Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2022 г. N 09АП-6099/22 по делу N А40-169046/2021

г. Москва

14 марта 2022 г.

Дело N А40-169046/21

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	Л.А.Москвиной, С.Л.Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.С.Ивановой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционные жалобы

ООО "Экостройресурс" и ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2021

по делу N А40-169046/21

по заявлению 1) ООО "Хеликсмед"

2) ООО "СК Лаб"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) ООО "Экостройресурс"

2) Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителей:	1) Ильин Я.Н. лично (ген. дир. по решению от 17.07.2019), 2) Ильин С.Н. лично (ген. дир. по решению от 07.09.2015);
от ответчика:	Аленков А.В. по дов. от 21.01.2022;
от третьих лиц:	1) Шмалько Ю.А. по дов. от 08.11.2021, 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Хеликсмед" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России о признании недействительным решения от 19.07.2021 N СП/59708/21.

С аналогичным требованием в Арбитражный суд г.Москвы обратилось Общество с ограниченной ответственностью "СК ЛАБ".

На основании статьи 130 АПК РФ объединены в одно производства дела N N А40- 169046/21, А40-167583/21, А40-167542/21, А40-170359/21 с тождественным предметом спора и составом участвующих в деле лиц с присвоением N А40-169046/21.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью "ЭкоСтройРесурс" и Самарское УФАС России.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2021 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, ФАС России и ООО "Экостройресурс" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят указанное решение отменить. Считают, что решение суда вынесено с нарушением норм материального права, что выразилось в неверном применении формулы 9 (5) приложения N 2 к Правилам предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 N 354.

ООО "Хеликсмед" и ООО "СК ЛАБ" считают решение суда законным и обоснованным, просят отказать в удовлетворении апелляционных жалоб.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области явку своего представителя не обеспечило, о рассмотрении дела извещено надлежащим образом.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в отсутствии представителя УФАС по Самарской области в соответствии со статьями 156, 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, усматривает основания для отмены решения Арбитражного суда г.Москвы, исходя из следующего.

Как следует из обстоятельств дела, в Самарское УФАС России поступили заявления ООО "СК ЛАБ" и ООО "Хеликсмед" о нарушении ООО "ЭкоСтройРесурс" антимонопольного законодательства.

Так, в адрес ООО "СК ЛАБ" ООО "ЭкоСтройРесурс" были направлены счета на оплату услуг по обращению с твердыми коммунальными отходами (далее - ТКО) за январь и за февраль 2019 г. в сумме 5 545,48 руб. за один месяц, за период с января 2020 по апрель 2020 года на сумму 5 694,02 руб. за один месяц, за июнь 2020 года на сумму 6 182,02 руб. за один месяц.

В адрес ООО "Хеликсмед" региональным оператором выставлены счета на оплату услуг по обращению с ТКО за период с января 2019 по июнь 2020 года на сумму 4 941, 33 руб. за один месяц.

Самарским УФАС России был проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке, по результатам которого установлено доминирующее положение (100 %) ООО "ЭкоСтройРесурс" на рынке услуг по обращению с ТКО на территории Самарской области.

По результатам анализа полученной информации Самарским УФАС России в действиях ООО "ЭкоСтройРесурс" были установлены признаки нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Решением Самарского УФАС России от 24.04.2021 по делу N 063/01/10- 1125/2020 в действиях ООО "ЭкоСтройРесурс" признано нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в необоснованном применении значения показателя Ki (количество расчетных единиц), предусмотренного формулой 9(5), установленной Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354), при расчете ежемесячной платы за оказание коммунальной услуги по обращению с ТКО ООО "СК ЛАБ", ООО "Хеликсмед".

На основании указанного решения Самарским УФАС России ООО "ЭкоСтройРесурс" выдано предписание от 24.05.2021 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с решением Самарского УФАС России от 24.04.2021 ООО "ЭкоСтрой Ресурс" обратилось с жалобой в ФАС России в порядке, предусмотренном Законом о защите конкуренции.

Решением ФАС России от 13.07.2021 по делу N 063/01/10-1125/2020 (исх. N СП/59708/21) решение и предписание Самарского УФАС России от 24.05.2021 отменены в связи с отсутствием со стороны Регионального оператора вмененного нарушения Закона о защите конкуренции.

Вынесенное решение послужило основанием для обращения ООО "СК ЛАБ", ООО "Хеликсмед" в арбитражный суд.

Арбитражный суд г.Москвы с учетом оценки обстоятельств дела пришел к выводу о незаконности вынесенного ФАС России решения, а также нарушении прав и законных интересов заявителей.

Апелляционная коллегия полагает возможным не согласиться с выводами суда.

Согласно части l статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 24.6 Федерального закона от 24.06.1998 N 89 "Об отходах производства и потребления" (далее - Закон об отходах производства и потребления) сбор, транспортирование, обработка, утилизация, обезвреживание, захоронение твердых коммунальных отходов на территории субъекта Российской Федерации обеспечиваются одним или несколькими региональными операторами в соответствии с региональной программой в области обращения с отходами и территориальной схемой обращения с отходами.

Органом исполнительной власти Самарской области, уполномоченным на установление нормативов накопления ТКО, являлось Министерство энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области (далее - Минэнерго и ЖКХ Самарской области). Впоследствии данные полномочия были переданы Департаменту ценового и тарифного регулирования Самарской области.

Минэнерго и ЖКХ Самарской области в соответствии с положениями части 4 статьи 24.6 Закона об отходах производства и потребления был проведен открытый конкурс на право заключения соглашения об организации деятельности по обращению с ТКО. По результатам конкурсного отбора в Самарской области определен один победитель - ООО "ЭкоСтройРесурс", зоной деятельности которого стала Самарская область, и с которым Минэнерго и ЖКХ Самарской области заключено соглашение об осуществлении деятельности в качестве регионального оператора по обращению с ТКО на 9-летний срок с момента осуществления Обществом деятельности в статусе регионального оператора (пункт 12.1 указанного соглашения).

Как установлено антимонопольным органом и не оспаривается участвующими по делу лицами, ООО "ЭкоСтройРесурс" занимает доминирующим положение на рынке оказания услуг по обращению с твердыми коммунальными отходами в границах Самарской области.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 24.7 Закона об отходах производства и потребления региональные операторы заключают договоры на оказание услуг по обращению с твердыми коммунальными отходами с собственниками твердых коммунальных отходов, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации. Договор на оказание услуг по обращению с твердыми коммунальными отходами является публичным для регионального оператора.

В силу пункта 4 статьи 24.7 указанного Закона собственники ТКО обязаны заключить договор на оказание услуг по обращению с ТКО с региональным оператором, в зоне деятельности которого образуются ТКО и находятся места их накопления.

Согласно пункту 1 статьи 24.10 Закона об отходах производства и потребления определение объема и (или) массы ТКО осуществляется в целях расчетов по договорам в области обращения с ТКО в соответствии с Правилами коммерческого учета объема и (или) массы твердых коммунальных отходов, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 03.06.2016 N 505 (далее - Правила N 505).

В указанных целях коммерческий учет ТКО осуществляется расчетным путем исходя либо из нормативов накопления ТКО, выраженных в количественных показателях объема, либо из количества и объема контейнеров для накопления ТКО, установленных в местах накопления ТКО (подпункт "а" пункта 5 Правил N 505).

В рассматриваемом случае расчет стоимости оказываемых услуг производится по Правилам N 505 и в соответствии с пунктом 148(38) Правил N 354.

Согласно пункту 148(38) Правил N 354 размер платы за коммунальную услугу по обращению с ТКО, предоставленную потребителю в нежилом помещении в многоквартирном доме, определяется в соответствии с формулой 9(5) приложения N 2 к Правилам N 354.

Возникший спор о правильности применения и толкования норм права в данном случае напрямую зависит от правильности математического понимания формулы, утвержденной законодателем как правовой нормы.

В соответствии с формулой 9(5) приложения N 2 к Правилам N 354 размер платы за коммунальную услугу по обращению с ТКО в i-м нежилом помещении в многоквартирном доме определяется на основании нормативов накопления ТКО согласно п. 148(38) Правил N 354 по формуле 9(5):

*, где

Ki - количество расчетных единиц для i-го нежилого помещения, установленных органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации для данной категории объектов в соответствии с Правилами определения нормативов накопления твердых коммунальных отходов, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 4 апреля 2016 г. N 269 "Об определении нормативов накопления твердых коммунальных отходов" (далее - Правила N 269);

* - норматив накопления твердых коммунальных отходов в соответствии с Правилами определения нормативов накопления твердых коммунальных отходов, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 4 апреля 2016 г. N 269 "Об определении нормативов накопления твердых коммунальных отходов";

Tотх - цена на коммунальную услугу по обращению с твердыми коммунальными отходами, определенная в пределах утвержденного в установленном порядке единого тарифа на услугу регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами.

Таким образом, в данной формуле постоянными величинами являются тариф и норматив накопления ТКО, а переменной величиной - количество расчетных единиц, которое меняется для организаций в зависимости от вида их деятельности.

В соответствии с пунктом 11 Правил N 269 замеры по объекту каждой категории осуществляются каждый сезон в течение 7 дней подряд независимо от периодичности вывоза отходов.

Приказом Минстроя России от 28.07.2016 N 524/пр утверждены Методические рекомендации по вопросам, связанным с определением нормативов накопления ТКО, согласно пункту 9 которых определены рекомендуемые сроки проведения замеров: а) зима - декабрь, январь; б) весна -апрель; в) лето - июнь, июль; г) осень - сентябрь, октябрь.

Согласно пунктам 12, 13, 14 Правил N 269 полученные по результатам замеров данные о массе и объеме отходов каждого определенного объекта каждой категории суммируются по дням недели. Норматив определяется исходя из данных о массе и объеме отходов и выражается соответственно в количественных показателях массы и объема на одну расчетную единицу. Расчетные единицы определяются по каждой категории объектов уполномоченным органом.

Учитывая положения пунктов 20, 22 Правил N 269 органы исполнительной власти субъекта РФ могут самостоятельно определять нормативы накопления ТКО, выраженные в количественных показателях массы на одну расчетную единицу в год или в месяц.

Приказом Минэнерго и ЖКХ Самарской области от 19.12.2016 N 804 утверждены расчетные единицы и нормативы накопления твердых коммунальных отходов для объектов общественного назначения на территории Самарской области, в том числе, для медицинских учреждений (поликлиники, лаборатории клинико-диагностические и бактериологические): расчетная единица - 1 посетитель, норматив накопления - 0,15 м3/год на одного посетителя (подпункт 6.1 пункта 6 Приложения N 2 к Приказу от 19.12.2016 N 804).

Таким образом, Министерство энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области, утверждая нормативы накопления ТКО, принимая Приказ N 804 реализовало свое право на утверждение нормативов накопления ТКО, выраженного в количественных показателях массы на одну расчетную единицу, избрав в качестве единицы времени - год.

Приказом Минэнерго и ЖКХ Самарской области от 18.12.2018 N 846 "Об установлении единого предельного тарифа на услугу регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами ООО "ЭкоСтройРесурс" (применялся до 01.07.2019) установлен единый предельный тариф на услугу регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами ООО "ЭкоСтройРесурс": для всех потребителей - 498,47 руб./мЗ (без НДС), для населения - 598,16 руб./мЗ (с учетом НДС).

Таким образом, региональным законодательством установлены расчетные единицы и соответствующие им нормативы накопления твердых коммунальных отходов, а также тариф на услугу регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами в Самарской области.

Из обстоятельств дела следует, что ООО "ЭкоСтройРесурс" выставило ООО "Хеликсмед" счета за период с января 2019 г. по июнь 2020 г., по договору от 10.06.2020 N ТКО-19070 с платой 5929,26 руб. за один календарный месяц (за вывоз ТКО).

Расчет ежемесячной платы за услугу по обращению с ТКО для ООО "Хеликсмед" осуществлялся следующим образом: 793 чел./год. * 1/12 мес. * 0,15 м3/год * 598,16 руб./м3 = 5 929,26 руб/мес.

Для ООО "СК ЛАБ" была установлена плата в 6654,53 руб. за один календарный месяц по договору от 08.06.2020 N ТКО-19036.

Расчет ежемесячной платы за услугу по обращению с ТКО для ООО "СК ЛАБ" осуществлялся следующим образом: 890 чел./год. * 1/12 мес. * 0,15 м3/год * 598,16 руб./м3 = 6654,53 руб/мес.

Арбитражный суд, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что ООО "ЭкоСтройРесурс" при расчете платы применяет показатель Ki (количество посетителей), не соответствующий данным, ранее переданным указанными организациями. Суд, поддерживая решение Самарского УФАС России, пришел к выводу, что согласно применяемому оператором расчету посещаемость ООО "Хеликсмед" составляет 793 чел. ежемесячно, посещаемость ООО "СК ЛАБ" - 890 чел. ежемесячно.

Вместе с тем указанные выводы суда и УФАС по Самарской области колления судей считает ошибочными.

Согласно пункту 37 Правил N 354 расчетный период для оплаты коммунальных услуг равен календарному месяцу. Расчетный период для оплаты коммунальной услуги по обращению с ТКО также устанавливается равным календарному месяцу (пункт 148(27) указанных Правил).

Вместе с тем из указанного не следует, что показатель Ki необходимо приводить к одному месяцу, как указывается в Решении Самарского УФАС России.

При расчете платы по указанной формуле необходимо учитывать, что в соответствии с приказом Министерства энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области от 19.12.2016 N 804 показатель Nj° равен 0,15 м3/год на одного посетителя (в год), следовательно, показатель Ki (количество посетителей) необходимо принимать равным годовому значению. При этом, наличие в формуле коэффициента 1/12 (количество месяцев) позволяет в результате получить размер платы за услугу в месяц, поскольку в результате расчета произведение показателей Nj°, Ki, исчисляемых в годовом значении, приводится к знаменателю 12, т.е. делится на 12 месяцев.

Таким образом, применяемый ООО "ЭкоСтройРесурс" расчет платы ООО "Хеликсмед" является арифметически верным.

В противном случае применение показателя Ki (количество посетителей) в месячном значении с применением коэффициента 1/12 приведет к делению этого значения еще на 12 и повлечет искажение результата - к занижению годового значения платы за услугу по обращению с ТКО в 12 раз.

К аналогичному выводу суд приходит при оценке расчета платы ООО "СК ЛАБ".

При этом апелляционный суд принимает во внимание, что сведения о количестве посетителей в год следуют из решения УФАС по Самарской области.

Таким образом, коллегия судей соглашается с выводом ФАС России о том, что расчет ежемесячной платы, производимый региональным оператором, исходя из императивно установленной Правилами N 354 формулы расчета, является математически верным и не может ущемлять интересы указанных лиц.

Ссылка Арбитражного суда города Москвы в оспариваемом решении на дело N А76-23691/2019 не свидетельствует о неправомерности принятого антимонопольным органом решения, поскольку в рамках указанного судебного дела рассмотрены гражданско-правовые споры между хозяйствующими субъектами, одним из которых является региональный оператор по обращению с ТКО. Антимонопольный орган лицом, участвующим в деле, не являлся. Применение аналогии к обстоятельствам настоящего дела в данном случае является необоснованным, поскольку фактические обстоятельства настоящего дела являются отличными от тех, которые рассмотрены судами в рамках дела N А76-23691/2019.

Ссылка Арбитражного суда города Москвы в обжалуемом Решении на судебные акты по делу N А55-12151/2020 также не свидетельствует о неправомерности принятого ФАС России решения, поскольку в рамках указанного судебного дела ФАС России не была привлечена к участию в деле, в связи с чем ее доводы и позиция не были предметом рассмотрения данного дела. Преюдициального значения указанное дело не имеет.

Таким образом, коллегия судей приходит к выводу, что действия ООО "ЭкоСтройРесурс" по определению ежемесячной платы за оказание услуг по обращению с ТКО осуществлялись в соответствии с нормативными правовыми актами, регламентирующими порядок ценообразования на услугу по обращению с ТКО, в связи с чем не могут быть квалифицированы в качестве злоупотребления доминирующим положением, в связи с чем решение Самарского УФАС России нарушает единообразие практики применения антимонопольного законодательства, что, в свою очередь, свидетельствует об отсутствии оснований для признания Решения ФАС России недействительным.

С учетом изложенного, решение суда подлежит отмене на основании пункта 3 части 2, пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ, апелляционные жалобы - удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2021 по делу N А40-169046/21 отменить.

В удовлетворении заявленного ООО "Хеликсмед" и ООО "СК Лаб" требования отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

Л.А.Москвина С.Л.Захаров