Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2022 г. N 18АП-1723/22 по делу N А47-12745/2020

г. Челябинск

15 марта 2022 г.

Дело N А47-12745/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 марта 2022 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Бояршиновой Е.В., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Козельской Е.М., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации муниципального образования город Новотроицк на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 29 декабря 2021 г. по делу N А47-12745/2020.

Администрация муниципального образования город Новотроицк (далее - истец, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Оренбургской области с исковыми требованиями к обществу с ограниченной ответственностью "Новотроицкая производственно-строительная компания" (далее - ответчик, общество, ООО "НПСК") о взыскании предстоящих расходов по муниципальным контрактам от 29.05.2018 N 0853300014218000070-0147276-01, от 13.07.2018 N 0853300014218000070-0147276-01 в размере 4 470 584,40 руб.; штрафа по названным муниципальным контрактам в размере 371 113,19 руб.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражным судом Оренбургской области к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное унитарное предприятие Оренбургской области "Оренбургремдорстрой" (далее - третье лицо, ГУП "Оренбургремдорстрой").

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 29.12.2021 (резолютивная часть решения объявлена 28.12.2021) в удовлетворении исковых требований отказано, с Администрации в пользу ООО "НПСК" взысканы судебные расходы по оплате стоимости проведения судебной экспертизы в размере 50 000 руб.

Не согласившись с вынесенным решением, Администрация (далее также - податель апелляционной жалобы, апеллянт) обратилась в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы её податель указывает на то, что истцом предоставлены документы, подтверждающие ненадлежащее исполнение обязательств по муниципальным контрактам. Асфальтобетон не соответствует ни типу А, ни типу Б, что указывает на нарушение условий муниципальных контрактов, что является основанием для назначений штрафов, предусмотренных контрактами.

По мнению апеллянта, заключение судебной экспертизы, которая была проведена обществом с ограниченной ответственностью "Союзстрой" (далее - ООО "Союзстрой"), не могло служить для суда безусловным доказательством надлежащего качества асфальтобетона, который был уложен ответчиком при выполнении работ по муниципальным контрактам, поскольку в материалах дела также содержаться результаты (противоположные) испытаний двух независимых организаций, одна из которых является государственной.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет.

До начала судебного заседания Администрация направила ходатайство о рассмотрении дела в отсутствии своего представителя.

Поскольку лица, участвующие в деле, своих представителей в судебное заседание не направили, то апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

До начала судебного заседания от ООО "НПСК" поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу общество выражает несогласие с доводами апелляционной жалобы, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Администрацией (заказчик) и ООО "НПСК" (подрядчик) на основании Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) по результатам проведенного аукциона в электронной форме заключен муниципальный контракт от 29.05.2018 N 0853300014218000046-0147276-01 (далее - муниципальный контракт N 46), согласно пункту 1.1 которого подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить ремонт автомобильных дорог общего пользования МО город Новотроицк. Ремонт асфальтобетонного покрытия автодороги, назначение: нежилое, протяженность 882,25 м., инв. N 6085/67, лит. Д5, адрес объекта: Оренбургская область, город Новотроицк, ул.Комарова от ул.Советская до ул.Фрунзе в соответствии с Техническим заданием (приложение N 4), являющимся неотъемлемой частью настоящего контракта, обеспечив выполнение работ в установленные условиями настоящего контракта сроки и сдачу результата работ.

Согласно пункту 2.1 муниципального контракта N 46, цена контракта соответствует цене на выполнение работ, предложенной подрядчиком по результатам аукциона в электронной форме, и составляет 1 496 621,66 рублей без НДС.

Пунктом 3.4.1 муниципального контракта N 46 определено, что подрядчик обязан выполнить работы в объеме и сроки, предусмотренные настоящим контрактом, в соответствии с требованиями его приложений, технической документацией, ГОСТ, СНиП, ВСН, действующими техническими регламентами и другой нормативной документацией, действующей при исполнении контракта.

Подрядчик гарантирует надлежащее, в соответствии с требованиями, указанными в п. 3.4.1. контракта, качество используемых материалов и выполняемых работ, обеспеченность их соответствующими сертификатами, паспортами и другими документами, удостоверяющих качество; своевременное и безвозмездной устранение недостатков, выявленных при приемке работ и в период гарантийной эксплуатации результата работ (пункт 4.1. муниципального контракта N 46).

Гарантийный срок, в течение которого заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, составляет 5 (пять) лет с даты подписания сторонами акта приемки выполненных работ (форма КС-2) (пункт 4.2 муниципального контракта N 46).

Порядок предъявления требований к подрядчику в течение гарантийного срока: если в период гарантийной эксплуатации результата работ обнаружатся отступления от требований к качеству, установленных для него действующим законодательством или контрактом, заказчик в разумный срок после обнаружения указанных дефектов извещает об этом подрядчика, который в срок не позднее пяти дней со дня получения извещения обязан командировать своего представителя для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты и определяющего порядок и сроки их устранения. При отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов, заказчик вправе привлечь для подтверждения своих требований и составления указанного акта квалифицированных экспертов. Подтверждение обнаруженных заказчиком дефектов экспертизой не исключает право сторон обратиться в суд по данному вопросу (пункт 4.3 муниципального контракта N 46).

Как следует из пункта 7.1. муниципального контракта N 46, за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по настоящему контракту стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в размере 10 (десяти) процентов цены контракта (т.к. цена контракта не превышает 3 млн.рублей). Размер штрафа составляет 149 662,17 руб. (пункт 7.5 муниципального контракта N 46).

Согласно локальному сметному расчету N 143/16, являющемуся Приложением N 2 к муниципальному контракту N 46, подрядчик должен выполнить работы по устройству покрытия из горячих асфальтобетонных смесей плотных крупнозернистых типа Б.

Согласно техническому заданию на выполнение работ, являющемуся Приложением N 4 к муниципальному контракту N 46, подрядчик должен использовать асфальтобетонные смеси дорожные горячие, плотные, мелкозернистые, ГОСТ 9128-2013, тип Б, марка II. Аналогичные требования к материалам (асфальтобетонные смеси дорожные горячие, плотные, мелкозернистые, ГОСТ 9128-2013, тип Б, марка II) указаны в сведениях о товарах (материалах), используемых при выполнении работ, являющегося Приложением N 5 к муниципальному контракту N 46.

Администрацией (заказчик) и ООО "НПСК" (подрядчик) на основании Закона о контрактной системе по результатам проведенного аукциона в электронной форме заключен муниципальный контракт от 13.07.2018 N 0853300014218000070-0147276-01 (далее - муниципальный контракт N 70), согласно пункту 1.1 которого, подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить ремонт автомобильных дорог общего пользования муниципального образования город Новотроицк. Ремонт асфальтобетонного покрытия автодороги, назначение: "иное сооружение" (сооружение, автодорога литер Д), протяженность 1808 м., кадастровый номер 56:42:0000000:4719, адрес объекта: Оренбургская область, город Новотроицк, ул.Мичурина (от ул.Уметбаева до ул.Победы) в соответствии с Техническим заданием (приложение N 4), являющимся неотъемлемой частью настоящего контракта, обеспечив выполнение работ в установленные условиями настоящего контракта сроки и сдачу результата работ.

Согласно пункту 2.1 муниципального контракта N 70, цена контракта соответствует цене на выполнение работ, предложенной подрядчиком по результатам аукциона в электронной форме, и составляет 4 429 020,35 руб. без НДС.

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в размере 5 (пять) процентов цены контракта. Размер штрафа составляет 221 451,02 руб. (пункт 7.5 муниципального контракта N 70).

Согласно локальному сметному расчету N 1/18, являющемуся Приложением N 2 к муниципальному контракту N 70, подрядчик должен выполнить работы по устройству покрытия из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых типа АБВ.

Согласно техническому заданию на выполнение работ, являющемуся Приложением N 4 к муниципальному контракту N 70, подрядчик должен использовать асфальтобетонные смеси дорожные горячие, плотные, мелкозернистые, ГОСТ 9128-2013, тип Б, марка II. Аналогичные требования к материалам (асфальтобетонные смеси дорожные горячие, плотные, мелкозернистые, ГОСТ 9128-2013, тип Б, марка II) указаны в сведениях о товарах (материалах), используемых при выполнении работ, являющегося Приложением N 5 к муниципальному контракту N 70.

Асфальтобетонная смесь тип Б марки 2 в целях исполнения муниципальных контрактов N 46 и N 70 ответчиком приобреталась у государственного унитарного предприятия Оренбургской области "Оренбургремдорстрой" по договорам поставки от 28.06.2018 N 03-29/51, от 09.07.2018 N 03-29/59, от 16.07.2018 N 03-29/62, от 23.08.2018 N 03-29/76, поставщиком ответчику выдавались протоколы испытаний горячей плотной мелкозернистой а/б смеси тип Б марки II N 228, N 209, N 235, N 307, N 309, согласно которым асфальтобетонная смесь соответствует горячей мелкозернистой плотной тип Б марка II ГОСТ 9128-2009, пригодна для выполнения работ по устройству а/б покрытия.

Акт N 10 о приемке выполненных работ формы N КС-2 по муниципальному контракту N 46 на сумму 1 484 138,90 руб. сторонами подписан 12.07.2018.

Акт N 12 о приемке выполненных работ формы N КС-2 по муниципальному контракту N 70 на сумму 4 408 685,75 рублей сторонами подписан 05.10.2018.

Государственным учреждением "Главное управление дорожного хозяйства Оренбургской области" на основании поручения и.о.министра строительства, жилищно-коммунального и дорожного хозяйства Оренбургской области проведена выездная проверка состояния автомобильных дорог г. Новотроицка с отбором проб асфальтобетона верхнего слоя покрытия. Согласно протоколам испытания образцов из асфальтобетонного покрытия от 31.05.2019, образцы асфальтобетона с улиц Советская, Комарова, Мичурина г. Новотроицка не соответствуют требованиям технического задания по зерновому составу (требованиями ТЗ заложен тип Б по ГОСТ 9128-2013); образец асфальтобетона с ул.Комарова не соответствует действующим нормативам по коэффициенту уплотнения 0,99 (СП 78.1330.2012).

Комитетом по строительству, транспорту, дорожному и коммунальному хозяйству администрации муниципального образования город Новотроицк (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Оренбургская бетонная компания" (исполнитель) на основании пункта 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе заключен муниципальный контракт от 18.09.2019 N 06/41, согласно пункту 1.1 которого исполнитель обязуется в срок, предусмотренный настоящим контрактом, оказать услуги по проведению экспертизы асфальтобетонного покрытия ул. Советская, ул. Комарова, ул. Мичурина (исследования/испытания образцов проб, а заказчик обязуется принять и оплатить услуги.

Обществом с ограниченной ответственностью "Оренбургская бетонная компания" (далее - ООО "ОБК") 20.09.2019 в присутствии мастера ООО "НПСК" произведен отбор проб по ул. Комарова от ул. Советская (акт отбора образцов (проб) N 22), по ул. Комарова напротив дома 7 (акт отбора образцов (проб) N 23), по ул. Мичурина (акт отбора образцов (проб) N 28), по ул. Мичурина (акт отбора образцов (проб) N 29).

Согласно протоколам лабораторных испытаний от 07.10.2019 N П/1030 (по определению зернового состава по акту N 22), N П/1021 (по определению толщины слоя и физико-механических показателей по акту N 23), N П/1020 (по определению толщины слоя и физико-механических показателей по акту N 22), N П/1026 (по определению толщины слоя и физико-механических показателей по акту N 28), N П/1027 (по определению толщины слоя и физико-механических показателей по акту N 29), N П/1028 (по определению зернового состава по акту N 29), предоставленные образцы асфальтобетона по зерновому составу (сита 1,25, 2,5, 5, 10) не соответствует ГОСТ 9128-2013, коэффициент уплотнения составляет от 1,01 до 1,04.

Указывая на то, что уложенный ответчиком асфальтобетон не соответствует ГОСТ 9128-2013 и СП 78.1330.2012, истец обратился по муниципальному контракту N 46 с письменным требованием от 18.11.2019 N 01-01-09-3761 в срок до 31.05.2020 безвозмездно устранить выявленные нарушения, а именно выполнить ремонт автомобильных дорог общего пользования муниципального образования город Новотроицк, ремонт асфальтобетонного покрытия автодороги, назначение: нежилое, протяженность 882,25 м., инв. N6085/67, лит. Д5, адрес объекта: Оренбургская область, город Новотроицк, ул. Комарова от ул. Советская до ул. Фрунзе и передать результат работ в соответствии с условиями контракта; в срок до 16.12.2019 уплатить за ненадлежащее исполнение обязательств штраф в размере 149 662,17 руб.

Истец, указывая на то, что уложенный ответчиком асфальтобетон не соответствует ГОСТ 9128-2013 и СП 78.1330.2012, обратился по муниципальному контракту N 70 с письменным требованием от 18.11.2019 N 01-01-09-3762 в срок до 31.05.2020 безвозмездно устранить выявленные нарушения, а именно выполнить ремонт автомобильных дорог общего пользования муниципального образования город Новотроицк, ремонт асфальтобетонного покрытия автодороги, назначение: "иное сооружение" (сооружение, автодорога литер Д), протяженность 1808 м., кадастровый номер 56:42:0000000:4719, адрес объекта: Оренбургская область, город Новотроицк, ул. Мичурина (от ул. Уметбаев до ул. Победы) и передать результат работ в соответствии с условиями контракта; в срок до 16.12.2019 уплатить за ненадлежащее исполнение обязательств штраф в размере 221 451,02 руб.

Согласно акту осмотра от 15.06.2020 по состоянию на 15.06.2020 требование администрации о выполнении работ от 18.11.2019 N 01-01-09-3762 обществом не выполнено.

Согласно акту осмотра от 15.06.2020 по состоянию на 15.06.2020 требование администрации о выполнении работ от 18.11.2019 N 01-01-09-3761 обществом не выполнено.

Администрация 01.07.2020 за исх. N 01-01-09-2991 обратилась в ООО "НПСК" с запросом о причинах неисполнения требований от 18.11.2019 N 01-01-09-3761, N 01-01-09-3762.

Администрацией составлен локальный сметный расчет N 57/2020 на выполнение гарантийных обязательств по контракту N 46, согласно которому сметная стоимость строительных работ составляет 2 011 051 руб. 20 коп.

Администрацией составлен локальный сметный расчет N 56/2020 на выполнение гарантийных обязательств по контракту N 70, согласно которому сметная стоимость строительных работ составляет 4 185 524 руб. 40 коп.

В связи с неисполнением ответчиком гарантийных обязательств администрация обратилась в ООО "НПСК" с требованием от 29.07.2020 N 01-01-09-3685 об уплате по муниципальному контракту N 46 штрафа в размере 149 662 руб. 17 коп. и возмещении предстоящих расходов в размере 2 011 051 руб. 20 коп.

В связи с неисполнением ответчиком гарантийных обязательств администрация обратилась в ООО "НПСК" с требованием от 29.07.2020 N 01-01-09-3670 об уплате по муниципальному контракту N 70 штрафа в размере 221 451 руб. 02 коп. и возмещении предстоящих расходов в размере 4 185 524 руб. 40 коп.

Неудовлетворение ответчиком претензионных требований истца послужило основанием для обращения последнего в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что зерновой состав асфальтобетона и коэффициент уплотнения по результатам экспертизы соответствуют требованиям муниципальных контрактов N 46 и N 70, СП 78.13330.2012, ГОСТ 9128-2013, в связи с чем отсутствуют основания для удовлетворения требований о взыскании штрафа за ненадлежащее исполнение муниципальных контрактов N 46 и N 70 в размере 371 113 руб. 19 коп., а также предстоящих расходов администрации в размере 4 470 584 руб. 40 коп.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок.

Проанализировав характер спорных правоотношений, исходя из содержания прав и обязанностей сторон, предусмотренных договором субподряда, суд первой инстанции верно квалифицировал их как правоотношения по договору подряда, регулируемые главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, ввиду согласования сторонами существенных условий договора подряда о предмете и сроках выполнения работ.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено - для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство превращает отношения сторон по договору подряда в длящиеся. Презюмируется, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств.

Таким образом, при разрешении споров, связанных с применением последствий нарушения требований о качестве выполненных работ в гарантийный срок, заказчик обязан доказать возникновение недостатка в работе подрядчика в пределах этого срока и размер понесенных расходов, а последний в свою очередь обязан возместить эти расходы, если не докажет, что недостатки произошли вследствие неправильной эксплуатации либо нормального износа объекта или его частей, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В настоящем случае, как следует из искового заявления, Администрацией фактически выбран способ защиты в виде возмещения предстоящих расходов на устранение недостатков.

Статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании пунктов 1, 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 16 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, если такое условие прямо предусмотрено в договоре строительного подряда.

В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 26.04.2017, по вопросу применения пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации при отсутствии в договоре подряда условия о праве заказчика на самостоятельное устранение недостатков, даны разъяснения, согласно которым заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.

При этом пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению по правилам статей 15, 383, 721 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, заказчик имеет право на самостоятельное устранение недостатков выполненных работ и возмещение связанных с этими расходами, только при наличии данного условия в договоре подряда. Требованию о возмещении расходов заказчика, связанных с устранением недостатков (дефектов), выявленных в работе подрядчика, должна предшествовать определенная процедура, которая предоставила бы подрядчику возможность их устранения самим подрядчиком.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, муниципальными контрактами N 46 и N 70 не предусмотрено право истца самостоятельно устранять недостатки работ.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что требования Администрации от 18.11.2019 N 01-01-09-3761 и N 01-01-09-3762 к ООО "НПСК" о безвозмездном устранении выявленных недостатков последним оставлено без удовлетворения.

Согласно условиям муниципальных контрактов N 46 и N 70 работы по ремонту автомобильной дороги общего пользования должны соответствовать требованиям действующего законодательства Российской Федерации, требованиям национальных стандартов, муниципальных правовых актов и других нормативных документов, регулирующих порядок проведения работ в строительстве, в том числе СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги"; асфальтобетонные смеси дорожные горячие, плотные, мелкозернистые должны соответствовать ГОСТ 9128-2013 тип Б марка II.

Согласно пункту 12.5.3 СП 78.13330.2012 коэффициенты уплотнения конструктивных слоев дорожной одежды должны быть не ниже 0,99 - для высокоплотного асфальтобетона из горячих смесей, плотного асфальтобетона из горячих смесей типов А и Б.

Пунктами 3.1 и 3.2 ГОСТ 9128-2013 "Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов" определено, что асфальтобетонная смесь - рационально подобранная смесь минеральных материалов [щебня (гравия) и песка с минеральным порошком или без него] с битумом, взятых в определенных соотношениях и перемешанных в нагретом состоянии; асфальтобетон - уплотненная асфальтобетонная смесь.

Согласно пункту 4.1.1 ГОСТ 9128-2013, асфальтобетонные смеси и асфальтобетоны в зависимости от вида минеральной составляющей подразделяют: на щебеночные; гравийные; песчаные.

ГОСТ 9128-2013 в пункте 4.1.8. (таблица 3) устанавливает зерновые составы минеральной части смесей для верхних слоев покрытий, в том числе зерновые составы горячих асфальтобетонных смесей плотных типов А и Б для верхних слоев покрытий.

Если при приемке результатов выполненных работ или при приемке оказанных услуг возникает спор о качестве произведенного исполнения, то пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает назначение экспертизы.

В связи с чем в целях установления соответствия качества применяемых материалов и качества производства работ по муниципальным контрактам N 46 и N 70 по ходатайству ответчика определением суда первой инстанции от 07.10.2021 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "СоюзСтрой".

Согласно заключению эксперта от 15.11.2021 асфальтобетонное покрытие автомобильных дорог по адресам: Оренбургская область, город Новотроицк, ул. Комарова (от ул. Советская до ул. Фрунзе) и ул. Мичурина (от ул. Уметбаева до ул. Победы) соответствует условиям муниципальных контрактов от 13.07.2018 N 0853300014218000070-0147276-01 и от 29.05.2018 N 0853300014218000046-0147276-01 и удовлетворяет требованиям ГОСТ 9128-2013.

В заключении эксперт указал, что коэффициент уплотнения асфальтобетона, отобранного в 2021 году, составляет 1,0 на ул. Мичурина и 0,99 на ул. Комарова, что удовлетворяет условиям СП 78.13330.2012.

Относительно зернового состава асфальтобетона эксперт отметил, что зерновой состав асфальтобетона на ул. Мичурина и ул. Комарова удовлетворяет условиям ГОСТ 9128-2013 для типов А и Б и контрактной документации; увеличенное количество щебня в составе асфальтобетона свидетельствует об улучшении каркаса асфальтобетона, благодаря этому факту: а) будут увеличены межремонтные сроки в среднем на 5-6 лет, т.е. следующий ремонт на объектах с учетом межремонтных сроков 12 лет будет выполнен в 2035-2036 годах вместо нормативного 2020; б) созданный щебеночный каркас повысил сдвигоустойчивость и износостойкость асфальтобетона, этим самым предупредив преждевременное возникновение колейности.

Эксперт также отметил, что дорога выполняет свои функции, безопасные условия движения обеспечены, значит дорога построена из качественных материалов с соблюдением технологии при изготовлении асфальтобетонной смеси и технологии при укладке смеси в дорогу и уплотнению Даже несмотря на агрессивную среду, а эксплуатация дорог относится к эксплуатации в агрессивной среде, дорога не утратила первоначальных заложенных в 2018 году свойств.

Довод апелляционной жалобы о том, что заключение судебной экспертизы, которая была проведена ООО "Союзстрой", не могло служить для суда безусловным доказательством надлежащего качества асфальтобетона, который был уложен ответчиком при выполнении работ по муниципальным контрактам, поскольку в материалах дела также содержаться результаты (противоположные) испытаний двух независимых организаций, судом апелляционной отклоняется.

По смыслу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос. При этом вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств. В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем постановлении от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

Так, результаты судебной экспертизы, изложенные в заключении эксперта от 15.11.2021 оформлены с соблюдением требований статей 82, 83 и 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу ложного заключения, отводов по данной кандидатуре заявлено не было. Оснований считать недостоверными выводы эксперта у судебной коллегии не имеется.

Изложенные в экспертном заключении данные объективно и достоверно отражают объем и качество фактически выполненных подрядчиком работ; не принимать указанное заключение у суда апелляционной инстанции оснований не имеется. В качестве эксперта привлечено лицо, обладающее специальными познаниями, которые были необходимы для дачи заключения по поставленному судом вопросу.

Заключение экспертизы от 15.11.2021 выполнено полно, не содержит неточности и неясности в ответе на поставленный вопрос, выводы эксперта являются однозначными, не носят вероятностного характера, экспертом проведен подробный необходимый анализ в обоснование вывода, в связи с чем у суда апелляционной отсутствуют сомнения в обоснованности заключения эксперта.

Принимая во внимание все пояснения эксперта и выводы, указанные в заключении, суд первой инстанции обоснованно признал в качестве надлежащего и допустимого доказательства заключение от 15.11.2021 достаточным для рассмотрения спора по существу заявленных требований.

Несогласие с выводами экспертизы не является основанием для отмены обжалуемого решения. Вопреки доводам апелляционной жалобы в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом в материалы дела не предоставлено доказательств противоречий или неполноты в проведенном исследовании.

В апелляционной жалобе истец также указывает на предоставленные им документы, подтверждающие ненадлежащее исполнение обязательств по муниципальным контрактам.

В свою очередь судебная коллегия не находит оснований признать названный довод обоснованным, поскольку в представленных истцом протоколах имеются различия в количестве фракций, что свидетельствует о воспроизводимости между всеми лабораторными исследованиями, то есть результаты находятся в пределах статистической погрешности, поскольку область применения ГОСТ 9128- 2013 именно вновь изготовленный асфальт, но не асфальт, который уже находится в эксплуатации.

Таким образом, администрацией не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что результат выполненных ответчиком работ по муниципальным контрактам N 46 и N 70 не представляет для истца интереса, не имеет потребительской ценности, фактически не использован и не может быть использован.

Замечаний по состоянию отремонтированных ООО "НПСК" в рамках муниципальных контрактов N 46 и N 70 автомобильных дорог (колейность, выбоины, трещины, выкрашивание и др.) истцом не заявлено, соответствующие доказательства также не предоставлены.

При таких обстоятельствах, учитывая отсутствие относимых и допустимых доказательств несоответствия выполненных ответчиком работ условиям контрактов, а также тот факт, что со стороны заказчика в рамках гарантийных обязательств претензий к качеству выполненных ответчиком работ не имеется, результат работ заказчиком используется и имеет для него потребительскую ценность, экспертным заключением подтверждается надлежащее качество используемых материалов, сохранившееся по прошествии более трех лет с момента сдачи работ, суд первой инстанции пришел к верному и обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований истца о взыскании штрафа за ненадлежащее исполнение муниципальных контрактов N 46 и N 70 в размере 371 113 руб. 19 коп., а также предстоящих расходов Администрации по названным контрактам в размере 4 470 584 руб. 40 коп.

Доводы апелляционной жалобы о противоречиях и несоответствии выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела безосновательны, основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для их принятия апелляционной коллегией не имеется.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, не установлено.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы подателя апелляционной жалобы по уплате государственной пошлины относятся на его счет.

Согласно статье 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Администрация освобождена от уплаты государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 29 декабря 2021 г. по делу N А47-12745/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу Администрации муниципального образования город Новотроицк - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

Е.В. Бояршинова А.П. Скобелкин