Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2022 г. N 15АП-3268/22 по делу N А53-29952/2021

город Ростов-на-Дону

18 марта 2022 г.

дело N А53-29952/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 марта 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глазуновой И.Н.,

судей С.В. Пименова,М.В. Соловьевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Струкачевой Н.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества Футбольный клуб "Ростов" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.01.2022 по делу N А53-29952/2021

по заявлению акционерного общества Футбольный клуб "Ростов"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Фортуна"

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество Футбольный клуб "Ростов" (далее - заявитель,футбольный клуб) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании незаконным решения по делу N 061/05/27-261/2021 от 07.07.2021 г. о признании ненадлежащей рекламы, в нарушение требований п.п. а п. 2 ч. 2.2 ст. 27 "О рекламе", распространённой АО ФК "Ростов" в период с 25.10.2020 г. по 06.12.2020 г. в виде световой динамической рекламы, посредством размещения на медиа-фасаде стадиона "Ростов-Арена" надписи "БЕТСИТИ".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен общество с ограниченной ответственностью "Фортуна".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26.01.2022 в заявленных требованиях отказано.

Суд пришел к выводу, что информация, распространенная в период с 25.10.2020 г. по 06.12.2020 г. в виде световой динамической рекламы посредством размещения на медиа-фасаде стадиона "Ростов-Арена" надписи "БЕТСИТИ", обладает всеми квалифицирующими признаками рекламы, позволяющими определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц, лицо, до сведения которого доведена вышеуказанная ипформация посредством размещения на медиа-фасаде стадиона "Ростов-Арена" надписи "БЕТСИТИ", входит в неопределенный круг лиц возможного правоотношения, о которых заранее не известно, вступят ли они в конкретные правоотношения с АО ФК "Ростов" по поводу предлагаемого товара (услуги): услуги букмекерской конторы; преследует строго заданные цели информирования - продвижение вышеуказанных услуг на рынке; призвана формировать и поддерживать интерес к объекту рекламирования - услугам букмекерской конторы. Действия заявителя, являющегося рекламораспространителем, нарушают требования п.п. а п. 2 ч. 2.2 ст. 27 ФЗ "О рекламе". Довод заявителя о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что товарный знак-БЕТСИТИ распространялся во время проведения футбольных матчей, суд признал несостоятельным.

Суд указал, что доводы АО ФК "Ростов" о том, что словесное обозначение Бетсити не является зарегистрированным товарным знаком подтверждает несоответствие вышеуказанной рекламы положениям ФЗ "О рекламе". Словесное обозначение Бетсити фонетически и написанием отдельных, букв совпадает с товарным знаком (номер регистрации 479854, зарегистрирован по классам МКТУ 36, 41, включающим игры азартные; правообладатель - ООО "БЕТСИМ" (344037, г, Ростов-на-Дону, 20 линия, д. 22 оф. 01). лицо, которому предоставлено право использования - ООО "Фортуна" (344037, г, Ростов-на-Дону, 20 линия, д. 22), функционирующей букмекерской компании ООО "Фортуна", реклама осуществлялась в интересах ООО "Фортуна" в рамках исполнения спонсорского договора N 375/84/08-20 от 07.08.2020 г. между ООО "Фортуна" (Спонсор) и АО ФК "Ростов" (Спонсируемый), при этом словесное обозначение Бетсити, размещенное на медиа-фасаде стадиона "Ростов-Арена", выполнено в том же цветовом сочетании, что зарегистрированный товарный знак - белый и синий цвета.

Акционерное общество Футбольный клуб "Ростов" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просит судебный акт отменить.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему.

Вывод суда, что распространение рекламы, в виде световой динамической рекламы на медиа-фасаде стадиона "Ростов-Арена" было размещено за пределами границ, установленных Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", не верен, поскольку недопустимо расширительное толкование норм Федерального Закона "О рекламе".

Суд первой инстанции оставил без внимания специфику спортивного сооружения открытого типа - "Ростов-Арена", не установил его внешние границы. При этом границы спортивного сооружения "Ростов-Арена" определены границами земельного участка, на котором оно расположено (кадастровый номер 61:44:00413116:49), и огорожены забором, который и является внешней границей спортивного объекта стадиона "Ростов-Арена", спортивное сооружение "Ростов-Арена", как объект, не является одним зданием (по мнению УФАС это только Чаша стадиона), а представляет собой комплекс многочисленных объектов (футбольное поле, трибуны, подтрибунные помещения, вспомогательные помещения, технические зоны, клумбы, лестницы, пандусы, виадуки, входные и въездные группы для зрителей, участников спортивных мероприятий и обслуживающего персонала, проходы и проезды, зоны досмотра, кассы, камеры хранения, парковки, и др.).Во время проведения футбольных матчей на стадионе "Ростов-Арена" осуществляется статодинамическое сопровождение с помощью технологии "Медиафасад", представляющей собой светодиодный дисплей, монтируемый на поверхности, на котором осуществляется трансляция медиаданных - текстовых сообщений, графики, анимации или видео. Следовательно, трансляция изображений на поверхности трибун "Ростов-Арена" с использованием технологии "Медиафасад" осуществляется в пределах границ спортивного сооружения, что не противоречит требованиям п.п. а п. 2 ч. 2.2. ст. 27 ФЗ "О рекламе".

Ссылки суда первой инстанции на судебную практику не состоятельны, не относятся к спортивным сооружениям.

Электронное сообщение, послужившие основанием для проведения внеплановой проверки является анонимным. Не содержит полных и достоверных сведений об отправителях, которые необходимы в силу действующих норм для его идентификации. Арбитражный суд первой инстанции указал, что материалы, представленные физическим лицом, подтверждают нарушение со стороны АО ФК "Ростов" Закона О рекламе. В свою очередь, в материалах дела А53-29952/2021 отсутствуют какие-либо доказательства, представленные заявителем, физическим лицом. В материалах дела УФАС по РО кроме двух черно-белых фотографий, по которым невозможно идентифицировать дату, место сделанного фото, других доказательств нарушения АО ФК "Ростов" Закона о рекламе не представлено.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган просит судебный акт оставить без изменения.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые позиции.

Общество "Фортуна" в отзыве поддержало позицию заявителя апелляционной жалобы, просило рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя.

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзывов, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, согласно реестру товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации, размещенному на сайте Федеральной службы по интеллектуальной собственности, содержащаяся в рекламе надпись "Бетсити" является товарным знаком (номер регистрации 479854, зарегистрирован по классам МКТУ 36, 41, включающим игры азартные). Правообладатель - ООО "Бетсити" (344037, г. Ростов-на-Дону, 20 линия, д. 22 оф. 01) предоставлено право использования - ООО "Фортуна" (344037, г. Ростов-на-Дону, 20 линия, д. 22).

09.12.2020 (вх. N 23089) в Ростовское УФ АС России поступило заявление физического лица по факту распространения с 25 октября по декабрь 2020 с 18:00 до 24:00 рекламы букмекерской конторы "Бетсити" в виде световой динамической рекламы путем размещения на медиа-фасаде стадиона "Ростов-Арена" надписи Бетсити.

Определением от 09.02.2021 на основании обращения возбуждено дело N 061/05/27-261/2021.

На запрос Ростовского УФАС России организатор азартных игр в букмекерских конторах "Бетсити" ООО "Фортуна" представило информацию и документы, из которых следует, что размещение на медиа-фасаде стадиона "Ростов-Арена" надписи: "Бетсити" осуществлено АО ФК "Ростов" в рамках спонсорского договора N 375/84/08-20 от 07.08.2020 г., заключенного между ООО "Фортуна" (Спонсор) и АО ФК "Ростов" (Спонсируемый).

Сообщается также, что АО ФК "Ростов" является арендатором стадиона "Ростов-Арена" на основании договора 05/02/02/02-20-у от 05.02.2020 г., заключенного между Государственным автономным учреждением Ростовской области "Ростов-2018" и АО ФК "Ростов". Представлен согласованный сторонами оригинал-макет рекламы.

По результатам рассмотрения обращения комиссией Ростовского УФАС России 07.07.2021 вынесено решение, о признании ненадлежащей рекламы распространенной АО ФК "Ростов" (ИНН 6166035680), в период с 25.10.2020 по 06.12.2020 в виде световой динамической рекламы посредством размещения на медиа-фасаде стадиона "РостовАрена" надписи "Бетсити", поскольку в ней нарушены требования п.п. а п. 2 ч. 2.2 ст. 27 "О рекламе".

Не согласившись с вынесенным решением, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, АО ФК "Ростов" обратилось в суд с заявлением.

Суд первой инстанции правильно квалифицировал правоотношения сторон и с учетом положений статей 198-200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пришел к обоснованному выводу о том, что требования заявителя не подлежат удовлетворению, поскольку в силу п.п. 6, 7 ст. 3 ФЗ "О рекламе" рекламорасиространителем вышеназванной рекламы является АО ФК "Ростов", как лицо, осуществляющее распространение данной рекламы в виде световой динамической рекламы путем размещения на медиа-фасаде арендуемого им спортивного сооружения - стадиона "Ростов-Арена", а рекламодателем данной рекламы является ООО "Фортуна", как продавец товара (организатор азартных игр в букмекерских конторах "Бетсити") и лицо, определившее объект рекламирования и содержание рекламы.

Проверяя доводы апелляционной жалобы, коллегия полагает, что выводы суда первой инстанции о применении норм права соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, оценка которым судом дана в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит ввиду следующего.

В силу части 1 статьи 36 Федерального закона N 38-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе, реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Вышеназванная распространенная информация направлена на рекламирование букмекерской конторы, а также основанных на риске пари (объекты рекламирования).

Рассматриваемый вид рекламы является специальным, требования к содержанию и порядку размещения такой рекламы установлены ст. 27 Закона о рекламе.

В силу ч. 2 названной статьи реклама основанных на риске игр, пари допускается только: в теле- и радиопрограммах с 22 до 7 часов местного времени; в зданиях, строениях, сооружениях, в которых проводятся такие игры, пари, за исключением объектов транспортной инфраструктуры (вокзалов, аэропортов, станций метрополитена и других подобных объектов); в периодических печатных изданиях, на обложках и в выходных данных которых содержится информация о специализации указанных изданий на сообщениях и материалах рекламного характера, а также в периодических печатных изданиях, предназначенных для работников оптимизатора азартных игр и (или) участников таких игр, находящихся в границах игорных зон.

Согласно п.п. а п. 2 ч. 2.2 статьи 27 ФЗ "О рекламе" помимо случаев, допускаются размещение, распространение рекламы средств индивидуализации организаторов азартных игр в букмекерских конторах, в спортивных сооружениях.

Из указанной нормы следует, что распространение рекламы игорного заведения (букмекерской конторы) допускается в зданиях, строениях и сооружениях, где проводятся спортивные мероприятия, то есть внутри таких объектов.

По смыслу приведенных нормативных положений реклама основанных на риске игр, пари ограничена территориально. При этом воля законодателя направлена на ограничение относительно неопределенного круга лиц и создание таких условий распространения информации, которые максимально исключали бы вовлечение потенциально широкого круга потребителей рекламы в сферу соответствующих мероприятий в связи со спецификой объекта рекламирования.

Доводы АО ФК "Ростов" о том, что размещение на медиа-фасаде динамической рекламы, содержащей надпись "Бетсити" производилось 06.12.2020 во время матча 17- тура Чемпионата России по футболу среди команд клубов Премьер-Лиги К ФК "Ростов" - ФК "Уфа" и 17.12.2020, во время матча 19-тура Чемпионата России по футболу среди команд клубов Премьер-Лиги ФК "Ростов" - ФК "ЦСКА", в иное время распространение вышеуказанной рекламы не осуществлялось, правильно отклонены судом первой инстанции, поскольку согласно условиям договора 05/02/02/02-20-у от 05.02.2020 размещение световой динамической рекламы производится на медиа-фасаде стадиона "Ростов-Арена" в дни проведения матчей.

Комиссией Ростовского УФАС России установлено, материалами дела подтверждается, что матчи на территории стадиона "Ростов-Арена" проходили 25.10.2020, 28.11.2020, 06.12.2020, 17.12.2020, согласно информации, размещенной па официальном сайте Футбольного клуба "Ростов" АО ФК "Ростов" представило письменные пояснения, согласно которым размещение на медиа-фасаде динамической рекламы, содержащей надпись "Бетсити" производилось 25.10.2020, во время матча 12-тура Чемпионата России по футболу среди команд Премьер-Лиги ФК "Ростов" - ФК "Химки", 28.11.2020, во время матча 16-тура Чемпионата России по футболу среди команд Премьер-Лиги ФК "Ростов" - ФК "Динамо", 06.12.2020, во время матча 17-тура Чемпионата России по футболу среди команд Премьер-Лиги ФК "Ростов" - ФК "Уфа". Время размещения рекламы ориентировочно с 17 ч. 00 мин до 23 ч. 00 мин., в дни матчей. В дни между матчами реклама не размещалась.

Доводы апелляционной жалобы АО ФК "Ростов" о том, что распространение вышеуказанной рекламы осуществлено в пределах территории спортивного сооружения, именуемого "РостовАрена", то есть в спортивном сооружении - были предметом рассмотрения в суде первой инстанции. Суд с учетом выписки из ЕГРП от 14.01.2020 г., указал, что территория участка спортивного сооружения с кадастровым номером 61:44:0041316:49, занимает площадь 363 811 м2, при этом на данной территории расположен комплекс многочисленных объектов движимого и недвижимого имущества, имеющий название "Ростов-Арена", на территории которого оказываются услуги по участию в организации и проведению матчей для Футбольного клуба "Ростов". Однако спорная реклама букмекерской конторы "Бетсити" распространялась на внешней стене стадиона "Ростов-Арена", то есть за пределами установленных законом объектов.

Данный вывод суда первой инстанции соответствует положениям статьи 2 Федерального закона от 04.12.2007 N 329-ФЗ "О физической культуре и спорте в Российской Федерации".

Вопреки доводам апелляционной жалобы, исходя из определений п. 17 ст. 2 Федерального закона от 04.12.2007 N 329-ФЗ "О физической культуре и спорте в Российской Федерации", п. 4.1 "СП 332.1325800.2017. Свод правил. Спортивные сооружения. Правила проектирования" спортивное сооружение трактуется как инженерно-строительный объект, созданный для проведения спортивных мероприятий.

Согласно п. 3.8 Государственного стандарта Российской Федерации Р 52024-2003 "Услуги физкультурно-оздоровительные и спортивные. Общие требования" физкультурно-оздоровительные и спортивные сооружения: здания, сооружения, оборудованные площадки и помещения, оснащенные специальными техническими средствами и предназначенные для физкультурно-оздоровительных, спортивных услуг, спортивно-зрелищных мероприятий, а также для организации физкультурно-оздоровительного и спортивного досуга.

Таким образом, спортивное сооружение определяется именно предназначенностью для оказания спортивных услуг. Вместе с тем, прилегающая к спортивному сооружению территория несет инфраструктурное значение, а не оказание спортивных услуг и проведение спортивных мероприятий.

Ссылка на договор возмездного оказания услуг N 05/02/02/02-20-з от 05.02.2020 г., заключенный между АО ФК "Ростов" и ГАУ РО "Ростов-2018" также несостоятельна ввиду того, что АО ФК "Ростов" ошибочно отождествляет границы спортивного сооружения стадион "Ростов-Арена" с границами земельного участка с кадастровым номером 61:44:0041316:49 по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. Левобережная, д. 2Б.

Доводы апелляционной жалобы в данной части отклоняются.

Судом первой инстанции верно установлено, что имело место распространение в период с 25.10.2020 по 06.12.2020 в виде световой динамической рекламы посредством размещения на медиафасаде стадиона "Ростов-Арена" надписи "Бетсити", рекламораспространителем является АО ФК "Ростов".

Судом первой инстанции с учетом разъяснений, данных в п.2 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" проанализировано словесное обозначение Бетсити, и сделан верный вывод, что данное словосочетание вызывает ассоциацию с деятельностью букмекерской компании и призвано продвигать вышеуказанные услуги на рынке; формировать и поддерживать интерес к объекту рекламирования - услугам букмекерской компании (ООО "Фортуна").

Действительно, выбранный АО ФК "Ростов" способ распространения вышеуказанной рекламы адресует ее неопределенному кругу лиц, позволяет ознакомиться с ее содержанием лицам, не являющимся посетителями мероприятий стадиона "РостовАрена", о чем свидетельствуют материалы, представленные физическим лицом в Ростовское УФАС России.

Приводимый в жалобе довод о том, что заявление, поступившее в Ростовское УФАС России по факту нарушения ФЗ "О рекламе" является анонимным, подлежит отклонению, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 9 ст. 36 ФЗ "О рекламе" Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 N 1922 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Правила). Правила устанавливают порядок рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

П. 14 Правил содержит требования к оформлению и содержанию заявления о нарушении законодательства о рекламе.

При подаче заявления в Ростовское УФАС России (вх. N 23089 от 08.12.2020 г.) физическое лицо указало фамилию, имя, адрес места жительства (ул. Седова, д. 14/1), а также адрес электронной почты blood_sakura@bk.ru для информирования о результатах рассмотрения его заявления. В вышеуказанном заявлении содержится указание на наименование рекламодателя и рекламораспространителя, описаны факты, свидетельствующие о наличии признаков нарушения ФЗ "О рекламе", в том числе п.п. а п. 2 ч. 2.2 ст. 27 ФЗ "О рекламе", с указанием способа, места и времени распространения рекламы, в том числе: адрес расположения стадиона "Ростов-Арена" - ул. Левобережная, д. 2Б. Дополнительно заявление содержит две фотографии, подтверждающие распространение вышеуказанной рекламы.

Дополнительно физическое лицо направило заявление в Прокуратуру Ростовской области по факту распространенная рекламы, посредством размещения на медиа-фасаде стадиона "Ростов-Арена" (вх. N 9868 от 02.06.2021 г.). Прокуратурой проводилась проверка по данному факту, в рамках которой внесено представление виновному лицу, нарушения устранены, согласно представленной в Прокуратуру Ростовской области информации реклама букмекерской конторы на медиа-фасаде стадиона в настоящее время (по состоянию на 11.05.2021 г.) не осуществляется.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд неверно сослался на материалы представленные физическим лицом, отклоняются апелляционным судом, поскольку физическое лицо представило соответствующие материалы в антимонопольный орган.

Физическое лицо обратилось в Ростовское УФАС России (вх. N 23089 от 09.12.2020 г.) по факту распространения рекламы букмекерской конторы в виде световой динамической рекламы на медиа-фасаде стадиона "Ростов-Арена" надписи БЕТСИТИ, в подтверждение представлены фотографии, позволяющие идентифицировать стадион "Ростов-Арена".

Факт распространения вышеуказанной рекламы АО ФК "Ростов" не отрицает. Реклама распространялась в рамках исполнения спонсорского договора N 375/84/08-20 от 07.08.2020 г. между ООО "Фортуна" (Спонсор) и АО ФК "Ростов" (Спонсируемый), в Приложении N 4 к договору представлены образцы рекламных материалов ООО "Фортуна", в том числе изображение спорной рекламы.

Дополнительно физическим лицом в материалы дела N 061/05/27-261/2021 представлены пояснения и видеозапись (вх. N 11084 от 21.06.2021 г.), содержащая спорную рекламу, вышеуказанная видеозапись приобщена к материалам дела N А53-29952/2021.

Доводы заявителя о неверности указания на судебную практику по иным спорам не могут явиться основанием для отмены правильного по существу судебного акт.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, который дал им правомерную оценку, и с которой суд апелляционной инстанции соглашается.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Ошибочных выводов суда первой инстанции коллегией не обнаружено, судом первой инстанции применены те положения закона, которые необходимы для обоснования конкретных выводов по данному делу. Решение суда по настоящему делу следует признать законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, в удовлетворении требований апелляционной жалобы следует отказать.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.01.2022 по делу N А53-29952/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок.

Председательствующий

И.Н. Глазунова

Судьи

С.В. Пименов М.В. Соловьева