Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2022 г. N 09АП-2158/22 по делу N А40-159162/2021

г. Москва

11 марта 2022 г.

Дело N А40-159162/21

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.А. Москвиной,

судей: С.Л. Захарова, Т.Б. Красновой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.С. Ивановой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ОАО "РЖД" на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2021 по делу N А40-159162/21 (93-1202)

по иску ООО "Инсайт"

к ОАО "РЖД"

об оспаривании решения,

при участии от истца: Коугия М.Н. по дов. от 26.07.2021; от ответчика: Чернов М.И. по дов. от 21.01.2021;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Инсайт" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о признании незаконным решения единой конкурсной комиссии Октябрьской железной дороги, оформленного протоколом подведения итогов от 21.06.2021 N 228/ОКЭ-ЦДТВ/21/2, о не заключении договора с единственным допущенным участником (ООО "Инсайт") по результатам закупки N 32110228704.

Решением от 27.12.2021 Арбитражный суд города Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с решением суда, ОАО "РЖД" подана апелляционная жалоба, в которой просит отменить решение и принять новый судебный акт. Указало на неверное толкование и применение судом первой инстанции норм материального права, а также несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ОАО "РЖД" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель ООО "Инсайт" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

При исследовании материалов дела установлено, что 23.04.2021 ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) в единой информационной системе в сфере закупок и на электронной площадке по адресу: http://www.rts-tender.ru разместило извещение и документацию о проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 228/ОКЭ-ЦДТВ/21 на право заключения договора оказания услуг по техническому обслуживанию очистных сооружений водоснабжения и водоотведения, объектов водоснабжения и водоотведения Октябрьской дирекции по тепловодоснабжению в городе Санкт-Петербурге (извещение N 32110228704) (далее - закупка, конкурс).

Участник закупки ООО "Инсайт" подал заявку на участие в настоящей закупке N 32110228704. Регистрационный номер заявки N 2 (дата и время подачи 11.05.2021 02:02 (по московскому времени).

Согласно протоколу подведения итогов от 21.06.2021 N N 228/ОКЭ-ЦДТВ/21/2: "1.1.2. Согласиться с выводами, изложенными в приложении N 1 к настоящему протоколу, о допуске/отклонении заявок участников.

П. 4. Приложения N 1 По итогам рассмотрения организатором и экспертной группой первых и вторых частей заявок допускается к участию в открытом конкурсе в электронной форме N 228/ОКЭ-ЦДТВ/21, следующий участник, соответствующий обязательным и квалификационным требованиям документации о закупке, заявка которого соответствует требованиям технического задания документации о закупке, представивший надлежащим образом оформленные документы, предусмотренные документацией о закупке: Регистрационный N2.

1.1.3. Открытый конкурс в электронной форме N 228/ОКЭ-ЦДТВ/21 признать несостоявшимся в связи с тем, что к участию в закупке допущен один участник на основании подпункта 3 пункта 3.15.1 документации о закупке.

Договор с единственным допущенным участником по результатам закупки не заключается"

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно указал следующее.

В соответствии с ч. 9 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) участник закупки вправе обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

В силу п. 301 Положения о закупке товаров, работ, услуг ОАО "РЖД" (далее - Положение о закупках) если открытый конкурс признан несостоявшимся вследствие поступления конкурсной заявки от одного участника, а также если к участию в открытом конкурсе допущен один участник, с таким участником может быть заключен договор в порядке, установленном нормативными документами заказчика.

Цена заключаемого договора не может превышать цену, указанную в конкурсной заявке участника.

Согласно пункту 196 раздела 19 Положения о закупах при осуществлении закупок среди субъектов МСП заказчик принимает решение об отказе от заключения договора с участником закупки, являющимся единственным поставщиком, в следующих случаях: 1)отсутствие сведений об участнике закупки или привлекаемом участником закупки субподрядчике (соисполнителе) из числа субъектов МСП в едином реестре субъектов МСП или непредставление указанными лицами декларации; 2) несоответствие сведений об участнике закупки или привлекаемом участником закупки субподрядчике (соисполнителе) из числа субъектов МСП, содержащихся в декларации, критериям отнесения к субъектам МСП, установленным статьей 4 Федерального закона "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации".

Как следуе из материалов дела, участник закупки ООО "Инсайт" является субъектом малого предпринимательства, сведения об участнике соответствует всем требованиям документации о закупке, что подтверждается протоколом подведения итогов от 21.06.2021 N 228/ОКЭ-ЦДТВ/21/2.

Согласно пункту 3.25.3 части 3 Документации о закупке: "Заказчик в течение 7 (семи) рабочих дней с даты размещения итогового протокола на сайтах, а в случае, если договор заключается с единственным участником, допущенным к участию в конкурсе (в случае если принято решение о заключении договора с таким участником) с даты определения цены, направляет участнику конкурса, с которым заключается договор, проект договора посредством ЭТЗП".

В силу ч.16 ст.3.2 Закона N 223-ФЗ под конкурсом в целях настоящего Федерального закона понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

В соответствии с ч.29 ст.3.4 Закона N 223-ФЗ договор по результатам конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства заключается на условиях, которые предусмотрены проектом договора, документацией о конкурентной закупке, извещением об осуществлении конкурентной закупки и заявкой участника такой закупки, с которым заключается договор.

Таким образом, положения Закона N 223-ФЗ не дают право Заказчику отказаться от заключения договора с единственным допущенным участником по результатам закупки.

Положение о закупках должно соответствовать, в том числе требованиям Закона N 223-ФЗ.

Согласно ч. 5 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ заказчик вправе отменить конкурентную закупку по одному и более предмету закупки (лоту) до наступления даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в конкурентной закупке.

В соответствии с ч. 7 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ, по истечении срока отмены конкурентной закупки в соответствии с частью 5 настоящей статьи и до заключения договора заказчик вправе отменить определение поставщика (исполнителя, подрядчика) только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством.

По своей сути отказ Заказчика от заключения договора с единственным допущенным участником по результатам закупки является отменой конкурентной закупки, что противоречит Закону N 223-ФЗ.

Срок отмены конкурентной закупки после выявления победителя закупки, также противоречит п. 224 Положению о закупках, так как заказчик вправе отменить конкурентную закупку по одному и более предмету закупки (лоту) до наступления даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в конкурентной закупке.

В силу ч. 4 ст. 447 ГК РФ торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом.

Согласно ч. 1 ст. 17 Закона 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В соответствии с ч. 1 ст. 447 ГК РФ договор заключается с лицом, выигравшим торги.

Положениями ст. ст. 447-448 ГК РФ не предусмотрено права отказаться от заключения договора с победителем.

Закон N 223-ФЗ является рамочным и в полной мере не регулирует всего комплекса правоотношений в сфере закупок и делает отсылку к разработанному заказчиком Положению о закупках.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчик руководствуется Конституцией РФ, Гражданским кодексом РФ, названным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч.3 упомянутой нормы правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с п. 7 Положения о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчик руководствуется действующим законодательством РФ и принятыми во исполнение его нормативными правовыми актами, а также настоящим Положением.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, Положение о закупках не является единственным правовым актом, регламентирующим деятельность заказчиков.

В этой связи разрабатываемое заказчиком Положение о закупках не может и не должно противоречить действующему законодательству, а право заказчика устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает его от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в правоотношениях.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.3 Закона 223-ФЗ при закупке товаров, работ, заказчик руководствуется принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Учитывая наличие в рассматриваемых правоотношениях и публично-правовых элементов, действующее законодательство предъявляет к заказчику повышенные требования при проведении закупочных процедур.

Поскольку Положение о закупках не является нормативным правовым актом (его законность не презюмируется), следует признать, что оно должно применяться в той мере, в которой не противоречит действующему законодательству. Изменять правовое регулирование, установленное нормами ГК РФ, положение о закупках не может.

Нормы, предусмотренные Положением о закупках товаров, работ, услуг в рамках Закона N 223-ФЗ и закупочной документацией в части наделения заказчика правом отказаться от заключения договора противоречат требованиям ст. ст. 1, 10, 447 ГК РФ, ст. ст. 3-4 Закона 223-ФЗ и ст. 17 Закона 135-ФЗ, в связи с чем, не подлежат применению и не могут являться основанием для отказа от заключения договора с единственным участником.

Применению подлежат нормы действующего законодательства, регулирующие порядок проведения торгов и заключения договоров.

Необоснованное преимущество для заказчика, обладающего правом немотивированно отказаться от заключения договора с победителем является нарушением действующего законодательства и нарушает баланс частных и публичных интересов.

Процедура закупки подлежит завершению по правилам пункта 1 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации. В системе действующего правового регулирования при проведении конкурентного отбора контрагента является недопустимым наличие у одного субъекта исключительно прав, у другого - исключительно обязанностей.

С учетом изложенного, отказ заказчика от заключения договора с победителем закупки является злоупотреблением правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ) и не подлежит правовой защите.

По результатам проведения закупки, соответствующей всем признакам конкурентной закупки, указанным в Законе о закупках, у заказчика возникает обязанность заключить соответствующий договор по результатам проведения такой закупки, в том числе при наличии хотя бы одной заявки, признанной соответствующей требованиям закупочной документации.

Таким образом, действия Заказчика, установившего положения о праве Заказчика не заключать договор в случае признания Конкурса несостоявшимся (при наличии хотя бы одной заявки), нарушают требования части 15 статьи 3.2 Закона о закупках.

Действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, при закупке товаров, работ, услуг, нарушают права и законные интересы участника закупки ООО "Инсайт".

Согласно п. 3.25.3 части 3 Документации о закупке Заказчик в течение 7 (семи) рабочих дней с даты размещения итогового протокола на сайтах, а в случае, если договор заключается с единственным участником, допущенным к участию в конкурсе обязан направить участнику конкурса, с которым заключается договор, проект договора посредством ЭТЗП.

Действия Заказчика, выразившиеся в не заключении договора с единственным допущенным участником по результатам открытого конкурса в электронной форме для СМП, нарушают требования подпунктов 2 и 3 пункта 32 Положения о закупках.

Так, согласно п.п.2 п.32 Положения о закупках Заказчик обязан соблюдать принципы: равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Кроме того, согласно п.п.3 п.32 Положения о закупках Заказчик обязан руководствоваться следующими принципами: целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Имея потребность в закупаемых услугах после объявления закупки и выявления единственного участника, соответствующего требованиям конкурсной документации, и не заключение договора с таким участником противоречит подпунктам 2 и 3 пункта 32 Положения о закупках.

В соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 33 Положения о закупках цель проведения закупки: создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчика в товарах, работах, услугах; эффективное использование денежных средств заказчика.

Заказчиком проведен конкурс, по результатам которого выявлен единственный участник, соответствующий требований конкурсной документации, и не заключение договора с таким участником нарушает цели Положения о закупках, так как не удовлетворяются потребности Заказчика.

Кроме того, по результатам конкурса единственным допущенным участником снижена цена от начальной цены договора на 20 процентов и не заключение договора с таким участником нарушает п.п. 1 и 2 п.33 Положения о закупках, неэффективное использование денежных средств заказчика.

Проведение повторной закупки влечет за собой для Заказчика: увеличение издержек на проведение новой закупки, неудовлетворение своих потребностей в закупаемых услугах на сегодняшний день, неэффективное использование денежных средств заказчика.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно признал требования заявителя подлежащими удовлетворению.

В соответствии с ч. 1 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В рассматриваемом случае судом первой инстанции, вопреки доводам ОАО "РЖД", дана надлежащая правовая оценка собранным по делу доказательствам, которую поддерживает и апелляционный суд.

Заявителем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены обжалуемого судебного акта Арбитражного суда города Москвы.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2021 по делу N А40-159162/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А. Москвина

Судьи

С.Л. Захаров Т.Б. Краснова