Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2022 г. N 09АП-5200/22 по делу N А40-121086/2021

г. Москва

02 марта 2022 г.

Дело N А40-121086/21

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

судей: Бодровой Е.В., Новиковой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ТЕЛЕКОМСЕРВИС" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2021 по делу N А40-121086/21 по иску Общества с ограниченной ответственностью "Телекомсервис" (603098, Нижегородская область, город Нижний Новгород, проезд Конный, 3 Б, ОГРН: 1115262015340, ИНН: 5262267385,) к Публичному акционерному обществу "Вымпел-Коммуникации" (127083, Москва город, 8 Марта улица, дом 10, строение 14, ОГРН: 1027700166636, ИНН: 7713076301) о взыскании долга по договору NК-ТС-2015-2 от 01.09.2015 г.

При участии в судебном заседании:

от истца: Ивлева Е.Е. по доверенности от 31.05.2021,

от ответчика: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Телекомсервис" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Публичному акционерному обществу "Выспел-Коммуникации" о взыскании долга в размере 7 480 813 руб. 17 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2021 исковые требования удовлетворены в части, взыскано с ответчика в пользу истца 4 164 750,38 руб. Истец, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда в части отказа в удовлетворении иска отменить.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что имеются основания для изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2021.

Как следует из материалов дела, 01.09.2015 между ПАО "ВымпелКоммуникации" и ООО "Телекомервис" заключен договор N ВК-ТС-2015-2 на техническое обслуживание волоконно-оптических линий связи, согласно условиям которого Исполнитель в рамках договора по заданию Заказчика принимает на сея обязательства по осуществлению технического обслуживания ВОЛС Заказчика, перечень которых указан в Приложении N 1 к договору, исполнитель в рамках договора по согласованию с Заказчиком осуществляет дополнительные работы, перечень которых казан в Приложении N 8.

Заказчик обязуется: в течение 10 (десяти) рабочих дней после получения от Исполнителя Отчета о выполненных Работах (за Отчетный период) и Акта сдачи-приемки Работ за Отчетный период подписать Акт сдачи-приемки Работ, либо в тот же срок предоставить Исполнителю письменный мотивированный отказ от подписания Акта сдачи-приемки Работ; обеспечивать круглосуточный допуск работников и техники Исполнителя к местам размещения ВОЛС, принадлежащим Заказчику. Оказывать содействие Исполнителю в части организации доступа к ЛКС; своевременно информировать Исполнителя о неисправностях и направлять Исполнителю Указание на Работы об исправлении неисправностей; осуществлять оплату выполненных Работ Исполнителя по цене и в сроки, установленные договором.

Дополнительным соглашением N 25 от 30.09.2019 был расторгнут с 01.09.2019, заключенный между ООО "Телекомсервис" (Исполнитель, Истец) и ПАО "ВымпелКом" (Заказчик, Ответчик) Договор технического обслуживания NВК-ТС-2015-2 от 01.09.2015.

Согласно указанному дополнительному соглашению о расторжении последний день выполнения работ по Договору - 31.08.2019, расчеты за выполненные на момент расторжения Договора производятся в порядке, установленном п.4.3. Договора.

В соответствии с дополнительным соглашением N 9 к Договору от 20.06.2017 был установлен новый перечень трасс на обслуживание Исполнителя (Приложение N1) и в пункте 2 зафиксирована ежемесячная стоимость Работ по обслуживанию в месяц - 2 226 432, 49 руб. без учета НДС. С установлением ставки НДС 20% ежемесячная плата за обслуживание составляла 2 671 718,99 рублей.

10.09.2019 сопроводительным письмом N 476 ООО "Телекомсервис" направило в адрес ПАО "ВымпелКом" документы за фактически выполненные Исполнителем работы по техническому обслуживанию за август 2019 года в размере 2 671 718,99 рублей с учетом НДС, а также на выплату надбавки за качество за период с 01.09.2018 г. по 31.08.2019 в размере 4 809 094,18 рублей с учетом НДС, а именно: счет N 216 от 31.08.2019 г., акт N 269 от 31.08.2019, счет-фактура N 275 от 31.08.2019, отчет за август 2019 г., расчет стоимости надбавки за качество от 01.09.2019 г., акт о надбавке за качество услуг б/н от 01.09.2019.

В соответствии с п. 5.8 Договора по результатам календарного года, если количество аварий не превышает предельно допустимого значения для региона, Заказчик выплачивает Исполнителю единовременную надбавку за качество. Размер надбавки за качество определяется на основании таблицы и указывается в акте о надбавке за качество, который Исполнитель предоставляет Заказчику с приложением соответствующего расчета.

Расчет и акт о надбавке за качество за период с 01.09.2018 по 31.08.2019, направлялся Заказчику и приложен к настоящему иску.

Как указывает Истец, акты со стороны ПАО "ВымпелКом" не подписаны. Полученный от Заказчика письмом N ШК-04/32073 от 25.09.2019 отказ от подписания акта за август 2019 г. Исполнитель не считает мотивированным, а отказ от приемки услуг Исполнителя, обозначенный в письме N ШК-04/7956 от 05.03.2020 необоснованным, противоречащим условиям договора.

В соответствии с п. 4.3 договора Заказчик оплачивает Работы по техническому обслуживанию в течение 60 календарных дней с даты получения Заказчиком оригинала счета и счета-фактуры Исполнителя, выставленного Исполнителем на основании подписанного обеими Сторонами Акта сдачи-приемки работ за отчетный период и принятой исполнительной документацией по форме "Перечень и формы технических документов, передаваемых Заказчику после выполнения работ".

Так как работы, а также надбавка за качество за август 2019 года ответчиком не оплачены, истцом заявлен настоящий иск.

Удовлетворяя иск в части, суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении требований истца о взыскании суммы выполненных работ за период август 2019 года в размере 2 226 432,49 руб. Из смысла мотивировочной части решения следует вывод о том, что суд удовлетворил данное требование в полном объеме.

Между тем суд апелляционной не может согласиться с верностью взысканной суммы долга, поскольку стоимость услуг за август 2019 без учета НДС 20% составляет 2 226 432,49 руб.

Согласно пункту 2 Дополнительного соглашения N 9 к Договору N ВК-ТС-2015-2 от 01.09.2015 общая стоимость работ в месяц составляет 2 226 432,49 руб., без учета НДС.

В соответствии с последним абзацем п. 4.3 Договора N ВК-ТС-2015-2 от 01.09.2015 стоимость работ, указанная в актах сдачи-приемки, счетах и счетах-фактурах выражается в российских рублях с учетом НДС, который взимается по ставке, установленной в соответствии с действующим законодательством РФ.

В п. 3 Акта за техническое обслуживание за август N 269 от 31.08.2019 прописано: "стоимость выполненных работ составляет 2 226 432 рубля 49 копеек, кроме того НДС (20%) в сумме 445 286,50 руб.

Соответственно акт N 269 от 31.08.2019, счет N 275 от 31.08.2019, счет-фактура N 275 от 31.08.2019 выставлены на стоимость услуг с учетом НДС 20 % в размере 2671718,99 руб.

Таким образом, верной суммой долга является 2 671 781,99 руб.

В тоже время суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о необходимости частичного удовлетворения исковых требований о взыскании суммы надбавки за качество выполненных работ.

Так, в соответствии с п. 5.8 договора, по результатам календарного года, если количество аварий не превышает предельно допустимого значения для региона, Заказчик выплачивает Исполнителю единовременную надбавку за качество. Размер надбавки за качество определяется на основании таблица и указывает в акте о надбавке за качество, который Исполнитель предоставляет Заказчику с приложением соответствующего расчета.

При этом в расчет не принимаются аварии в случае: вандализма при наличии заявления в полицию; проведения всего комплекса охранно-предупредительных работ в отношении владельца земельного участка, арендатора, при наличии заявления в полицию и документов по ОПР; повреждения природного и техногенного характера (от грызунов, в результате попадания молнии, обрыв ОК в результате оползней, ураганов и обледенения, лесные пожары, взрыты и т.д.).

Размер премий определяется в следующем размере: 0 аварий - +15%; 1 - +10%; 2 - +5%, 3-4 - 0%; 5 - -5%; 6 - -10%; 7 - -15%.

Согласно Акту от 01.09.2019 Заказчик считает, что аварий допущено не было, в связи с чем выставил счет на сумму 4 809 094,18 руб. в качестве надбавки за качество услуг.

Вместе с тем судом первой инстанции верно установлено, что произошло две аварии, которые не могут быть исключены согласно п. 5.8 договора.

По акту N ПК-02/11-1 от 02.11.2018 г., согласно которому неустановленными лицами произведен акт вандализма, вместе с тем, п. 5.8 договора в расчет не принимаются аварии в случае: вандализма при наличии заявления в полицию, однако, доказательств обращения в полицию Истцом и Ответчиком не представлено, в связи с чем данное нарушение должно быть учтено в расчет.

Акт от 12.12.2018гтакже подлежит включению в расчет, так как авария произошла в результате нарушения правил охраны линий и сооружений связи, повреждение кабеля ВОЛС произошло в результате установки посторонними лицами опор ВЛ. При этом ссылка Истца на п. 10.1 несостоятелен, так как из данного пункта не усматривается, что Ответчик обязан уведомлять Истца о заключении договора с иными лицами, а лишь установлена обязанность Исполнителя участвовать в приемке ВОЛС от третьих лиц.

При данных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что сумма надбавки подлежит удовлетворению в части, а именно в размере 5% премии, что составило 1 603 031, 39 руб.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Расходы по уплате госпошлины относятся на стороны в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2021 по делу N А40-121086/21 изменить, изложить в следующей редакции:

Взыскать с публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" (ОГРН: 1027700166636, ИНН: 7713076301) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Телекомсервис" (ОГРН: 1115262015340, ИНН: 5262267385) денежные средства в размере 4 610 036,88 руб., а также расходы по оплате госпошлины по иску в размере 37224 руб. В остальной части отказать.

Взыскать с публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" (ОГРН: 1027700166636, ИНН: 7713076301) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Телекомсервис" (ОГРН: 1115262015340, ИНН: 5262267385) судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 403 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

Е.В. Бодрова Е.М. Новикова