Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2022 г. N 17АП-18082/21 по делу N А50-11154/2021

г. Пермь

16 марта 2022 г.

Дело N А50-11154/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 09 марта 2022 года.

Постановление в полном объёме изготовлено 16 марта 2022 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Яринского С.А.,

судей Лесковец О.В., Лихачевой А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Можеговой Е.Х.,

при участии:

от истца - общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Пермь" (ООО "Газпром межрегионгаз Пермь"): Малкова М.Л. (паспорт, доверенность от 03.12.2020), Ведерникова К.П. (паспорт, доверенность от 03.12.2020),

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Тимсервис" (ООО "Тимсервис"): Быщенко Т.А. (паспорт, доверенность от 01.01.2022), Неганова М.А. (паспорт, доверенность от 02.03.2022),

от третьего лица - публичного акционерного общества "Пермская энергосбытовая компания" (ПАО "Пермэнергосбыт"): Неганова М.А. (паспорт, доверенность от 01.01.2020),

от третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью "НОВАТЭК-Пермь" (ООО "НОВАТЭК-Пермь"), акционерного общества "Газпром газораспределение Пермь" (АО "Газпром газораспределение Пермь"): не явились

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путём размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда)

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы

истца - ООО "Газпром межрегионгаз Пермь",

третьего лица - АО "Газпром газораспределение Пермь"

на решение Арбитражного суда Пермского края от 22 ноября 2021 года

по делу N А50-11154/2021

по иску ООО "Газпром межрегионгаз Пермь" (ОГРН 1025902403196, ИНН 5948022406)

к ООО "Тимсервис" (ОГРН 1115904013829, ИНН 5904254752),

третьи лица: ПАО "Пермэнергосбыт", ООО "НОВАТЭК-Пермь", АО "Газпром газораспределение Пермь",

о взыскании задолженности по оплате газа,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Газпром межрегионгаз Пермь" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к ответчику ООО "Тимсервис" (далее - ответчик) о взыскании 71 059 381 руб. 21 коп. задолженности по оплате газа за период с января по июнь 2020 года.

В порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ПАО "Пермэнергосбыт", ООО "НОВАТЭК-Пермь", АО "Газпром газораспределение Пермь".

Решением Арбитражного суда Пермского края от 22 ноября 2021 года (судья О.А. Бояршинова) исковые требования удовлетворены частично в размере 3 181 772 руб. 17 коп. задолженности. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись, истец и третье лицо (АО "Газпром газораспределение Пермь") обратились в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которой просят решение первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объёме.

В обоснование апелляционных жалоб апеллянты приводят довод о том, что факт отсутствия возможности определения объёма газа на основании пригодного для коммерческого учёта прибора, установлен судом. Однако при разрешении спора судом не применены условия договора, предъявляющие обязательные требования к коммерческому узлу учёта газа - пункты 3.7., 3.9., 3.9.1, 3.10., 3.17 технического соглашения (которым УУГ ответчика не соответствовал), а также условия договора, предусматривающие определение объёма газа по проектной мощности неопломбированного оборудования - пункт 3.14. технического соглашения. По мнению истца, принятый судом первой инстанции расчёт ответчика, не предусмотрен ни договором, ни законом. В спорный период (с 01.01.2020 по 25.06.2020) УУГ ответчика не соответствовал нормативным требованиям в сфере обеспечения единства измерений и условиям заключённого договора, включая требования к коммерческому УУГ. Само по себе нарушение как срыв пломбы является безусловным основанием для применения расчётного способа определения объёма газа, предусмотренного в пункте 3.14. Технического соглашения, пунктом 23 Правил поставки газа в РФ. С 24.03.2020 до момента выявления данного нарушения 25.06.2020 ООО "Тимсервис" с письменной заявкой на опломбирование к истцу либо третьему лицу не обращалось.

В представленных отзывах на апелляционные жалобы истец и ПАО "Пермэнергосбыт" просят решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения. Доводы, приведённые в отзывах на апелляционные жалобы, согласуются с выводами суда первой инстанции.

В судебном заседании представители заявителей апелляционных жалоб поддержал доводы, в них изложенные.

Представитель третьего лица поддержал доводы, изложенные в отзыве.

Истцом заявлено ходатайство о приобщении дополнительных доказательств к материалам дела, а именно, заключения экспертов АО "Гипрониигаз" от 25.06.2022.

Ходатайство рассмотрено судом апелляционной инстанции с порядке статьи 159 АПК РФ и удовлетворено на основании пункта 2 статьи 228 АПК РФ.

В судебное заседание иные лица, участвующие в деле, извещённые надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, не явились, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьёй 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, верно установлено судом первой инстанции ООО "Газпром межрегионгаз Пермь" (поставщик) и ООО "Тимсервис" (покупатель) заключён договор поставки газа N П-41-4-4401/20 от 30.12.2019, в соответствии с пунктом 2.1. которого поставки газа поставщик обязался поставлять газ, а покупатель принимать (отбирать) газ в объёме, установленном договором, и оплачивать стоимость принятого (отобранного) газа.

Срок действия договора согласован сторонами в пункте 8.1. договора и установлен с 01.01.2020 по 31.12.2020.

В соответствии с пунктом 3.3 договора поставки газа стороны договорились заключить с участием АО "Газпром газораспределение Пермь" (ГРО) техническое соглашение на исполнение договора поставки газа, которое определяет права и обязанности сторон по исполнению договора поставки газа и является его неотъемлемой частью.

В разделе 3 Технического соглашения стороны согласовали данные объектов газопотребления, газопотребляющее оборудование, а также измерение объёмов газа.

Объектами газопотребления являются котельные по адресу: г. Кунгур, ул. Нефтянников, 2а, п. Нагорный БПО (далее - котельная N 28).

В пункте 3.1. Технического соглашения "Данные объекта газопотребления" указан фактический адрес объекта газопотребления, место расположения узла учёта газа, модель счетчика, владелец узла учёта газа.

Как следует из искового заявления, в соответствии с условиями Технического соглашения от 30.12.2019 к договору поставки газа N П-41-4-4401/20, (пункт 3.9.) стороны установили, что коммерческий узел учёта газа (далее - УУГ) - объект, предназначенный для учёта объёма поставленного (отобранного) газа, обеспечивающий контроль и регистрацию его параметров, по показаниям средств измерений которого осуществляется расчёт между поставщиком, ГРО и покупателем газа и удовлетворяющий следующим требованиям:

- узел аттестован Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии (далее - Росстандарт) либо аккредитованной им организацией на соответствие требованиям методик измерений;

- конструктивно-технологическое исполнение обеспечивает защиту от несанкционированного вмешательства и соответствует требованиям действующих правил, положений, инструкций и ГОСТ;

- узел опломбирован в соответствии с требованиями действующих правил, положений, инструкций и ГОСТ;

- средства измерений, входящие в состав УУГ включены в Государственный реестр средств измерений, поверены в соответствии с методикой поверки и имеют диапазон измерений соответствующий характеристикам ГПО;

- фактическая погрешность измерений, определяемая Сторонами инструментальным и другим методом, не превышает допустимой, указанной в техническом паспорте УУГ;

- в УУГ предусмотрено автоматическое приведение показаний расхода газа к стандартным условиям регистрация и хранение на бумажных и (или) электронных носителях всех измеряемых параметров, а также возможность автоматической передачи этих параметров по телекоммуникационным каналам связи в АСКУГ Поставщика;

- обводные (байпасные) и продувочные трубопроводы, по которым возможен отбор газа, минуя УУГ, закрыты и опломбированы клеймом Поставщика или ГРО.

25.06.2020 представителем АО "Газпром газораспределение Пермь" (ГРО) с участием представителя ответчика была проведена совместная проверка узла учёта газа, принадлежащего ответчику и используемого для учёта поставленного газа на котельную N 28, расположенную по адресу: Пермский край, г. Кунгур, п. Нагорный база БПО.

По результатам проведённой проверки составлен акт проверки узла учёта газа от 25.06.2020, согласно которому УУГ не соответствует требованиям ГОСТ, нормативно-технической документации, а именно:

- отсутствует пломба поставщика газа на датчике давления 408 ДА N 6204, отсутствует пломба (наклейка) на клеммной коробке ДРГ.М-800 N 154, повреждена пломба на автомате питания БКТ.М N 281 (пункт 2.1.2. акта);

- отсутствует действующее поверительное клеймо (мастичная пломба) на ДРГ.М-800 N 154 (пункт 2.2.3. акта);

- не представлены свидетельства о поверке средства измерения, акт соответствия УУГ требованиям методики измерений по ГОСТ Р 8.740-2011, чем нарушен пункт 12.1 ГОСТ Р 8.740-2011 (пункт 2.1.1. акта).

В результате проверки, проведённой представителем третьего лица (ГРО), был сделан вывод о том, что узел учёта газа не соответствует статусу коммерческого.

В акте содержится отметка о том, что представитель ответчика с актом ознакомлен, от подписи в акте отказался.

Полагая, что ответчиком допущено безучётное потребление газа, истец на основании пункта 3.14. Технического соглашения, пунктов 22, 23 Правил поставки газа в Российской Федерации, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила поставки газа); пункта 3.9 Правил учёта газа, утверждённый приказом Минэнерго Российской Федерации от 30.12.2013 N 961 (далее - Правила учёта газа) произвёл расчёт объёма поставленного газа, исходя из проектной мощности неопломбированного поставщиком или ГРО оборудования котельной N 28 за период с января по июнь 2020 года, направив ответчику акты об объёме 12 106,163 тыс.м3 переданного-принятого газа и выставив счета-фактуры для оплаты газа на сумму 71 059 381 руб. 21 коп.

Направленная истцом ответчику претензия N 1504/12 от 26.03.2021 с требованием оплатить задолженность, оставлена ответчиком без исполнения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Ответчик, оспаривая размер исковых требований, указал, что истец не являлся поставщиком газа в отношении объекта котельной N 28 в спорный период, поскольку договор поставки был заключён в качестве резервного поставщика газа. Согласно расчёту ответчика стоимость газа за период с 16 марта по июнь 2020 года не может превышать 3 181 772 руб. 17 коп.

Удовлетворяя исковые требования частично, исходя из того, что представленный ответчиком расчёт подтверждает, что заявленный истцом объём газа, рассчитанный по проектной мощности оборудования, технически не может быть потреблён газопринимающим оборудованием ответчика в процессе выработки тепловой энергии с учётом установленной присоединенной нагрузки потребителей к источнику тепловой энергии с учётом фактических обстоятельств дела, суд первой инстанции пришёл к выводу, что представленный ООО "Тимсервис" расчёт стоимости газа, рассчитанный из обратного баланса по присоединенной тепловой нагрузке при суммарном количестве отпускаемой тепловой энергии с источника, представляет собой альтернативный порядок определения объёма переданного потребителю ресурса, применяемый при отсутствии возможности определить его количество на основании пригодного для коммерческого учёта прибора за период с 16 марта по июнь 2020 года в размере 8 953,15 Гкал соответствует 1 183 248,52 м3 газа, с учётом объёма газа закрытого с другими поставщиками (1 183 248,52 - 641 755,00) объём потребленного газа составит 541 493,52м3, что соответствует 3 181 772 руб. 17 коп.

Оценив в порядке, предусмотренном статьи 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для изменения (отмены) обжалуемого судебного акта не имеется, в связи со следующим.

Как верно указано судом первой инстанции, отношения между поставщиками и покупателями газа регулируются Правилами поставки газа в Российской Федерации, утверждёнными Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 "Об утверждении Правил поставки газа в Российской Федерации", которые обязательны для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки газа через трубопроводные сети.

В соответствии с пунктом 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) правовые отношения по газоснабжению регулируются положениями о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 ГК РФ), если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В силу пункта 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учёта энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. При этом абонент обязуется оплачивать принятую от энергоснабжающей организации энергию, количество которой определяется в соответствии с данными об её фактическом потреблении.

Из материалов дела следует, что поставка газа на котельную N 28 осуществлялась на основании договора поставки газа N 123-536-16 от 27.10.2016 заключённого между ПАО "Пермэнергосбыт" (поставщик) и ООО "Тимсервис" (покупатель), по которому производился отбор биржевого газа в период с января по апрель 2020 года; договора поставки газа N ДПГ-719-1/2016/Т-61-16 от 01.11.2016, заключённого ООО "НОВАТЭК-Пермь" (поставщик) и ООО "Тимсервис" (покупатель), по которому производился отбор газа в период с мая по июнь 2020 года; договора поставки газа N П-41-4-4401/20 от 30.12.2019 и технического соглашения к нему, отбор газа по которому производился в случае превышения потребления объёма газа в пиковые режимы над заявленным объёмом, приобретаемым на бирже (у ПАО "Пермэнергосбыт") или у ООО "НОВАТЭК-Пермь". Данное обстоятельство подтверждается товарной накладной за январь 2020 года на сумму 97 959,34 руб.

В иные периоды отбор газа производился у третьих лиц, что подтверждается представленными в материалы дела актами приёма-передачи газа.

Объём газа сторонами определён на основании показаний УУГ, установленного в котельной N 28 без разногласий.

Истцом на основании акта проверки узла учёта газа от 25.06.2020, согласно которому УУГ был признан некоммерческим, произведён перерасчёт объёма газа с января по июнь 2020 года.

Истцом в адрес ответчика направлено письмо N 934/19 от 18.02.2020, в котором сообщалось, что срок поверки узла учёта газа заканчивается в апреле 2020 года, в связи с чем, в срок до 31.03.2020 требуется произвести поверку или замену средств измерений. (том 1 л.д. 4).

Во исполнение вышеназванного письма 12.03.2020 ответчик направил в адрес истца, письмо N Т-582, содержащее уведомление о том, что 16.03.2020 на объекте ООО "Тимсервис, расположенном по адресу: г. Кунгур, п. Нагорный, база БПО котельнаяN 28 для проведения поверки, будет демонтирован датчик давления газа N 408-ДА Ех; 16557-03, заводской номер - 6204, установленный на узле учёта газа. Ориентировочный срок поверки оборудования с 16.03.2020 по 20.03.2020. В виду изложенного ответчик обратился к истцу о необходимости обеспечить явку представителя поставщика с целью контроля за демонтажем датчика давления и составления соответствующего акта. В связи с проведением проверки ответчик просил осуществлять расход газа котельной N 28 по среднесуточному потреблению. Письмо о прибытии представителя с целью осуществления контроля по демонтажу датчика давления газа получено истцом (том 1 л.д. 56, 57).

Аналогичное письмо N Т-580 от 12.03.2020 было направлено в адрес ООО "НОВАТЭК-Пермь".

Представители ни истца, ни третьего лица 16.03.2020, для осуществления контроля за демонтажем датчика давления и составления соответствующего акта, не явились. Данное обстоятельство стороной истца не оспаривается.

В указанный день ответчик произвёл демонтаж датчика давления для проведения поверки.

ФБУ "Пермский ЦСМ" выдано свидетельство о поверке N 08/16257 от 23.03.2020 датчика давления 408 ДА Ех N 6204 со сроком действия 22.03.2022. 26.03.2020 датчик давления 408 ДА Ех N 6204 смонтирован.

Письмом N Т-1316 от 25.06.2020 ответчик уведомил истца о необходимости произвести опломбирование УУГ, установленного в котельной N 28.

Опломбировка УУГ котельной N 28 произведена специалистом ГРО (третьим лицом) 12.08.2020 (л.д. 60 т. 2).

Акт о наложении пломбы от 12.08.2020 года, составленный без замечаний, свидетельствует о том, что УУГ являлся работоспособным, никакого постороннего вмешательства в работу не было, УУГ был опломбирован в том составе, который был по состоянию на 25.06.2020.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что истец обладал информацией о том, что на основании полученного уведомления от ООО "Газпром межрегионгаз Пермь" (от 18.02.2020) со стороны ООО "Тимсервис" проводятся работы по поверке средства измерения, входящего в состав УУГ.

С учётом изложенного суд первой инстанции пришёл к выводу, что спорный УУГ ответчика на момент его демонтажа для проведения очередной поверки рассматривался истцом в качестве коммерческого.

Кроме того, в спорный период, между ООО "Тимсервис" (потребитель) и АО "Газпром газораспределение Пермь" (ГРО), был заключён договор транспортировки газа по газораспределительным сетям N 06-827-Р/2016/Т-47-16 от 31.10.2016, согласно которому ГРО обязуется транспортировать по своим газораспределительным сетям до границ сетей к объектам потребителя, а потребитель принимать газ в согласованных сторонами объёмах. Указанный договор действовал, в том числе в отношении котельной N 28.

С января по апрель 2020 года, акты оказания услуг по договору транспортировки газа по газораспределительным сетям N 06-827-Р/2016/Т- 47-16 от 31.10.2016 сторонами подписаны без разногласий, объём транспортированного газа определён по показаниям УУГ, установленного в котельной N 28.

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что и 3-лицо, являющееся стороной по техническому соглашению от 30.12.2019 к договору поставки газа N П-41-4-4401/20 принимало показания УУГ и производило по ним расчёты в спорный период в качестве коммерческого.

В обоснование заявленных исковых требований истцом представлено в материалы дела экспертное заключение N 2009/1-211-311459-2021 по метрологическому обеспечению узла учёта газа ООО "Тимсервис", расположенному по адресу Пермский край, г. Кунгур, пгт Нагорный, территория БПО, котельная N 28, подготовленное специалистом ООО Центр Метрологии "СТП" (том 1, л.д.190-204).

Ответчиком в материалы дела представлена рецензия на экспертное заключение, выполненная специалистом ООО "Пермь инвентаризация".

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства, пришёл к следующему выводу.

Как следует из материалов дела, узел учёта газа в составе средств: измерений блок контроля микропроцессорный БКТ.М зав.N 281; преобразователь температуры ТСПУ зав.N 1018, датчик давления 408 зав.N 6204; вихревой датчик расхода ДРГ.М - 800 завN 154, введён в эксплуатацию в качестве коммерческого поставщиком газа 04.10.2006, о чем составлен акт. На дату введения в эксплуатацию УУГ действовали "Правила по метрологии. Государственная система обеспечения единства измерений. Количество природного газа. Методика выполнения измерений при помощи турбинных и ротационных счетчиков" ПР50.2.019-96 (приняты и введены в действие постановлением Госстандарта России от 13.02.1996 N 61). Были проверены и документально оформлены результаты проверки узла учёта газа на соответствие Методики ПР50.2.019-96, аккредитованной организацией в сфере метрологии ФГУ "Пермский ЦСМ": составлен Акт измерения внутреннего диаметра измерительного трубопровода б/н от 13.09.2006 (том 20 л.д.16); составлена ведомость на счетчик газа от 13.09.2009, в котором указано наличие технической документации и соответствие монтажа СИ, вспомогательных и дополнительных устройств требованиям нормативной технической документации (НТД); выполнен расчёт погрешности определения количества природного газа; согласована схема монтажа измерительного участка.

В акте проверки от 25.06.2020 представителем ГРО (третьего лица) установлено, что не представлен акт аттестации узлов учёта газа Росстандартом либо аккредитованной им организацией на соответствие требований методики измерений по ГОСТ Р 8.740-2011, тем самым нарушены п 12.1 ГОСТ Р 8.740-2011 "Методика измерений с помощью турбинных, ротационных и вихревых расходомеров и счетчиков".

Представленное истцом экспертное заключение указывает на необходимость проведения аттестации методик измерения в соответствии с ГОСТ Р 8.740-2011. Однако данные требования не применимы к УУГ ответчика, поскольку ГОСТ Р 8.740-2011 утвержден и введен в действие с 01.01.2013 приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 13.12.2011 N 1049-ст для добровольного применения (п. 1 приказа).

Пункт 12.1.1 ГОСТ Р 8.740-2011 устанавливает, что проверку реализации методик измерений, относящихся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, осуществляют перед пуском узла измерений в эксплуатацию или после его реконструкции. Дополнительную проверку проводят по решению арбитражного суда в спорных случаях между поставщиком и потребителем газа.

Таким образом, доказательств того, что в период эксплуатации УУГ, а также в заявленный период, ответчиком на котельной N 28 были проведены работы по реконструкции УУГ, в материалы дела истцом не представлено статья 65 АПК РФ).

Следовательно приведение действующих узлов учёта газа в соответствие с требованиями ГОСТ Р 8.740-2011 должно осуществляться только после истечения срока службы или срока годности средств измерений входящих в состав УУГ.

Также материалами дела подтверждается, что УУГ в котельной N 28 был смонтирован в соответствии с проектом на узел учёта газа (том 2 л.д.10) согласованным с поставщиком газа и ФГУ "Пермский ЦСМ".

На дату проектирования и монтажа ГОСТ Р 8.740-2011 в качестве национального стандарта не был введён, а, следовательно, как верно указывает суд первой инстанции, установленные им требования к монтажу средств измерений ответчиком нарушены не были.

В акте проверки от 25.06.2020 в пункте 2.2.3 указано на отсутствие действующего поверительного клейма (мастичная пломба) на ДРГ.М-800 зав.N 154, из представленного истцом экспертного заключения, также следует, что на датчике расхода газа ДРГ.М - 800 завN 154 отсутствует действующее поверительное клеймо 2018 (оттиск на мастичной пломбе от 2015).

Согласно представленному ответчиком в материалы дела паспорту на датчик расхода газа ДРГ.М - 800 завN 154 датчик расхода газа проходил очередную поверку в ФБУ "Пермский ЦСМ" 05.04.2018, в результате поверки был признан годным, о чем свидетельствует отметка Госповерителя в паспорте (том 2 л.д.3-4 с учётом оборотной стороны ).

При проведении проверки УУГ представителем ГРО в акте проверки УУГ от 25.06.2020 указано о наличии оттиска на мастичной пломбе поверителя на ДРГ.М-800 зав.N 154 читаем 2015 г. (п. 2.1.5 акта).

Факт повреждения мастичной пломбы при проведении проверки представителем ГРО зафиксирован не был, в ходе проведения проверки фото и видео фиксация выявленных нарушений представителем ГРО не проводилась (указаний в акте проверки от 25.06.2020 на проведение фото и видео фиксации выявленных нарушений нет).

Вывод истца о возможном вмешательстве в работу УУГ в связи с тем, что отсутствует оттиск действующего поверительного клейма 2018 на ДРГ.М-800 зав.N 154, равно как вывод о несоответствии клейм 2015 года в паспорте и на корпусе ДРГ.М-800, сделанный экспертом на основании фотографий, без осмотра и исследования датчика и его мастичной пломбы, являются предположительными, а также противоречит выводам представителя ГРО, изложенным в акте проверки от 25.06.2020, согласно которым не зафиксировано возможного несанкционированного вмешательства в работу датчика расхода газа.

Кроме того, судом первой инстанции принято во внимание, то обстоятельство, что информация о проведенной в 2018 году поверке датчика расхода газа размещена в установленном порядке в Федеральной государственной системе Росстандарта ФГИС "Аршин".

В акте проверки от 25.06.2020 зафиксировано повреждение пломбы поставщика (стикер) на автомате питания БКТ.М зав.N 281 (не препятствует включению/выключению вычислителя).

Пломбировке подлежит оборудование, вмешательство в работу которого может повлечь за собой искажение результатов измерений.

Согласно руководству по эксплуатации блока контроля теплоты микропроцессорного БКТ.М (том 1 л.д.131-162) пломбировке подлежит:

-п 1.5.2. пломбирование передней панели блока БКТ.М, закрывающей доступ к схеме, осуществляется непосредственно на предприятии- изготовителе путем заполнения пломбировочной мастикой чашечки с крепежным винтом и последующего нанесения оттиска клейма,

-п. 1.5.3. пломбирование крышки, закрывающей клеммы для подключения сети и датчиков, осуществляется представителем фирмы сервисного обслуживания (наладчика) или контролирующего органа.

Данные пломбы на блоке БКТ.М N 281 на дату проверки были в наличии, о чем в акте от 25.06.2020 сделаны соответствующие пометки.

Указаний на то, что автомат питания блока БКТ.М N 281 должен пломбироваться (для исключения искажения результатов измерений) в руководстве по эксплуатации данного прибора нет. Воздействие на автомат питания (его отключение) согласно тому же руководству, будет отражаться в информации блока контроля БКТ.М, который производит измерение времени наработки при включенном питании и индикацию даты и времени суток.

Документов, подтверждающих установку ООО "Газпром межрегионгаз Пермь" или ГРО указанной пломбы (стикера) на автомате питания БКТ.М N 281, истцом в материалы дела не представлено

Согласно свидетельству о поверке, БКТ.М N 281 поверен, срок поверки до декабря 2021 года (том 2 л.д. 18).

Материалами дела, а именно, актом проверки от 25.06.2020, в котором зафиксировано отсутствие пломбы поставщика газа на датчике давления 408-ДА-Ех N 6204, уведомлением N 934/19 от 18.02.2020 о необходимости поверки датчика давления в связи с окончанием срока поверки, письмом N Т-582 от 12.03.2020 о дате демонтажа прибора учёта и необходимости направления представителя поставщика газа 16.03.2020 для фиксации срыва пломб и составления акта (в указанный срок было произведено отключение питания и осуществлен демонтаж датчика давления 408-ДА-Ех N 6204) подтверждается снятие пломбы с датчика давления 408-ДА-Ех N6204 ответчиком для проведения очередной поверки средства измерения, а не для возможного несанкционированного вмешательства в работу средства измерения.

В исковом заявлении истец ссылается на несоответствие СИ диапазонам измеряемых параметров газа с превышением по верхней границе датчика давления. Однако при проведении проверки УУГ 25.06.2020 представителем ГРО данное нарушение в акте проверки зафиксировано не было.

Истцом в материалы дела не представлено доказательств, свидетельствующих о несоответствии диапазонов измерения датчика давления 408-ДА-Ех N 6204. Ссылка на представленное истцом экспертное заключение также не может служить объективным доказательством данного довода истца, так как при проведении исследования истцом эксперту было представлено письмо АО "Газпром газораспределение Пермь" NЦО-3896107-09 от 17.09.2021 о гидравлическом расчёте с приложениями которое в материалах дела отсутствует.

Также отсутствуют в деле доказательства замеров фактических значений параметров газа, подтверждающие выводы истца, напротив, в акте проверки от 25.06.2020 зафиксировано абсолютное давление газа, равное 0,59 Мпа, которое находится в пределах измерения датчика давления, что истцом не оспорено.

Кроме того, истец ссылается на несоответствие диапазона измерений датчика ДРГ.М-800 зав.N 154 по нижней границе параметрам газопотребляющего оборудования. В то же время при проведении проверки УУГ 25.06.2020 представителем ГРО данное нарушение в акте проверки зафиксировано не было.

Согласно п. 3.11 технического соглашения к договору поставки газа N П-41-4-4401/20 от 30.12.2019, при работе газопотребляющего оборудования ниже минимального значения диапазона измерений УУГ, учет количества газа производится по минимальному значению расхода, установленного в документации на данный УУГ, но не более проектной мощности неопломбированного ГПО.

Таким образом, сторонами согласован порядок определения объёма газа в подобной ситуации (по минимальному значению расхода, указанному в паспорте ДРГ.М-800 зав.N 154), иного истцом не доказано.

Согласно пункту 30 Правил поставки газа, поставка и отбор газа осуществляются исключительно на возмездной основе в соответствии с заключённым договором. Порядок расчётов и сроки платежей определяются договорами поставки газа в соответствии с настоящими Правилами.

Согласно пункту 3.9 Правил учёта газа при отсутствии либо неисправности средств измерений и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями у потребителя количество поданного газа поставщиком или газораспределительной организацией определяется по проектной мощности газопотребляющих объектов исходя из времени, в течение которого подавался газ в период отсутствия либо неисправности средств измерения и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями.

В пункте 21 Правил поставки газа установлено, что поставка и отбор газа без учёта его объёма не допускаются.

В силу пунктов 22 и 23 Правил поставки газа учёт объёма газа, передаваемого покупателю, производится контрольно-измерительными приборами стороны, передающей газ, и оформляется документом, подписанным сторонами по форме и в сроки, указанные в договоре поставки газа.

При неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объём переданного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов, или иным методом, предусмотренным договором.

Аналогичные положения содержит пункт 3.9. Правил учёта газа.

В соответствии с пунктом 25 Правил поставки газа ответственность за техническое состояние и поверку контрольно-измерительных приборов учёта газа несут лица, которым приборы принадлежат.

В акте проверки узла учёта газа от 25.12.2018 составленного в ходе проведения проверки представителем ГРО с участием представителя ответчика, не содержится указаний о несоответствии УУГ статусу коммерческого (том 1 л.д.187), напротив акт о наложении пломб на оборудование узла учёта газа от 25.12.2018 свидетельствует о принятии ГРО, а также истцом УУГ в качестве коммерческого (акт о наложении пломб представлен).

В акте проверки узла учёта газа от 18.09.2019 не содержится указаний о несоответствии УУГ статусу коммерческого.

По данным ответчика, не оспоренным истцом, у него отсутствует экземпляр данного акта. Ответчик о времени проверки УУГ не был уведомлен, представитель ответчика при проверке не присутствовал, подпись, проставленная в строке "представитель потребителя" в акте невозможно идентифицировать, ее расшифровка не указана. Также не указаны данные представителя ответчика, копия акта в адрес ООО "Тимсервис" не направлялась. В акте не указаны номера установленных пломб, показания УУГ на дату проверки. Фото фиксация при проверке не проводилась.

Материалами дела подтверждается, что истец знал, что со стороны ответчика в период с 16.03.2020 осуществляются действия по демонтажу датчика давления 408 ДА Ех N 6204 с целью его очередной поверки, а также о том, что при проведении демонтажа будет снята пломба поставщика газа (письмо N Т-582 от 12.03.2020), при таких обстоятельствах исковые требования, о взыскании за период с 01.01.2020 по 15.03.2020 являются не обоснованными в силу того, что УУГ являлся коммерческим.

Доказательств обратного истцом не представлено.

Материалами дела подтверждается, и не оспаривается ответчиком, что в период с 16.03.2020 на датчике давления 408 ДА Ех N 6204 отсутствовала пломба поставщика газа.

В период с 16 марта по 23 марта 2020 года датчик давления 408 ДА Ех N 6204 находился в поверке.

23.03.2020 ФБУ "Пермский ЦСМ" выдано свидетельство о поверке N 08/16257 датчика давления 408 ДА Ех N 6204, 24.03.2020 датчик давления 408 ДА Ех N6204 был смонтирован.

Судом первой инстанции принято во внимание, что ни одна из сторон настоящего спора, не могла предвидеть, что очередная поверка средства измерения, входящего в состав УУГ придется на период введения мер, направленных на противодействие распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19), вследствие чего заслуживает внимание довод ответчика о том, что, по окончанию поверки датчика давления и его монтажу специалист ГРО не выходил на котельную N 28 и не опломбировал датчик давления своевременно.

При этом ответчик не мог прекратить потреблять газ до момента признания истцом УУГ коммерческим, так как производство тепловой энергии для целей отопления и горячего водоснабжения потребителей (граждане - собственники жилых помещений в многоквартирных жилых домах, объекты соц. сферы) осуществлялось круглосуточно.

Ответчик уведомлял истца о необходимости произвести опломбирование УУГ письмом N Т-1316 от 25.06.2020. Опломбировка УУГ котельной N 28 произведена специалистом ГРО (третьим лицом) 12.08.2020.

Составленный акт о наложении пломбы от 12.08.2020 без замечаний, свидетельствует о том, что УУГ являлся работоспособным, никакого постороннего вмешательства в работу не было, УУГ был опломбирован в том составе, который был по состоянию на 25.06.2020.

Применительно к нормам статьи 401 ГК РФ обстоятельства, вызванные угрозой распространения новой коронавирусной инфекции, а также принимаемые органами государственной власти и местного самоуправления меры по ограничению её распространения, в частности, установление обязательных правил поведения при введении режима повышенной готовности или чрезвычайной ситуации, запрет на передвижение транспортных средств, ограничение передвижения физических лиц, приостановление деятельности предприятий и учреждений, отмена и перенос массовых мероприятий, введение режима самоизоляции граждан и т.п., могут быть признаны обстоятельствами непреодолимой силы, если будет установлено их соответствие названным выше критериям таких обстоятельств и причинная связь между этими обстоятельствами и неисполнением обязательства.

Согласно пункту 9.1 договора поставки газа, сторона не несёт ответственности за ненадлежащее исполнение договора, если оно вызвано исключительно наступлением или действием обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажорных обстоятельств), то есть, чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, наступление которых находится вне зависимости от сторон. К таким обстоятельствам относятся: стихийные бедствия, военные действия, аварийные ситуации на газотранспортной или газораспределительной системе, запретительные меры органов государственной власти и другие.

В данном случае, судом первой инстанции, усмотрено наличие достаточных оснований для признания периода эксплуатации ответчиком УУГ в отсутствие пломбы поставщика газа, вызванных обстоятельствами непреодолимой силы в связи с введенными ограничениями вследствие которых УУГ (не умышленно) не был допущен в эксплуатацию после очередной поверки, а также невозможностью прекращения потребления газа в связи с осуществлением ответчиком деятельности направленной на непрерывную выработку и распределение тепловой энергии конечным потребителям.

В силу абзаца 1 статьи 25 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" на основе договоров поставки газа и договоров об оказании услуг по его транспортировке потребители обязаны оплатить поставки газа и оказанные услуги. При несоблюдении потребителями условий договоров поставщики вправе уменьшить или прекратить поставки газа в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Обязанность ответчика оплатить истцу весь объем оказанных ему услуг по поставке газа вытекает из сложившихся между ними договорных отношений.

В соответствии с пунктом 22 Правил поставки газа учёт объёма газа, передаваемого покупателю, производится контрольно-измерительными приборами стороны, передающей газ, и оформляются документом, подписанным сторонами по форме и в сроки, указанные в договоре поставки газа. При неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объем переданного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов, или иным методом, предусмотренным договором (пункт 23 Правил N 162).

Суд апелляционной инстанции согласен с позицией суда первой инстанции о том, что, применение расчётного способа расчёта санкцией (штрафом) не является, а фактически представляет собой альтернативный порядок определения объёма переданного потребителю ресурса, применяемый при отсутствии возможности определить его количество на основании показаний прибора учёта.

При этом неосновательное обогащение имеет компенсаторную природу и возмещается в том объёме, в котором оно было первоначально получено, но не более (пункт 1 статьи 1105 ГК РФ).

Соответственно, ответчик не лишён права доказывать по правилам статьи 65 АПК РФ иной (меньший) объём потребления, тем более что истец знал о времени истечения срока поверки УУГ, сам уведомил ответчика о необходимости осуществить действия о поверке УУГ.

Интерес поставщика газа в установлении факта неучтённого потребления обусловлен возникновением у него права применить расчётный способ определения объёма газа, поставленного потребителю, минимизировать небаланс газа. Применение норм права не должно приводить к неосновательному обогащению одной стороны обязательства за счёт другой его стороны, даже если формальное содержание нормы при её грамматическом толковании ведёт к такому результату.

При этом удовлетворение требования о взыскании платы за объём ресурса, который, очевидно, не мог быть поставлен в силу объективных обстоятельств, может повлечь неосновательное обогащение одной из сторон обязательства, что противоречит задачам судопроизводства в арбитражных судах (аналогичная правовая позиция изложена в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 23.10.2017 N 309-ЭС17-8472 по делу N А60-20724/2016, от 23.10.2017 N 309-ЭС17-8475 по делу N А60-14520/2016).

ООО "Тимсервис" представлены варианты расчётов:

Первый расчёт - метод сопоставление объёмов потребленного газа на котельной N 28 за аналогичные периоды, ссылаясь на акты приёма-передачи газа за январь-июнь 2018 и 2019 г.г. объём потребления газа в котельной N 28 составил в 2018 году - 2 249,892 тыс.мЗ газа, в 2019 году - 2 405,080 тыс.мЗ газа, в 2020 году - 1 857,271 тыс.мЗ газа;

Второй расчёт - расчёт потребления газа по максимальной проектной мощности газопотребляющего оборудования и фактического времени работы оборудования на объекте.

Третий расчёт - расчёт максимально возможного количества отпускаемой тепловой энергии источником теплоты котельная N 28 в период с 16.03.2021 - 25.06.2021 гг. исходя из фактической температуры наружного воздуха и подключенной тепловой нагрузки, принятой на основании схемы теплоснабжения МО "город Кунгур" на период до 2035 года.

Судом первой инстанции принят во внимание третий расчёт ответчика максимально возможного количества отпускаемой тепловой энергии источником теплоты котельная N 28 в период с 16.03.2021 - 25.06.2021 гг. исходя из фактической температуры наружного воздуха и подключенной тепловой нагрузки, принятой на основании схемы теплоснабжения муниципального образования "город Кунгур" на период до 2035 года, на основании следующего.

Согласно схеме теплоснабжения г. Кунгура присоединенная нагрузка потребителей к котельной N 28 составляет 15,32 Гкал/час, на собственные нужды котельная потребляет тепловой энергии в объёме 0,21 Гкал/час протяженность сетей в двухтрубном исполнении составляет 28893,3 м.

При расчёте объёмов и стоимости газа ответчик исходил из возможного объёма газа, который мог быть поставлен для ООО "Тимсервис" с целью обеспечения выработки тепловой энергии в объёме необходимом для теплоснабжения и горячего водоснабжения потребителей, имеющих технологического присоединение к котельной N 28, исходя из данных, о присоединенной тепловой нагрузке к котельной N 28, нормативных потерях тепловой энергии в тепловых сетях, с учётом потребления газа на собственные нужды котельной.

Расчёт выполнен в соответствии с Приказом Минстроя России от 17.03.2014 N 99/пр "Об утверждении Методики осуществления коммерческого учёта тепловой энергии", с учётом фактической температуры наружного воздуха, расчёт потерь тепловой энергии выполнен на основании Приказа Министерства энергетики РФ от 30.12.2008 N 325 "Об утверждении порядка определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя".

Представленный ответчиком расчёт подтверждает, что заявленный истцом объём газа, рассчитанный по проектной мощности оборудования, технически не может быть потреблён газопринимающим оборудованием ответчика в процессе выработки тепловой энергии с учётом установленной присоединенной нагрузки потребителей к источнику тепловой энергии.

Исходя из обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что представленный ООО "Тимсервис" расчёт стоимости газа, рассчитанный из обратного баланса по присоединенной тепловой нагрузке при суммарном количестве отпускаемой тепловой энергии с источника, представляющий собой альтернативный порядок определения объёма переданного потребителю ресурса, применяемый при отсутствии возможности определить его количество на основании пригодного для коммерческого учёта прибора за период с 16 марта по июнь 2020 года в размере 8 953,15 Гкал соответствующий 1 183 248,52 м3 газа, с учётом объёма газа закрытого с другими поставщиками (1 183 248,52 - 641 755,00) объём потребленного газа составит 541 493,52м3, что соответствует 3 181 772,17 руб., является соответствующим закону и единственно правильным.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно удовлетворены исковые требования частично в сумме задолженности в размере 3 181 772 руб. 17 коп.

Апелляционным судом особо отмечается, что поставка газа осуществляется на котельные для последующей выработки тепловой энергии и ее поставки потребителям г. Кунгура Пермского края. Кратное увеличение стоимости газа неизбежно повлечет кратное увеличение стоимости поставляемой тепловой энергии для жителей и социальных объектов города. Взыскиваемая сумма по настоящему делу больше, чем за аналогичные периоды прошлых лет.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции считает доводы, изложенные в апелляционных жалобах, по существу направлены на переоценку установленных по настоящему делу обстоятельств и фактических отношений сторон, которые являлись предметом исследования по делу и получили надлежащую правовую оценку в соответствии со статьёй 71 АПК.

Учитывая, что заявители в апелляционных жалоб не ссылаются на доказательства, и не приводит доводы, которые бы не были учтены и оценены судом первой инстанции, равно как и доказательства, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционный суд приходит к мнению о том, что спор рассмотрен судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам, в связи с чем, не имеется правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 АПК РФ могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьёй 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 22 ноября 2021 года по делу N А50-11154/2021 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

С.А. Яринский

Судьи

О.В. Лесковец А.Н. Лихачева