Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2022 г. N 06АП-792/22 по делу N А37-1253/2021

г. Хабаровск

17 марта 2022 г.

А37-1253/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 марта 2022 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Воронцова А.И., Жолондзь Ж.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.

при участии в заседании:

от акционерного общества "Колымавзрывпром": Диденко Наталья Викторовна, представитель по доверенности от 25.06.2019; Дерба Геннадий Иванович, представитель по доверенности от 01.03.2022

от акционерного общества "Усть-СреднеканГЭСстрой": Ряполов Павел Александрович, представитель по доверенности от 09.03.2022.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Усть-СреднеканГЭСстрой"

на решение от 21.12.2021

по делу N А37-1253/2021

Арбитражного суда Магаданской области

по иску акционерного общества "Колымавзрывпром" (ОГРН 1024901149701, ИНН 4907006146, адрес: 686110, Магаданская область, пгт. Палатка, ул. Центральная, д. 51)

к акционерному обществу "Усть-СреднеканГЭСстрой" (ОГРН 1074910002298, ИНН 4909095279, адрес: 685918, Магаданская область, г. Магадан, пгт. Уптар, ул. УстьИлимская, д. 3)

о взыскании 26 464 773, 85 руб.

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Колымавзрывпром" (далее - АО "Колымавзрывпром", истец) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением к акционерному обществу "Усть-СреденеканГЭСстрой" (далее - АО "Усть-СреденеканГЭСстрой", ответчик) о взыскании задолженности в размере 25 204 546, 52 руб., пени в размере 1 260 227, 33 руб.

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 21.12.2021 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ответчик обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его изменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска о взыскании задолженности в размере 13 669 591,20 руб.

В обоснование доводов жалобы ссылается на неправильное применение судом норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Считает, что бурение скважин для последующего проведения взрывов не предполагает, что объем фактически выполненных работ может быть установлен в момент приемки, выполненный истцом объем работ на сумму 13 669 591, 20 руб. является некачественным.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2022 апелляционная жалоба принята к производству, дело к судебному разбирательству назначено на 10.03.2022 в 10 часов 00 минут, информация об этом размещена публично на сайте арбитражного суда в сети Интернет.

Истцом в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение отменить, принять новый судебный акт.

Представители истца возражали против доводов апелляционной жалобы, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела и установлено судом, между АО "Колымавзрывпром" (подрядчик) и ООО "Усть-СреднеканГЭСстрой" (заказчик) заключен договор на производство буровзрывных работ от 10.12.2020 N 419к/2020, согласно которому подрядчик обязуется по заданию заказчика на свой риск, с использованием своих материалов, оборудования и техники выполнить буровзрывные работы в соответствии с техническим заданием (приложение N 1), а также сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется создать подрядчику указанные в договоре условия для выполнения работ, принять результат и уплатить цену договора.

В состав работ по договору входят бурение взрывных скважин, производство массового взрыва (пункты 1.2 - 1.2.2 договора).

Объем работ определен в пункте 1.3 договора: рыхление гранитов сохранных мелкозернистых (свыше Х категории по Протодьяконову) - 60 000 куб. м.

Работы по договору выполняются для нужд АО "УстьСреднеканСЭСстрой", место выполнения работ: картер N 10, расположенный на территории Ягоднинского района Магаданской области, исток руч. Кинжал, около 20 км от п. Ларюковая (пункт 1.5 договора).

Начало выполнения работ - не позднее одного календарного дня с даты вступления договора в силу; окончание выполнения работ - в течение шести месяцев с даты, следующей за датой заключения договора (пункт 1.6 - 1.6.2 договора).

Техническим заданием (приложение N 1 к договору) предусмотрено, что основной целью и задачей производства буровзрывных работ в скальном карьере N 10 в рамках строительства объекта Усть-Среднеканской ГЭС является получение строительного камня для производства бетонной смеси и отсыпки земляной плотины Усть-Среднеканской ГЭС (пункт 3.1). Основными требованиями буровзрывных работ являются получение строительного камня размером не более 400 мм (дробление негабаритов за счет подрядчика); качественная проработка подошвы горизонта (при недостижении запланированных отметок после экскавации взрыва - устранение за счет подрядчика) (пункты 4.1 и 4.2 технического задания).

Цена договора в соответствии с локальным сметным расчетом (приложение N 3 к договору) является предельной и составляет 25 500 000,00 рублей без НДС, при этом НДС исчисляется дополнительно по ставке, установленной статьей 164 Налогового кодекса Российской Федерации.

Оплата по договору осуществляется заказчиком в следующем порядке:

- заказчик уплачивает подрядчику аванс в размере 10 % от цены договора в течение 30 календарных дней с даты подписания договора при условии согласования сторонами сметной документации согласно пункту 3.2 договора, на основании счета, выставленного подрядчиком, и с учетом пунктов 3.5.2, 3.5.8 договора (пункт 3.5.1);

- подрядчик не позднее чем за три рабочих дня до даты выплаты авансового платежа обязан предоставить заказчику банковскую гарантию по возврату авансового платежа по договору в соответствии с требованиями, установленными разделом 6 договора. В случае невыполнения данного обязательства и при отсутствии соглашения сторон об ином заказчик вправе не выплачивать аванс по договору до устранения нарушения со стороны подрядчика без применения к заказчику мер ответственности за просрочку платежа, предусмотренных законодательством Российской Федерации и договором (пункт 3.5.2);

- в случае отказа подрядчика от выплаты аванса он должен об этом уведомить заказчика письменно (пункт 3.5.3);

- окончательный расчет по договору производится в течение 30 календарных дней, а в случае если подрядчик является субъектом малого предпринимательства, то в течение 15 рабочих дней с даты подписания сторонами документов, у казанных в пункте 4.1 договора, на основании счета подрядчика с учетом пункта 3.5.8 договора (пункт 3.5.4).

По результатам выполнения работ стороны договора подписали акт приемки выполненных работ от 25.12.2020 N 301, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 от 25.12.2020 на сумму 30 600 000 руб., в том числе НДС 5 100 000 руб.

На оплату работ подрядчик выставил счет-фактуру от 25.12.2020 N 778.

В результате заключения соглашения о зачете встречных однородных требований от 11.03.2021 задолженность заказчика перед подрядчиком по договору от 10.12.2020 N 419к/2020 уменьшена на 2 335 453,48 руб. и по состоянию на 11.03.2021 составила 25 204 546,52 руб., в том числе НДС в размере 4 200 757,75 руб. Кроме того, по данному договору сохраняется задолженность заказчика по сумме гарантийного удержания в размере 3 060 000,00 руб., в том числе НДС 510 000 руб.

Поскольку оплата выполненных работ в срок, установленный пунктом 3.5.4 договора, произведена заказчиком не была, подрядчик направил ему претензию от 22.04.2021 N 627 с требованием о погашении задолженности в размере 25 204 546,52 руб. (без суммы гарантийного удержания), а также об уплате пеней в размере 1 260 227,33 руб.

В ответном письме от 22.04.2021 N 627 заказчик сообщил, что оплата задолженности по договору будет произведена 16.06.2021, в связи с чем просил подрядчика не обращаться в Арбитражный суд Магаданской области в целях взыскания задолженности.

Неисполнение ответчиком обязанности по оплате в полном объеме поставленного товара явилось основанием обращения истца в арбитражный суд с исковым заявлением.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе, отзыве на нее, заслушав представителей сторон и изучив материалы дела, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Сложившиеся правоотношения сторон регламентируются нормами параграфов главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс, ГК РФ), общими нормами гражданского кодекса об исполнении обязательств.

По договору строительного подряда основным обязательством подрядчика является строительство по заданию заказчика определенного объекта либо выполнение иных строительные работы в установленный договором срок, а заказчика -создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ, принятие их результата и уплата обусловленной цены (статья 740 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Оплата выполненных подрядчиком работ должна производиться заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (статья 746 ГК РФ).

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. На основании статьи 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Как установлено судом, факт выполнения истцом предусмотренных договором работ на общую сумму 30 600 000 руб. подтверждается актом от 25.12.2020 N 301, справкой по форме КС-3 от 25.12.2020.

Сумма долга в размере 25 204 546, 52 руб. сложилась с учетом погашения путем зачета встречных однородных требований 2 335 453, 48 руб.

В суде первой инстанции представитель ответчика признал иск частично в сумме основного долга в размере 11 534 955, 32 руб. Признание иска отражено в протоколе судебного заседания от 14.12.2021 и на основании

части 3, 5 статьи 49 АПК РФ принято судом.

С учетом признанной суммы, суд взыскал задолженность 25 204 546, 52 руб.

Приведенные в апелляционной жалобе ответчика доводы о том, что работы истцом выполнены некачественно, с недостатками, обнаружение которых было невозможно в момент приемки ввиду скрытого характера в связи с чем, работы не подлежат оплате, проверены и отклонены.

Пунктом 4.1. договора предусмотрено, что по завершению выполнения работ по договору подрядчик в течение 5 (пяти) рабочих дней представляет заказчику подписанные со своей стороны в 2 (двух) экземплярах и электронном носителе в 1-ом (одном) экз. акт приемки выполненных работ (приложение N 6), с приложением указанной в пункте 2.3.16. договора приемо-сдаточной и исполнительной документации в 3 (трех) экземплярах, а также письменно подтверждения соответствия переданной документации, фактически выполненных работам.

Как установлено, результат работ в размере 30 600 000 руб. принят в полном объеме, что подтверждается актом от 25.12.2020 N 301, справкой по форме КС-3 от 25.12.2020, подписанные без замечаний и возражений относительно объема, видов и качества выполненных работ.

Доказательств опровергающих данный факт ответчиком в материалы дела не представлены.

Правилами статьи 720 ГК РФ установлен общий порядок приемки работ по договору подряда. В силу пункта 1 названной статьи заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Пунктом 2 статьи 720 ГК РФ заказчику предоставлено право ссылаться на обнаруженные им явные недостатки результата работ лишь при соблюдении следующих двух условий: недостатки обнаружены при приемке работы и в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Во всех иных случаях заказчик на явные недостатки работы ссылаться не может.

Требования, вытекающие из недостатков работы, могут быть предъявлены заказчиком после ее приемки без замечаний лишь в том случае, если такие недостатки являются скрытыми (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

Из указанной нормы следует, что для правильного разрешения вопроса о наличии либо отсутствии у заказчика права предъявления к подрядчику требований, вытекающих из недостатков работ, обнаруженных подрядчиком после приемки работ, имеет принципиальное значение квалификация таких недостатков как явных (пункт 3 статьи 720 ГК РФ) или скрытых (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

Применительно к спорной ситуации процессуальная обязанность доказывания характера недостатков в силу положений статьи 65 АПК РФ возлагается на ответчика как на лицо, ссылающееся на данное обстоятельство в обоснование своих требований.

Из материалов дела следует, истец направил в адрес ответчика претензию от 22.04.2021 N 627 с требованием о погашении задолженности в размере 25 204 546,52 руб. (без суммы гарантийного удержания), а также об уплате пеней в размере 1 260 227,33 руб.

Согласно ответному письму ответчика на претензию истца от 22.04.2021 N 627, ответчик заверил, что задолженность будет погашена в полном объеме 16.06.2021, тем самым признав выполнение работ в полном объеме, но в указанные сроки задолженность была не погашена.

Ответчиком в адрес истца было направлено уведомление от 25.06.2021 N 1341/32.1 об устранении недостатков выполненных работ, в частности:

- строительный камень не соответствует пункту 4.1. технического задания на производство буровзрывных работ в строительном карьере N 10 (приложение N 1), размер полученного камня превышает допустимое значение в 400 мм;

- проработка подошвы горизонта не соответствует пункту 4.2. технического задания на производство буровзрывных работ в строительном карьере N 10 (приложение N 1), после экскавации взрыва не достигнут запланированный горизонт, что подтверждается исполнительной схемой ответчика от 21.06.2021.

Письмом от 09.08.2021 ответчик в адрес истца направил уведомление N 1664/32.1 о явке на объект с целью проведения инвентаризации ранее выполненных работ.

Ответным письмом от 19.08.2021 N 1104 истец дал согласие о проведении инвентаризации ранее выполненных работ с участием со стороны истца главного инженера АО "Колымавзрывпром" Дерба Геннадия Ивановича.

Ответчик провел приемку работ в одностороннем порядке.

В августе 2021 года главным инженером АО "Колымавзрывпром" Дерба Геннадием Ивановичем по результатам совместного обследования блоков, на которых в 2020 году производились буровзрывные работы, сделаны выводы об отсутствии негабаритных кусков, более того, взорванная горная масса была укатана в процессе проведения выемочно-погрузочных работ в два уступа.

При таких обстоятельствах самостоятельное проведение инвентаризации ранее выполненных работ нецелесообразно, в связи с чем, истом было предложено ответчику обратиться в специализированную организацию для проведения инженерно-геологических изысканий в рамках независимой экспертизы выполненных работ, с целью определения структуры взорванной горной массы, то есть для решения вопроса о качестве выполненных истцом буровзрывных работ.

В свою очередь, доказательств согласия или отказа в проведении инженерно-геологических изысканий в рамках независимой экспертизы в материалы дела не представлено.

Кроме того, ходатайство о назначении судебной экспертизы по определению объема и качества работ в суде первой инстанции ответчиком не заявлено, предложение суда об урегулировании спора мирным путем, о назначении судебной экспертизы оставлено без удовлетворения.

Из пояснений представителей в суде следует, что при наличии скрытых недостатков, которые по характеру работ фактически могли иметь место, возникает обязанность подрядчика по устранению недостатков в рамках гарантийных обязательств. В месте с тем, подрядчик имеет право на получение оплаты работ.

Таким образом, доводы заявителя апелляционной жалобы по существу не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены или изменения принятого судебного акта.

Истцом также на основании пункта 1 статьи 330 ГК РФ условий договора заявлено требование о взыскании пени.

В соответствии с пунктом 7.2 договора предусмотрено, что в случае нарушение заказчиком сроков оплаты, установленных разделом 3 договора (за исключением срока оплаты авансовых платежей), подрядчик вправе требовать уплаты заказчиком исключительной неустойки в размере 0,1 % от несвоевременно оплаченной суммы за каждый день просрочки, но не более 5 % от несвоевременно оплаченной суммы.

По истечении 30 календарных дней с даты доставки для подписания сторонами акта приемки выполненных работ от 25.12.2020 N 301 (дата доставки - 21.01.2021 указана истцом, ответчиком не оспорена), как это предусмотрено пунктом 3 5.4 договора, работы должны были быть оплачены, т.е. в срок до 20.02.2021.

Сумма пени за период с 21.02.2021 по 31.05.2021 составила 1 260 227,33 руб. и правомерно взыскана судом.

Расчет проверен судом апелляционной инстанции и признан верным, произведен в соответствии с условиями договора.

На основании вышеперечисленных обстоятельств, решение судом первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, что исключает удовлетворение апелляционной жалобы.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 21.12.2021 по делу N А37-1253/2021 Арбитражного суда Магаданской области оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

А.И. Воронцов Ж.В. Жолондзь