Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2022 г. N 09АП-2029/22 по делу N А40-152531/2021

г. Москва

02 марта 2022 г.

Дело N А40-152531/21

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.

судей:	Суминой О.С., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Кудрявцевым И.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Министерства обороны Российской Федерации, ООО "Научно-производственный центр "ДИП"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.12.2021 г. по делу N А40-152531/21,

по иску Министерства обороны Российской Федерации

к ООО "Научно-производственный центр "ДИП"

о взыскании неустойки, по встречному иску ООО "Научно-производственный центр "ДИП"

к Министерству обороны Российской Федерации

о взыскании неустойки,

в присутствии:

от истца:	Зеленский Михаил по дов. от 07.09.2021 г.; Кузнецов С.Ю. по дов. от 29.03.2019 г.
от ответчика:	Еремин К.В.по дов. от 25.11.2020 г.;

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (далее - Истец, МО РФ) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Научно-производственный центр "ДИП" (далее - Ответчик, ООО "НПЦ "ДИП") о взыскании неустойки в размере 4 386 748 руб. 60 коп.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 09.09.2021 г. принято встречное исковое заявление ООО НПЦ "ДИП" к МО РФ о взыскании неустойки в размере 1 193 966 руб. 67 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2021 г. исковые требования истца и ответчика удовлетворены частично: с ООО "НПЦ "ДИП" в пользу Министерства обороны Российской Федерации взыскана неустойка в размере 2 193 374 руб. 30 коп, в остальной части иска отказано. С Министерства обороны Российской Федерации в пользу ООО "НПЦ "ДИП" взыскана неустойка в размере 470 050 руб., а также расходы по госпошлине в размере 19 635 руб. 05 коп., в остальной части иска отказано.

Произведен зачет требований, после зачета с ООО "НПЦ "ДИП" в пользу Министерства обороны Российской Федерации взыскана неустойка в размере 1 723 324 руб. 30 коп.

МО РФ обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части отказа в удовлетворении требований Истца и удовлетворения требований Ответчика отменить. По мнению Истца при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

ООО "НПЦ "ДИП" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части отказа в удовлетворении требований Ответчика и удовлетворения требований Истца отменить. По мнению Ответчика при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель Истца доводы апелляционной жалобы поддержал, просит решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представители Ответчика с доводами апелляционной жалобы не согласились по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, что между Министерством обороны Российской Федерации (Заказчик) и ООО "НПЦ "ДИП" (Поставщик) заключен государственный контракт от 23 декабря 2017 года N 1718187345791412571195508 на поставку "Автоматизированных рабочих мест военного психолога, изделие 83т379" для нужд Министерства Российской Федерации (далее - Контракт).

Цена контракта - 57 232 628 руб. (пункт 4.1.Контракта, в ред. Дополнительного соглашения от 05.12.2019 г. к Контракту).

Согласно пункту 14.2. Контракта поставщик поставка товара должна быть осуществлена до 25.10.2108 г., т.е. срок поставки товара - по 24.10.2018 г. включительно.

В силу пункта 6.6. Контракта датой поставки товара является дата подписания Грузополучателем Акта приема-передачи товара.

Как указал истец в обоснование исковых требований, ответчиком поставлен товар с нарушением срока установленного контрактом, что подтверждается представленными в материалы дела Актами приема-передачи, просрочка исполнения обязательства составляет 646 дней (за период с 25.10.2018 г. по 31.07.2020 г.).

Согласно пункту 10.2. Контракта в случае просрочки исполнения Поставщиком обязательства, предусмотренного Контрактом, Заказчик требует уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения Поставщиком обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объёму обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Поставщиком.

Ключевая ставка ЦБ РФ на дату выставления претензии - 4,5%.

Таким образом, исходя из расчета Истца, сумма неустойки за нарушение срока поставки составляет 4 386 748 руб. 60 коп.

Истец направил в адрес Ответчика претензию исх. N 207/8/3916 от 24.12.2020 г., которую Ответчик оставил без удовлетворения.

Учитывая вышеизложенное, Истец обратился с иском в суд.

Возражая, против удовлетворения первоначальных исковых требований, Ответчик указал, что Контракт был заключен Истцом с Ответчиком (как с единственным поставщиком) с указанием ориентировочной цены, а не фиксированной, в нарушение требований п. 42 Постановления Правительства РФ от 02.12.2017 г. N 1465 "О государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, а также о внесении изменений и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N 1465). Ответчик, будучи единственным поставщиком Товара, не имел права отказаться от заключения Контракта с данным неправомерным условием в силу пункта 6 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2012 г. N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (далее - Закон о ГОЗ). В дальнейшем просрочка в поставке Товара была вызвана непосредственно из-за наличия в Контракте данного условия.

Вина Ответчика в нарушении сроков поставки отсутствует. Просрочка в поставке Товара была вызвана неправомерными действиями Истца по 1) необоснованным отказам в рассмотрении материалов для перевода цены в фиксированную; 2) затягиванию переговорного процесса; 3) непереводу цены в фиксированную в предусмотренные Контрактом и Постановлением N 1465 сроки.

Таким образом, просрочка поставки была вызвана просрочкой кредитора (пункт 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ответчик не должен нести ответственность за просрочку в период, когда имелись обстоятельства непреодолимой силы, препятствующие производству и поставке Товара. Ответчиком направлялось соответствующее уведомление Истцу.

При расчете неустойки не учтено обстоятельство согласования между сторонами догоночного графика по исполнению Контракта.

Удовлетворяя частично первоначальный и встречный иски, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Гражданский кодекс) предусмотрено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

В соответствии со статьёй 401 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 4.6. Контракта цена контракта является ориентировочной, цена единицы Работы является ориентировочной (уточняемой) в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.12.2013 г. N 1155 "Об утверждении Положения о применении видов цен на продукцию по государственному оборонному заказу".

В ходе выполнения Контракта ориентировочная (уточняемая) цена единицы Работы переводится в фиксированную цену в следующем порядке: пункт 4.6.1. не менее чем за 3 (три) месяца до истечения срока выполнения Работ, установленного пунктом 14.2 Контракта, или по достижении 80 процентов технической готовности Работ, но не позднее 25 июля 2018 года, Исполнитель представляет Заказчику калькуляционные материалы фактических и планируемых затрат Исполнителя, связанных с выполнением Контракта, с приложением расшифровок по статьям затрат, включая материалы соисполнителем (третьих лиц), и заключение ВП по результатам рассмотрения этих материалов для изменения ориентировочной (уточняемой) цены единицы Работа на фиксированную цену; пункт 4.6.2. по результатам проведения проверки экономически обоснованных затрат, связанных с выполнением Контракта, Стороны подписывают протокол согласования контрактной цены, устанавливающий фиксированную цену единицы Работы и твердую цену Контракта. Протокол согласования контрактной цены с момента его подписания является неотъемлемой частью Контракта.

Исходя из буквального толкования положений пункт 4.6 Контракта, следует, что только стороны Контракта определяют и согласовывают окончательную (твердую фиксированную) цену Контракта.

В соответствии с пунктом 42 Постановления N 1465 ориентировочная (уточняемая) цена на продукцию или цена на продукцию, возмещающая издержки, применяется при заключении государственного контракта, если не имеется достаточных исходных данных для определения фиксированной цены на эту продукцию.

На основании пункта 6 Постановления N 1465 государственное регулирование цен осуществляется в отношении: продукции, включенной в перечни продукции по государственному оборонному заказу; продукции, поставляемой по государственным контрактам в связи с разработкой, изготовлением, сервисным обслуживанием, модернизацией, ремонтом и утилизацией продукции, указанной в подпункте "а" настоящего пункта; российских вооружения и военной техники, которые не имеют российских аналогов и производство которых осуществляется единственными производителями (единственными поставщиками); работ (услуг) в области космической деятельности в части мероприятий, предусмотренных государственными (федеральными целевыми) программами в области космической деятельности, реализация которых осуществляется в рамках государственного оборонного заказа; сырья, материалов, покупных комплектующих изделий (полуфабрикатов), специального оборудования и иной продукции, поставляемых в рамках кооперации головного исполнителя государственного контракта для выполнения государственного оборонного заказа по поставке продукции, указанной в подпунктах "а" - "г" настоящего пункта, - в части применения положений, предусмотренных разделами II, III и IV настоящего Положения.

Согласно пункту 149 Постановления N 1465 определение цены единицы продукции, не подлежащей регистрации, осуществляется исходя из ее прогнозной цены, сформированной в соответствии с разделом V настоящего Положения, либо в порядке, предусмотренном настоящим Положением для случая, если прогнозная цена единицы продукции не определялась.

На основании подпункта "б" пункта 63 Постановления N 1465 при подготовке предложений о способе размещения заказа и потенциальных поставщиках продукции государственный заказчик определяет одного потенциального поставщика из числа организаций, включенных в реестр единственных поставщиков либо в отношении которых приняты или предлагается принять решения об определении единственных поставщиков в установленном порядке Президентом Российской Федерации или Правительством Российской Федерации, - в отношении продукции, заказ на поставку которой планируется разместить у единственного поставщика (далее - продукция единственного поставщика).

Таким образом, установление ориентировочной цены Контракта полностью соответствует требованиям пунктов 6, 63 и 149 Постановления N 1465.

Исходя из абзаца 2 пункта 149 Постановления N 1465 цена единицы продукции определяется по согласованию с государственным заказчиком и единственным поставщиком и указывается в государственном контракте при его заключении.

Как следует из материалов дела, в 473 ВП МО РФ поступил запрос из войсковой части 8740 N 248/1/5119 от 20.09.2017 г. и запрос ЗАО "НПЦ "ДИП" N 441/01-10 от 28.09.2017 г. на рассмотрение и выдачу заключения о цене поставки "Автоматизированное рабочее место военного психолога, изделие 83т379" вар. 3. 473 ВП МО РФ выдало заключение N 473/392 исх. от 28.09.2017 г. N 1485 на ориентировочную (уточняемую) цену, так как не имелось достаточных исходных данных для определения фиксированной цены (отсутствовали подтверждающие документы фактического приобретения 100 % ПКИ иностранного производства).

По мере выполнения контракта в адрес 473 ВП МО РФ было направлено письмо ООО "НПЦ "ДИП" исх. N 240/01-10вп от 21.05.2019 г. на перевод ориентировочной (уточняемой) цены поставки "Автоматизированное рабочее место военного психолога, изделие 83т379" вар. 3 по государственному контракту N 1718187345791412571195508 от 25.12.2017 года в фиксированную цену.

473 ВП МО РФ исх. N 473/795 от 27.05.2019 г. вернуло материалы без выдачи заключения о цене по причине отсутствия подтверждающих документов фактического приобретения 100 % ПКИ.

При следующем обращении ООО "НПЦ "ДИП" исх. N 262/01-Ювп от 03.06.2019 г. на перевод ориентировочной (уточняемой) цены поставки "Автоматизированное рабочее место военного психолога, изделие 83т379" вар. 3 по государственному контракту N 1718187345791412571195508 от 25.12.2017 года в фиксированную цену 473 ВП МО РФ был выявлены замечания (исх. N 473/879 от 10.06.2019 г.), а именно:

-не достигнуто 80 % технической готовности продукции, необходимой для перевода цены;

-отсутствовали подтверждающие документы фактического приобретения 100 % ПКИ, в соответствии с указаниями начальника Управления военных представительств МО РФ N 251/1/25 от 13.01.2015 г. и N 251/1/607 от 02.02.2015 г.;

-отсутствовали первичные бухгалтерские документы (счета на оплату, платежные документы и договоры на приобретение ПКИ);

-не представлены расшифровки на изделия собственного производства из состава изделия: джойстик, педаль и др.

При повторном обращении ООО "НПЦ "ДИП" исх. N 433/01-Ювп от 08.08.2019 г. на перевод ориентировочной (уточняемой) цены поставки "Автоматизированное рабочее место военного психолога, изделие 83т379" вар. 3 по государственному контракту N 1718187345791412571195508 от 25.12.2017 г. в фиксированную цену 473 ВП МО РФ был выявлены замечания (исх. N 473/1217 от 19.08.2019 года), из-за которых материалы возвращены (не достигнуто 80 % технической готовности продукции, необходимой для перевода цены, без которой не возможно определить экономически обоснованную цену).

После предоставления всех необходимых документов для перевода ориентировочной (уточняемой) цены в фиксированную и выдачи заключения 473 ВП МО РФ выдало заключение N 354 исх. N от 16.09.2019 г. N 473/1380 на фиксированную цену.

Таким образом, довод Ответчика о том, что просрочка поставки товара вызвана необоснованными отказами Заказчика в рассмотрении материалов для перевода цены в фиксированную, суд первой инстанции правильно признал необоснованным, как и довод о том, что Контракт заключен с нарушением законодательства о контрактной системе.

Также судом первой инстанции правильно отклонен довод Ответчика о том, что он как единственный поставщик не имел права отказаться от заключения контракта с данным неправомерным условием в силу пункта 6 статьи 6 Закона о ГОЗ и не мог влиять на условия заключаемого Контракта, по следующим основаниям.

Согласно требованиям ст. 93 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) единственный исполнитель не может отказаться от заключения контракта.

На основании части 1 статьи 445 ГК РФ в случаях, когда для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты.

Согласно части 2 статьи 445 ГК РФ, когда стороне, направившей оферту (проект договора), в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий. При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

Однако Ответчик предоставленным ему статьей 445 ГК РФ правом не воспользовался.

До подписания Контракта Ответчик знал о сроках поставки изделий, в адрес заказчика протокол разногласий не направлял, следовательно, подписав Контракт, согласился с его условиями и не возражал против сроков поставки товара.

Довод Ответчика о невозможности своевременной поставки в связи с распространением коронавирусной инфекции не имеет правового значения, исходя из следующего.

Согласно разделу II (ответ на 7 вопрос) разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации, утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 21 апреля 2020 года требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий, т.е. одной из характеристик обстоятельств непреодолимой силы (наряду с чрезвычайностью и непредотвратимостью) является ее относительный характер.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

Из приведенных разъяснений следует, что признание распространения новой коронавирусной инфекции обстоятельством непреодолимой силы не может быть универсальным для всех категорий должников, независимо от типа их деятельности, условий ее осуществления, в том числе региона, в котором действует организация, в силу чего существование обстоятельств непреодолимой силы должно быть установлено с учетом обстоятельств конкретного дела (в том числе срока исполнения обязательства, характера неисполненного обязательства, разумности и добросовестности действий должника и т.д.).

Применительно к нормам статьи 401 ГК РФ обстоятельства, вызванные угрозой распространения новой коронавирусной инфекции, могут быть признаны обстоятельствами непреодолимой силы, если будет установлено их соответствие названным выше критериям таких обстоятельств и причинная связь между этими обстоятельствами и неисполнением обязательства.

Суд первой инстанции верно указал, что Поставщик не принял разумных мер для предотвращения риска нарушения срока исполнения обязательств по Контракту.

Доводы Ответчика о том, что в расчете неустойки не учтено обстоятельство согласования сторонами догоночного графика по исполнению Контракта также судом первой инстанции верно признан необоснованным по следующим основаниям.

Согласно положениям части 1 статьи 450 ГК РФ, изменение или расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим кодексом, другими законами или договором.

В силу части 1 статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Согласно части 2 статьи 34, части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе, при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьями 34, 95 названного Федерального закона.

Дополнительные соглашения к контракту, изменяющие сроки поставки товара, сторонами не заключались. Срок выполнения работ по контракту является существенным условием договора поставки.

Изменение сроков возможно лишь путем оформления дополнительных соглашений к контракту.

Догоночный график, на который ссылается ответчик, не является дополнительным соглашением, не соответствует требованиям статьи 452 ГК РФ и не изменяет условия Контракта.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правильно признал требования Истца обоснованными.

Ответчиком заявлено ходатайство о применении положений статьи 333 ГК РФ.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, содержащимся в определении N 277-0 от 21.12.2000 г., именно законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод 5 конкретного лица в целях защиты прав и законных интересов других лиц (часть 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации). Это касается и свободы договора.

В определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 22.03.2012 г. N 424-О-О и от 26.05.2011 г. N 683-О-О указано, что пункт 1 статьи 333 ГК РФ закрепляет право суда уменьшить размер подлежащей уплате неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Именно поэтому в статье 333 ГК РФ идет речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Неустойка по своей природе является способом обеспечения исполнения обязательства должником, направлена на восстановление прав кредитора, нарушенных вследствие ненадлежащего исполнения обязательства, а потому должна соответствовать последствиям нарушения.

В пункте 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" указано, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Учитывая обстоятельства настоящего дела, суд первой инстанции правомерно признал заявленную неустойку (пени) за нарушение сроков оплаты несоразмерной последствиям нарушенного обязательства, снижение размера неустойки (пени) отвечает требованиям разумности и справедливости, способствует восстановлению прав Истца вследствие нарушения Ответчиком обязательств по Контракту.

С учетом изложенного, требование о взыскании неустойки (пени) правомерно удовлетворено в размере 2 193 374 руб. 30 коп.

Рассмотрев доводы встречного искового заявления, суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Как было указано выше, согласно пункту 9.8 Контракта Заказчик производит авансирование поставщика в течение срока действия Контракта в виде отдельного первоначального авансового платежа и (или) отдельных последующих авансовых платежей.

Согласно пункту 9.10 Контракта первоначальный авансовый платеж выплачивается заказчиком в размере 28 000 000 руб. 00 коп., и в сроки, установленные графиком выплаты аванса.

В Приложении N 3 указан срок выплаты аванса: в течение 20 банковских дней с даты заключения Контракта.

Как указал Истец по встречному иску, МО РФ данную обязанность не исполнило и фактически аванс был выплачен только 26.11.2018 г.

Согласно пункту 10.9. Контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства по авансированию, предусмотренного Контрактом, поставщик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (пени) устанавливается Контрактом в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от размера просроченного авансового платежа за каждый факт просрочки.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

ООО "НПЦ "ДИП" произвело расчет неустойки за период с 30.01.2018 г. по 26.11.2018 г. в размере 1 193 966 руб. 67 коп.

Суд первой инстанции, проверив расчет истца по встречному иску верно не согласился с ним по следующим основаниям.

Как установлено судом, 02.03.2018 г. между сторонами было заключено Дополнительное соглашение N 1 к Контракту (далее - ДС N 1), которое изменило График выплаты аванса (Приложение N 3 к Контракту) в части порядка выплаты первоначального авансового платежа.

В соответствии с Приложением N 1 к Соглашению от 2 марта 2018 года, графиком выплаты аванса Заказчик перечисляет аванс в течении 20 (двадцати) банковских дней с даты подписания ДС N 1 к Контракту. Выплата последующих авансов не изменена.

Следовательно, срок исполнения обязанности Заказчика по перечислению первоначального авансового платежа - 2 апреля 2018 года.

Суд полагает, что действие Дополнительного соглашения N 1 от 2 апреля 2018 года распространяется на отношения Сторон, возникшие до его подписания на основании следующего.

В силу пунктов 1 и 3 статьи 453 ГК РФ при изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде; в случае изменения договора обязательства считаются измененными с момента заключения соглашения сторон об изменении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора.

Поскольку Дополнительным соглашением N 1 от 2 апреля 2018 года не предусматривается порядок определения момента, с которого Заказчик считается просрочившим, и применение к нему мер ответственности за соответствующую просрочку исполнения обязательств, его действие распространяется на весь период исполнения обязательств по Контракту и имеет обратную силу.

Указанная правовая позиция изложена в Определении ВС РФ от 29.10.2019 г. N 305-ЭС19-11225.

Таким образом, учитывая вышеизложенные обстоятельства, период просрочки является правильным с 03.04.2018 г. по 26.11.2018 г. и составляет 940 100 руб.

Ответчиком по встречному иску также заявлено ходатайство о применении положений статьи 333 ГК РФ.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Суд первой инстанции признал заявленную неустойку (пени) за нарушение сроков оплаты несоразмерной последствиям нарушенного обязательства, учитывая конкретные обстоятельства дела, снижение размера неустойки (пени) отвечает требованиям разумности и справедливости, способствует восстановлению прав истца по встречному иску вследствие нарушения ответчиком обязательств по Контракту.

С учетом изложенного, суд первой инстанции верно счёл, что требование о взыскании неустойки (пени) подлежит удовлетворению в размере 470 050 руб.

Доводы ответчика по встречному иску о применении статьи 404 ГК РФ судом первой инстанции рассмотрены и правильно отклонены, как необоснованные.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о частичном удовлетворении первоначального и встречного иска.

В соответствии с абзацем 2 части 5 статьи 170 АПК РФ суд произвёл зачет требований по первоначальному и встречному искам, зачет требований производится в силу однородности характера требований по первоначальному и встречному искам.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.12.2021 г. по делу N А40-152531/21 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

О.С. Сумина Д.Е Лепихин