Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2022 г. N 15АП-21215/21 по делу N А32-44064/2021

город Ростов-на-Дону

16 марта 2022 г.

дело N А32-44064/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 марта 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пименова С.В.

судей Д.В. Емельянова, О.Ю. Ефимовой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Струкачевой Н.П.

при участии:

от публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" с использованием системы веб-конференции: Лощинина Н.Г., представитель по доверенности от 13.01.2022 N ЮР-22-22, диплом от 27.06.2007, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.10.2021 по делу N А32-44064/2021

по заявлению Управления Роскомнадзора по Южному Федеральному округу

к публичному акционерному обществу "Вымпел-Коммуникации" (ИНН7713076301, ОГРН 1027700166636)

о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Управление Роскомнадзора по Южному федеральному округу (далее - Управление) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о привлечении публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" (далее - Общество) к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 19.10.2021 Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 30000 рублей. Решение мотивировано тем, что Общество, как оператор-реципиент, не исполнило своих обязательств по предоставлению заявления, соответствующего пункту 135 Правил оказания услуг телефонной связи, утверждённых Постановление Правительства РФ от 09.12.2014 N 1342 "О порядке оказания услуг телефонной связи", не подтвердило согласие абонента на подачу повторной заявки для перенесения номера и расторжение договора с оператором-донором, что образует состав вменённого административного правонарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований Управления.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает, что в его действиях отсутствует состава вменённого административного правонарушения. Общество предприняло все меры, зависящие от него для перенесения абонентского номера Дашко М.А. из сети ПАО "Мегафон" в свою сеть, в том числе 21.07.2021 приняло заявление и заключил договор с Дашко М.А. согласно пункту 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ"О связи", незамедлительно в тот же день руководствуясь пунктом 135 Правил оказания услуг телефонной связи, утверждённых Постановление Правительства РФ от 09.12.2014 N 1342 "О порядке оказания услуг телефонной связи" передало информацию об абоненте и заявление в ПАО "Мегафон", после чего получило отказ от ПАО "Мегафон" и проинформировало абонента о причинах отказа, а затем 23 и 25 июля 2021 года Общество, повторно инициировало процесс перенесения абонентского номера Дашко М.А., на которые ПАО "Мегафон" так же как и по первому заявлению ответил отказом, о чём Общество проинформировал абонента о причинах отказа.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд удовлетворил ходатайство Общества об участии в деле с использованием системы веб-конференции.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объёме.

Управление, извещённое надлежащим способом о времени и месте судебного заседания, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путём размещения соответствующей информации на официальном сайте пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Дело рассмотрено в порядке статей 156, 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие Управления, надлежащим способом извещённого о времени и месте судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Общество осуществляет деятельность по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи на основании лицензий от 21.05.2017 N 162226, от 28.04.2018 N 182999 (л.д. 47, 52).

21.07.2021 абонент обратился в Общество с заявлением о перенесении номера из сети ПАО "Мегафон", оператор-донор, в сеть Общества, оператор-реципиент, в связи с чем 21.07.2021 Общество заключило с абонентом договор N 807775875.

Общество заявками N 00000000000026294662 от 21.07.2021 (21:43:19), N 00000000000026323948 от 23.07.2021 (21:20:00), N 00000000000026344978 от 25.07.2021 (21:25:42), N 00000000000026370710 от 27.07.2021 (21:16:36) направило в ПАО "МегаФон"

ПАО "МегаФон" отклонил заявки Общества па перенесение абонентского номера: заявка N 00000000000026294662 отклонена 23.07.2021 (21:19:03); заявка N 00000000000026323948 отклонено 25.07.2021 (21:24:54); заявка N 00000000000026344978 отклонено 27.07.2021 (21:15:46); N 00000000000026370710 от отклонено 29.07.2021 (16:34:48).

Заявка Общества N 00000000000026294662 от 21.07.2021 на перенесение абонентского номера была отклонена ПАО "МегаФон" 23.07.2021 по причине того, что состав информации в заявлении не соответствовал требованиям пункта 125 Правил оказания услуг телефонной связи, утверждённых Постановление Правительства РФ от 09.12.2014 N 1342 "О порядке оказания услуг телефонной связи" (далее - Правила).

Общество, как оператор-реципиент повторно направил заявки на перенесение номера ПАО "МегаФон", как оператору-донору, 23.07.2021 и 25.07.2021 которые также были отклонены оператором-донором по причине не совпадения информация об абоненте и переносимом номере в заявлении с той, что передана оператором-реципиентом оператору-донору. Заявки 23.07.2021 и 25.07.2021 были отправлены с датой заявления 21.07.2021.

26.07.2021 абонент обратился в Управление с заявлением, в ходе рассмотрения которого Управление установило нарушение Обществом лицензионных требований, выразившиеся в нарушении порядке переноса абонентского номера.

В связи с выявленными нарушениями, 14.09.2021 ведущим специалистом-экпертом, в присутствии представителя Общества, составлен протокол об административном правонарушении N АП-23/7/3070 по признакам совершения Обществом административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьёй 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, статьей 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, материалы дела об административном правонарушении были направлены в Арбитражный суд Краснодарского края для рассмотрения по существу.

Исследовав представленные доказательства, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Объектом правонарушения являются общественные отношения в области предпринимательской деятельности.

Объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В соответствии со статьёй 3 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон N 99-ФЗ) под лицензией понимается специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), которое подтверждается документом, выданным лицензирующим органом на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, в случае, если в заявлении о предоставлении лицензии указывалось на необходимость выдачи такого документа в форме электронного документа.

Согласно пункту 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ"О связи" (далее - Федеральный закон N 126-ФЗ), оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Таким образом, соблюдение условий, предусмотренных лицензией, является для оператора связи обязательным.

Пунктом 5 лицензионных требований установлено, что лицензиат обязан оказывать услуги телефонной связи в соответствии с Правилами.

В соответствии с пунктом 120 Правил абонент, имеющий намерение сохранить абонентский номер при заключении с оператором-реципиентом нового договора об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи, обращается к оператору-реципиенту либо третьему лицу, предусмотренному пунктом 13 настоящих Правил, с письменным заявлением о расторжении договора об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи, заключенного с оператором-донором, и переносе абонентского номера (заявление о переносе абонентского номера) и предъявляемыми документами, предусмотренными разделом II настоящих Правил.

Пунктом 125 Правил установлено, что в заявлении о перенесении абонентского номера указываются сведения: а) о переносимом абонентском номере; б) об абоненте (фамилия, имя, отчество, место жительства, реквизиты документа, удостоверяющего личность, - для гражданина, фамилия, имя, отчество, реквизиты документа, удостоверяющего личность, основной государственный регистрационный номер - для индивидуального предпринимателя, наименование (фирменное наименование) организации, место нахождения, основной государственный регистрационный номер - для юридического лица); в) о дате подачи абонентом заявления о перенесении абонентского номера; г) о сроке начала оказания услуг подвижной радиотелефонной связи оператором-реципиентом; д) о решении абонента об одностороннем отказе от исполнения договора об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи, заключенного с оператором-донором; е) о согласии абонента погасить задолженность; ж) о согласии абонента перейти на авансовую систему оплаты услуг подвижной радиотелефонной связи, предусмотренную пунктом 137 настоящих Правил.

В соответствии с пунктом 140 Правил перенесение абонентского номера осуществляется при соблюдении следующих условий: а) заключение между абонентом и оператором-реципиентом договора об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи с использованием перенесенного абонентского номера; б) отсутствие у абонента задолженности за оказанные услуги подвижной радиотелефонной связи перед оператором-донором, установленной в соответствии с требованиями пунктов 121 и 122 настоящих Правил; в) получение оператором-реципиентом сведений о наличии договора об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи с использованием перенесенного абонентского номера, заключенного между оператором-донором и абонентом; г) получение оператором-реципиентом сведений о подтверждении принадлежности абонентского номера ресурсу нумерации, закрепленному за территорией субъекта Российской Федерации, включающего в себя переносимый абонентский номер; д) получение оператором-реципиентом информации от оператора-донора о том, что оказание услуг подвижной радиотелефонной связи не приостановлено абоненту в связи с утратой идентификационного модуля, по решению суда или в связи с нарушением абонентом условий договора об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи, в том числе в связи с непогашением задолженности в соответствии с пунктом 123 настоящих Правил за услуги, оказанные с использованием переносимого абонентского номера, по договору об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи, заключенному с оператором-донором, в том числе по договорам об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи с использованием перенесенного абонентского номера.

Пунктом 141 Правил предусмотрено, что основанием для отказа в перенесении абонентского номера является несоблюдение указанных в пункте 140 настоящих Правил условий, а также невозможность перенесения абонентского номера в случаях, указанных в пунктах 133 и 152 настоящих Правил, является основанием для отказа в перенесении абонентского номера. В иных случаях отказ в перенесении абонентского номера не допускается.

Как следует из материалов дела, Обществом допущено несовпадение данных об абоненте в заявке 21.07.2021, что не позволило оператору-донору перенести абонентский номер абонента в сеть Общества.

Принятые 23.07.2021 и 25.037.2021 Обществом меры в виде подачи заявок, апелляционный суд считает подтверждают не выполнение Обществом требований Правил и Федерального закона N 126-ФЗ.

Пунктом 135 Правил установлено, что оператор-реципиент обязан не позднее 24 часов 00 минут 1-го дня, следующего за днём направления оператору базы данных запроса, указанного в пункте 132 настоящих Правил, направить оператору-донору сведения, предусмотренные пунктом 125 настоящих Правил, копию заявления о перенесении абонентского номера, а также сведения о наличии договора об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи с использованием перенесенного абонентского номера, заключенного между абонентом и оператором-реципиентом.

Направление указанных сведений и копии заявления о перенесении абонентского номера является надлежащим уведомлением оператора-донора о решении абонента об одностороннем отказе от исполнения и о расторжении договора об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи, заключенного с оператором-донором, в части перенесенного номера.

В силу пункта 135 Правил, оператор-реципиент обязан подать заявку на перенесение номера не позднее 2-х суток с даты подачи абонентом заявления. Из пункта 20 Требований к порядку организационно-технического взаимодействия операторов подвижной радиотелефонной связи при обеспечении перенесения абонентского номера, утвержденного приказом Министерства связи и массовых коммуникации Российской Федерации от 19.01.2016 N 3 (приложение N 6) (далее - Требования к порядку сравнения данных абонента), следует, что в случаях, когда происходит технологический сбой процесса перенесения абонентского номера, приводящий к невозможности его продолжения, или при выявлении возможности ошибочного перенесения абонентского номера, указанный процесс завершается оператором базы данных и оператор-реципиент при необходимости осуществляет повторное инициирование процесса перенесения абонентского номера.

При этом согласование с абонентом нового срока начала оказания услуг подвижной связи с использованием перенесенного абонентского номера осуществляется оператором-реципиентом, и повторная подача заявления абонентом не требуется. Заявки от 23.07.2021 и 25.07.2021 на перенесение номера поданы Обществом, как оператором-реципиентом с приложением заявления абонента от 21.07.2021, то есть заявление, подписанное абонентом, было датировано за пределами 2-х дневного срока с момента подачи заявки оператором-реципиентом, что противоречит пункту 135 Правил и пункту 20 Требований к порядку сравнения данных абонента.

Апелляционным судом установлено, что по данному заявлению абонента уже был получен Обществом отказ в перенесении номера, т.е. процесс взаимодействия между операторами по заявке абонента уже был завершён 21.07.2021.

Доказательства наличия технических сбоев или ошибочной подачи перенесения номера абонента, 21.07.2021 и 22.07.2021, в материалы дела не представлены.

Таким образом, Управлением доказан факт не исполнения Обществом, как оператором-реципиентом своих обязательств по предоставлению заявления, соответствующего требованиям пункта 135 Правил, и как следствие, не подтверждения согласие абонента на подачу повторной заявки для перенесения номера и расторжение договора с оператором-донором - ПАО "МегаФон".

При таких обстоятельствах, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что действия Общества образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нарушений административного законодательства при производстве по делу и составлении должностным лицом Управления протокола об административном правонарушении, апелляционным судом не установлено, равно, как и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

Срок привлечения Общества к административной ответственности, установленный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, на момент вынесения судом первой инстанции оспариваемого решения, не истёк.

Исходя из размера административного штрафа и отсутствия доказательств наличия обстоятельств, указанных в части 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, применение части 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по настоящему делу невозможно.

В силу части 1 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицам, являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей разделе II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Согласно части 2 статьи 3.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Таким образом, с учётом взаимосвязанных положений части 2 статьи 3.4 и части 1 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, возможность замены наказания в виде административного штрафа предупреждением допускается при наличии всей совокупности обстоятельств, указанных в части 2 статьи 3.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях: 1) лицо, в отношении которого ведется административное производство, является субъектом малого и среднего предпринимательства; 2) совершение административного правонарушения впервые; 3) отсутствие причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также отсутствие имущественного ущерба.

Помимо прочих условий, установленных статьей 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях для замены административного штрафа на предупреждение, основополагающим условием для применения статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является то обстоятельство, что административное правонарушение совершено впервые. При этом, при рассмотрении вопроса о возможности замены штрафа на предупреждение должны учитываться совершенные ранее иные административные правонарушения, в том числе не являющиеся однородными по отношению к рассматриваемому административному правонарушению.

Кроме этого, условий, в соответствии с которыми оценка возможности применения предупреждения по последующему правонарушению зависит от наличия (вступления в силу) постановления о привлечении к административной ответственности по предшествующему правонарушению на момент совершения последующего нарушения, статьи 3.4 и 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не предусматривают.

Апелляционный суд не находит оснований для замены административного наказания в виде штрафа на предупреждение.

Учитывая изложенное, принимая во внимание характер совершённого ОБществом нарушения, исходя из принципов дифференцированности, соразмерности, справедливости наказания, индивидуализации ответственности за правонарушение, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что примененное к Обществу минимальное наказание, предусмотренной санкцией части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 30000 руб., что соответствует тяжести совершённого правонарушения, отвечает критериям разумности, справедливости, а также обусловлено достижением целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Допущенное Обществом административное правонарушение не может быть признано малозначительным, исходя из недоказанности наличия исключительных обстоятельств, а также характера допущенного правонарушения, что свидетельствует о пренебрежительном отношении Общества к исполнению своих публично-правовых обязанностей.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришёл к выводу о привлечении Общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по заявлению Управления.

Доводы апелляционной жалобы Общества, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, Обществом не приведено.

Согласно пункту 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Уплата государственной пошлины при обращении с апелляционной жалобой, в данном случае, не предусмотрена, в связи с чем апелляционный суд не рассматривает вопрос о распределении судебных расходов в связи с уплатой государственной пошлины.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.10.2021 по делу N А32-44064/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определённом главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.В. Пименов

Судьи

Д.В. Емельянов О.Ю. Ефимова