПУТЕПРОВОД

- длина искусственного дорожного сооружения в виде путепровода, составляет 105,42 м. и имеет 3 пролета по 33 м. (Схема путепровода 3x33);

- длина консоли 1,04 м и 2,31 м.;

- основание свайное.

Согласно письма Министерства регионального развития Российской Федерации от 13.04.2010 N 14129-ИП/08: "Министерством регионального развития Российской Федерации рассмотрено обращение Некоммерческого Партнерства изыскательских организаций "РОДОС" от 22 марта 2010 года N 13-И и сообщается следующее.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 481 Градостроительного кодекса Российской Федерации к уникальным объектам относятся объекты капитального строительства, в проектной документации которых заглубление подземной части (полностью или частично) ниже планировочной отметки земли более чем на 10 (в ред 15) метров.

Свайные основания применяются при слабых грунтах или значительных нагрузках на подошву фундамента. Сваи либо уплотняют слой слабого грунта, либо передают нагрузку от здания более плотному грунту (материку), расположенного ниже слоя слабого грунта. Проектные отметки погружения свай и иные отметки, предусмотренные мероприятиями по повышению несущей способности грунта основания до определенных величин, не относятся к проектным отметкам конкретных зданий и сооружений, их частей.

НАДЗЕМНЫЙ ПЕШЕХОДНЫЙ ПЕРЕХОД

- общая длина перехода, включая длину лестничных сходов, составляет 87,16 м.;

- имеет однопролетное строение длиной 45,2 м.;

- основание свайное.

В случае, если объект капитального строительства относится к технически сложным или уникальным объектам, такая информация вносится в проектную документацию, а также в заключение государственно экспертизы.

В проектной документации, разработанной на выполнение работ по объекту: "Транспортная развязка на км 624 автомобильной дороги М-5 "Урал ",' г. Пенза ", в положительном заключении государственной экспертизы по объекту такая информация отсутствует.

Таким образом, объект капитального строительства - "Транспортная развязка на км 624 автомобильной дороги М-5 "Урал", г. Пенза" не содержит признаков уникальности, предусмотренных частью 2 статьи 48.1 Градостроительного кодекса РФ.

Следовательно, выбор способа размещения заказа в форме конкурса с ограниченным участием и установление в связи с этим дополнительным требований к участникам в соответствии с пунктом 5 Приложения 2 к Постановление Правительства N 99, явилось бы нарушением требований Закона о контрактной системе.

Учитывая изложенное, ФАС России обосновано установлено отсутствие в действиях заказчика нарушений при выборе способ определения исполнителя (поставщика) путем проведения открытого конкурса в электронной форме.

Таким образом, судом установлено, что у административного органа не имелось ни правовых, ни фактических оснований к удовлетворению поданной заявителем жалобы (обращения), а потому выводы названного органа о законности действий заказчика являются правильными и соответствуют представленным в дело доказательствам.

Судом установлено, что оспариваемое решение антимонопольного органа принято в пределах представленных полномочий, с соблюдением установленных требований, является законным и обоснованным и не нарушает права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Повторно исследовав обстоятельства дела и представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствовала предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания недействительными решения ФАС России, в связи с чем суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении заявленных ООО НПО "Авангард" требований.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы повторяют позицию заявителя по существу спора. Между тем эти доводы являлись предметом подробного исследования судом первой инстанции.

Обжалуемый заявителем судебный акт принят при правильном применении норм материального права, регулирующих спорные правоотношения. Нарушений норм процессуального права, не установлено.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.12.2021 по делу N А40-212001/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова Л.Г. Яковлева