Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2022 г. N 09АП-6066/22 по делу N А40-173404/2019

г. Москва

17 марта 2022 г.

Дело N А40-173404/19

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новиковой Е.М.,

судей Семикиной О.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГОСУДАРСТВЕННОГО БЮДЖЕТНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ "АВТОМОБИЛЬНЫЕ ДОРОГИ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "20" декабря 2021 года по делу N А40-173404/19, по иску ООО "ИНЖКАПСТРОЙ" (ИНН 7703608677, ОГРН 5067746763805) к АО "МОСКАПСТРОЙ" (ИНН 7710043065, ОГРН 1027700060486) третье лицо - ГБУ г. Москвы "Автомобильные дороги" о расторжении Договора N ИКС-2017-АД от 09.01.2017 на выполнение строительно-монтажных работ, взыскании стоимости выполненных работ: 18 544 035,91 руб. из них: - основной долг 12 331 374,49 руб., задолженность по гарантийным удержаниям 6 212 661,42 руб., о взыскании суммы штрафных санкций в соответствии с пунктом 7.2. Договора, за период с 16.02.2019 по 19.11.2021 в размере 3 670 328,32 руб., а также за период с 19.11.2021 по дату фактического погашения суммы долга и расходов на оплату судебной экспертизы в размере 470 000 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Пивоваров С.Ю. по доверенности от 18.11.2021,

от ответчика: Смольянинова Н.С. по доверенности от 20.12.2021,

от третьего лица Богачев М.Н. по доверенности от 27.12.2021,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ИНЖКАПСТРОЙ" (истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО "Москапстрой" (ответчик) о расторжении Договора N ИКС-2017-АД от 09.01.2017 на выполнение строительно-монтажных работ, заключенного между АО "Москапстрой" и ООО "ИнжКапСтрой", а также о взыскании с АО "Москапстрой" стоимости выполненных работ в размере 18 544 035,91 руб. из них: основной долг 12 331 374,49 руб., задолженности по гарантийным удержаниям 6 212 661,42 руб., о взыскании неустойки в соответствии с пунктом 7.2. Договора за период с 16.02.2019 по 19.11.2021 в размере 3 670 328,32 руб., а также за период с 19.11.2021 по дату фактического погашения суммы долга и расходов на оплату судебной экспертизы в размере 470 000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20 декабря 2021 года расторгнут договор N ИКС-2017-АД от 09.01.2017, заключенный между ООО "ИНЖКАПСТРОЙ" и АО "МОСКАПСТРОЙ".

С АО "МОСКАПСТРОЙ" в пользу ООО "ИНЖКАПСТРОЙ" взыскано 10 460 754 руб. 60 коп. задолженности, 1 999 660 руб. 41 коп. неустойки по состоянию на 25.11.2021, неустойка в размере 1/300 действующей ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки, начисленную на сумму задолженности за период с 26.11.2021 по дату фактической оплаты, а также 263 631 руб. судебных расходов по оплате судебной экспертизы, 75 203 руб. расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ГБУ г. Москвы "Автомобильные дороги" обратилось с апелляционной жалобой, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также нарушением норм материального и процессуального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указал, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для взыскания стоимости выполненных работ, поскольку работы выполнялись без разрешения на строительство.

Кроме того, по мнению заявителя, суд неправомерно рассмотрел дело без привлечения к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, ООО "ГИЛБЕРТ ИНВЕСТ".

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель третьего лица поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, отказать в удовлетворении исковых требований.

Представитель истца против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил отзыв с возражениями по доводам жалобы, отзыв приобщен к материалам дела.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы третьего лица.

Выслушав объяснения сторон и третьего лица, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 09.01.2017 между ОАО "Москапстрой" (подрядчик) и ООО "ИнжКапСтрой" (субподрядчик) заключен договор N ИКС-2017-АД на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Строительство дорожно-эксплуатационной базы хранения противогололедных материалов: поселение Роговское, Троицкий административный округ города Москвы" для нужд ГБУ "Автомобильные дороги" (в рамках контракта N591/20116-АД от 21.12.2016) (далее - Договор), согласно которому субподрядчик обязался в соответствии с условиями договора исполнить принятые обязательства, а подрядчик обязался их принять и оплатить.

Согласно пункту 2.1 цена Договора составляет 774 358 460,32 руб., в том числе НДС - 18%.

В соответствии с пунктом 3.1 срок выполнения работ по Договору установлен в соответствии с Техническим заданием с момента подписания Договора в течение 18 календарных месяцев (согласно графику производства работ).

В пункте 4.1.1. Договора стороны установили ежемесячный порядок сдачи-приемки выполненных работ в период времени с 20 числа текущего месяца по 10 число месяца, следующего за истекшим субподрядчик письменно уведомляет подрядчика об объемах и стоимости выполненных работ в соответствующем месяце путем представления документов, предусмотренных п. 4.2.1 настоящего Договора, а так же исполнительной документации в отношении работ, представляемых к приемке. Отчетная и исполнительная документация представляется субподрядчиком в объеме документов, подтверждающих качество, использованных в ходе работ материалов и оборудования, актов освидетельствования скрытых работ, исполнительных схем. Исполнительная документация, подтверждающая качество выполненных работ и требующая проведения испытания и/или лабораторных исследований представляется субподрядчиком поле проведения соответствующих исследований и/или испытаний, получения необходимых заключений.

Пунктом 4.2.1. Договора предусмотрено, что не позднее рабочего дня, следующего за днем получения подрядчиком уведомления, указанного в п. 4.2 Договора, субподрядчик представляет подрядчику комплект отчетной документации, предусмотренной Техническим заданием, и Акт сдачи-приемки работ, подписанный субподрядчиком, в 2 (двух) экземплярах в бумажном и электронном виде.

Подписанный подрядчиком и субподрядчиком акт приемки выполненных работ по форме КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, акт сдачи-приемки выполненных работ, составленный по форме приложения 3 к Договору, и предъявленный субподрядчиком подрядчику комплект исполнительной документации, счет на оплату цены Договора являются основанием оплаты субподрядчику выполненных работ (пункт 4.7 Договора).

В обоснование исковых требований истец указал, что выполнил работ по договору на общую сумму 132 605 053, 69 руб.

Так, работы на сумму 53 103 939,25 руб., согласно предъявленным в материалы дела Справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) N 1, Актам о приемке выполненных работ (форма N КС-2) N 1-7 от 10.10.2017, ответчик принял без замечаний.

Письмом от 30.05.2018 в адрес ответчика была направлена исполнительная документация на выполненные работы на сумму 53 063 531,52 руб., а именно: Акты о приемке выполненных работ (форма N КС-2) N 1/1, 1/2, 1/3, 1/4, 1/5, 1/6, 1/7, 1/8, 1/9, 1/10, 1/11, 1/12, 1/13, 1/14 от 31.05.2018, Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) N 2.

Кроме того, истец указал, что принимая во внимание факты неоднократного невыполнения обязательств ответчиком по предоставлению в полном объеме проектной документации, истец приостановил производство работ по Договору (пункт 5.4.4) до предоставления ответчиком полного пакета проектно-сметной документации, имеющей положительное заключение государственной вневедомственной экспертизы, о чем уведомил ответчика письмом от 06.07.2018 года N 977.

При этом, в связи с невозможностью надлежащим образом исполнять договорные обязательства ввиду отсутствия исчерпывающего пакета проектно-сметной документации, несмотря на ранее направленные уведомления, руководствуясь положениями абз. 1 пункта 8.1. Договора, субподрядчик направил в адрес подрядчика соглашение о расторжении договора от 01.02.2019 (исх. N 124 от 31.01.2019) с направлением актов выполненных работ по объекту на дату расторжения (исх. 123 от 31.01.2019).

В целях окончательного урегулирования отношений в рамках договора истцом с указанными письмами также были направлены:

- Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) N 3, Акты о приемке выполненных работ (форма N КС-2) N 8,9 от 31.01.2019 года на сумму - 26 437 582,92 рублей;

- Счета-фактуры на материалы: N 335 от 26.01.18, 10922/01 от 08.06.17, 305 от 24.01.17, в7.п.т72/22 от 19.12.17, 202 от 19.01.18, 203 от 19.01.18, ММ-0020518 от 20.01.18, И15-003 от 23.04.15, 10 от 22.01.18, 3885 от 25.11.16, 1-000012 от 25.01.18, 886 от 08.11.17, 4 от 30.09.15, MosPH/010/l 8/0001234/401 от 19.01.18,MosPH/092/l 8/0005655/201 от 14.02.18, ММ-0164419 от 08.04.18, ММ-0171430 от 10.04.18, MosPH/092/18/0005644/201 от 13.02.18, приходный ордер N713,MosPH/092/l 8/0005655/201 от 14.02.18, MosPH/092/l 8/0001234/202 от 19.01.18, MosPH/092/18/0005619/201 от 14.02.18, MosPH/092/l8/0005619/202 от 15.02.18, ММ0164419 от 06.04.18, MosPH/010/18/0006585/001 от 14.02.18, MosPH/010/18/0008378/401 от 02.03.18, ММ-0112504 от 14.03.18, MosPH/092/l8/0001234/204 от 19.01.18;

- Счёт на оплату N 9 от 31.01.2019 на сумму - 19 960 980,70 руб.;

- Счёт-фактура N РУ/3101/0001 от 31.01.2019 на сумму - 26 437 582,92 руб.

Пунктом 4.3 Договора предусмотрено, что не позднее (15) дней после получения от субподрядчика документов, указанных в п. 4.1.1, 4.2.1 Договора, подрядчик рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ по настоящему Договору на предмет соответствия их объема, качества требованиям, изложенным в настоящем Договоре и техническом задании, и направляет заказным письмом с уведомлением, либо отдает нарочно субподрядчику подписанный подрядчиком 1 (один) экземпляр Акта сдачи-приемки работ либо запрос о предоставлении разъяснений касательно результатов выполненных работ, или мотивированный отказ от принятия результатов выполненных работ, или акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения. В случае отказа подрядчика от принятия результатов выполненных работ в связи с необходимостью устранения недостатков и/или доработки результатов работ субподрядчик обязуется в срок, установленный в акте, составленном подрядчиком, устранить указанные недостатки/произвести доработки за свой счет.

Согласно пункту 2.5.1.1. расчеты в рамках Договора производятся подрядчиком в течение 20 (двадцати) банковских дней со дня, следующего за днем подписания сторонами Акта приемки выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в отношении работ, выполненных субподрядчиком в истекшем календарном месяце, предоставления комплекта исполнительной документации в соответствии с п. 4.1.1. Договора и получения подрядчиком от субподрядчика счета и счета-фактуры на стоимость сданных и принятых работ подрядчик производит оплаты работ выполненных субподрядчиком в истекшем календарном месяце.

Однако ответчик свои обязательства по оплате выполненных работ не исполнил, в связи с чем у последнего образовалась задолженность в размере 12 331 374,49 руб.

Кроме того, истец ссылается на то, что пунктами 8.1.1.7 и 13.2 договора предусмотрено расторжение договора в одностороннем порядке, в случае если заказчик ГБУ "Автомобильные дороги" принял решение о расторжении Контракта N 591/2016- АД от 21.12.2019, заключенного с подрядчиком АО "Москапстрой".

Между тем, из содержания письма АО "Москапстрой" N 591/2016-АД от 21.12.2016, направленного в адрес ГБУ "Автомобильные дороги" истцу стало известно о расторжении контракта в 2019 году, в связи с чем, по мнению истца, договор N ИКС-2017-АД от 09.01.2017, заключенный между АО "Москапстрой" и ООО "ИнжКапСтрой" также подлежит расторжению с соблюдением норм закрепленных в статьях 717-719 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом, исходя из позиции истца, при расторжении договора подряда сумма гарантийного обеспечения, удержанная подрядчиком из каждого платежа, причитающегося субподрядчику, подлежит возврату последнему, в связи с чем истцом заявлено требование о взыскании с ответчика гарантийного удержания в размере 6 212 661,42 руб.

Письмами от 04.06.2019 N 660/1 и от 19.06.2019 N 724 истец обратился в адрес ответчика с требованиями оплатить задолженность по Договору, а также перечислить сумму гарантийных удержаний.

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора, инициированный и реализованный истцом, не принес положительного результата, истец обратился в суд с иском.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции.

Спорные отношения, возникшие в связи с исполнением договора, по своей правовой природе являются подрядными, подлежат регулированию общими гражданско-правовыми нормами об обязательствах, специальными положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Согласно ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть или принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случае, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо N 51).

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными.

При этом, с учетом возникшего между сторонами спора по объему и качеству выполненных работ определением Арбитражного суда города Москвы от 27 января 2020 года по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам АНО "СОЮЗЭКСПЕРТИЗА" Торгово-промышленной палаты РФ Родкину Павлу Валерьевичу и/или Картузову Сергею Николаевичу, предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1) определить фактический объем и стоимость выполненных работ, в соответствии с представленными актами КС-2 N 1/1,1/2,1/3,1/4,1/5,1/6,1/7,1/8, 1/9, 1/10,1/11,1/12,1/13,1/14 от 31.05.2018 г., справке по форме КС-3 N 2 от 31.05.2018 г, актах по форме КС-2 N 8,9 от 31.01.2019 г, справке по форме КС-3 N 3 от 31.01.2019 г. согласно корректировке проектной документации в процессе строительно- монтажных работ на объекте "Строительство дорожно-эксплуатационной базы хранения противогололедных материалов по адресу: поселение Роговское, Троицкий административный округ г. Москвы", включая материалы и иные затраты.

2) Соответствуют ли выполненные работы договору N NИКС-2017-АД от 09.01.2017 и техническому заданию?

3) в случае выявления некачественно выполненных работ, определить стоимость некачественно выполненных работ по КС-2, КС-3, договору и техническому заданию.

В заключении эксперта N 026-22-0066 от 24.09.2020, выполненном АНО "СОЮЗЭКСПЕРТИЗА" Торгово-промышленной палаты РФ, определена стоимость фактически выполненных на момент экспертных осмотров работ в соответствии с представленными актами: КС-2 N 1/1,1/2,1/3,1/4,1/5,1/6,1/7,1/8, 1/9, 1/10,1/11,1/12,1/13,1/14 от 31.05.2018 г., справкой по форме КС-3 N 2 от 31.05.2018 г, актами по форме КС-2 N 8,9 от 31.01.2019, справкой по форме КС-3 N 3 от 31.01.2019, согласно корректировке проектной документации в процессе строительно-монтажных работ на объекте "Строительство дорожно-эксплуатационной базы хранения противогололедных материалов по адресу: поселение Роговское, Троицкий административный округ г. Москвы", включая материалы и иные затраты.

Кроме того, экспертами сделаны выводы, что выполненные работы не соответствуют в полном объеме Договору N NИКС-2017-АД от 09.01.2017 и техническому заданию, подробный сравнительный анализ по которым представлен в Таблицах N1/1, N1/2, N1/3, N1/4, N1/5, N1/6, N1/7, N1/8, N1/9, N1/10, N1/11, N1/12, N1/13, N1/14, N8, N9 исследовательской части Заключения эксперта N026-22-0066 от 24.09.2020 года, также экспертами были выявлены некачественно выполненные работы.

Стоимость некачественно выполненных работ по КС-2, КС-3, договору и техническому заданию составляет 2 125 704,41 руб. 41 коп., в том числе НДС 18%.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2021 удовлетворено ходатайство сторон о назначении дополнительной судебной экспертизы.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

Определить фактический объем и стоимость выполненных работ, указанных в Актах о приемке выполненных работ:

- КС-2 N 1/3 от 31.05.2018 г. (номер позиции по плану: 1, 2, 3, 4, 5);

- КС-2 N 1/4 от 31.05.2018 г. (номер позиции по плану: 1-10);

- КС-2 N 1/6 от 31.05.2018 г. (номер позиции по плану: 1-23, 49, 50, 76, 77);

- КС-2 N 1/7 от 31.05.2018 г.; КС-2 N 1/10 от 31.05.2018 г. (номер позиции по плану: 1-3);

- КС-2 N 8 от 31.05.2019 г. (номер позиции по плану: 1-3), согласно корректировки проектной документации в процессе строительно-монтажных работ на объекте: "Строительство дорожно-эксплуатационной базы хранения противогололёдных материалов по адресу: поселение Роговское, Троицкий административный округ города Москвы".

Как указано экспертом в заключении, объем фактически выполненных работ приведен в табл.2 (страница 25 заключения эксперта N ССТЭ/14-21). Стоимость фактически выполненных работ, указанных в Актах о приемке выполненных работ КС2 от 31.05.2018 г. N 1/3 (поз. N N 1-5), N 1/4 (поз. N N 1-10), N 1/6 (поз. N N 1-23, 49-50, 76-77), N 1/7, N 1/10 (поз. N N 1-3) и от 31.05.2019 г. N 8 (поз. N N 1-3 (стоимость работ указана без позиции N 4 Акта о приемке выполненных работ КС-2 N8, как это указано в содержании вопроса), составляет 27 804 975 руб. 98 коп., в т.ч. НДС 18%.

В содержании вопроса, поставленного на разрешение экспертизы, по Акту о приемке выполненных работ КС-2 N 8 фигурируют только позиции N N 1-3 без позиции N 4, однако позиция N 4 является неотъемлемой и сопутствующей с позицией N 3, т.к. представлена материальным ресурсом к самой работе, в связи с чем экспертом принято решение включить в заключение эксперта исследования и выводы по данному обстоятельству.

Таким образом, стоимость фактически выполненных работ, указанных в Актах о приемке выполненных работ КС- 2 от 31.05.2018 N 1/3 (поз. N N 1-5), N 1/4 (поз. N N 1-10), N 1/6 (поз. N N 1-23, 49-50, 76-77), N 1/7, N 1/10 (поз. N N 1-3) и от 31.05.2019 N 8 (поз. N N 1-4), составляет 30 794 320 руб. 20 коп., в т.ч. НДС 18 %.

Сторонами в материалы дела не представлены какие-либо бесспорные доказательства, свидетельствующие о недостоверности указанных заключений эксперта.

Проведенные экспертизы дали ответы на поставленные перед экспертным учреждением вопросы.

Оценив, экспертное заключение, суд находит его соответствующим требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отражающим все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, основанным на материалах дела, и пришел к выводу, об отсутствии оснований не доверять выводам эксперта, поскольку они согласуются с обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу, в этой связи экспертное заключение апелляционная коллегия считает надлежащим доказательством по делу.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, результаты судебных экспертиз позволяют прийти к выводу об обоснованности требований истца в части взыскания задолженности в размере 10 460 754,60 руб.

Исходя из результатов исследований, суд пришел к обоснованному выводу, что если исключить из итоговой величины стоимости спорных работ, определенной истцом по результатам судебных экспертиз, стоимость некачественно выполненных работ (71 149 289,19 руб. - 2 125 704,41 руб. = 69 023 584,78 руб.), указанная величина составляет стоимость спорных работ, указанных в односторонних актах приемки выполненных работ от 31.05.2018 и от 31.01.2019, пересчитанных истцом по результатам двух судебных строительно-технических экспертиз, с учетом исключения стоимости некачественных работ, установленных в 1-й судебной экспертизе в отношении работ, предъявленных истцом в КС-2 N 1/2, 1/3, 1/4, 1/6, 1/7, 1/10 (Т.7, Экспертное Заключение стр.63-91).

Таким образом, истцом было выполнено работ: 53 103 939,25 руб. + 69 023 584,78 руб. = 122 127 524,03 руб., в т.ч. НДС-18 % и удержание 12%., однако указанная величина в соответствии с п.2.7 Договора подлежит уменьшению на 12%, в том числе 7% генподрядные услуги, и 5% гарантийное удержание.

В соответствии с пунктом 2.7.2 Договора 5% от стоимости Договора, указанной в пункте 2.1 Договора в счет обеспечения гарантийных обязательств, которые подлежат возврату в течение 30 банковских дней с момента истечения гарантийного срока (пункт 6 Договора) с учетом его возможного продления по основаниям, указанным в Договоре и за вычетом расходов, которые предусмотрены условиями договора.

По условиям Договора до истечения гарантийного срока истец не вправе требовать оплату всех выполненных работ, включая первое выполнение, подписанное сторонами, в размере 53 103 939,25 руб.

Стоимость выполненных работ за вычетом 12% составляет 107 472 221,14 руб.

Вместе с тем, истцу в период с 25.012017 по 30.11.2017 ответчиком было перечислено в качестве авансов 97 011 466,54 руб., что подтверждается платежными поручениями: N 592 от 25.01.2017, N 593 от 22.03.2017, N 597 от 13.10.2017, N 598 от 02.11.2017, N 599 от 30.11.2017.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно посчитал, факт наличия задолженности ответчика перед истцом подтвержденным на сумму 10 460 754,60 руб., в связи с чем сумма задолженности подлежит взысканию с ответчика в указанном размере.

При этом, довод третьего лица о том, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для взыскания стоимости выполненных работ, ввиду выполнения истцом работ без разрешения на строительство, отклоняются судом апелляционной инстанции на основании следующего.

В соответствии со статьей 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации получение разрешения на строительство по законодательству является обязанностью и базовой функцией застройщика.

Согласно статье 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании договора принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Вместе с тем, условиями договора не предусмотрена обязанность истца по получению разрешения на строительство, положения, которые могли бы указывать на наличие между сторонами отношений поручения, связанного с получением разрешения на строительство в договоре отсутствуют.

Кроме того, ни доверенностей, ни документов, необходимых по закону для получения разрешения на строительство (ч. 7 ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации), истцу не выдавались из условий договора этого не следует.

При этом, в силу норм Градостроительного кодекса РФ застройщик не вправе передавать свои функции произвольному лицу.

Пункт 16 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации наделяет застройщика правом передать по договору часть своих функций только техническому заказчику.

Вместе с тем, перекладывание на истца ответственности за бездействие подрядчика по получению документов противоречит пункту 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункту 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также предоставляет ответчику возможность извлечь выгоду из его же недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного, суд приходит к выводу, что обстоятельство отсутствия разрешения на строительство при выполнении работ субподрядчиком, не имеет значения для настоящего дела.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования о взыскании с ответчика суммы гарантийного удержания, на основании следующего.

В данном случае Гарантийное удержание представляет собой сумму в размере 5% от стоимости выполненных работ по спорному договору, которую заказчик удерживает при оплате стоимости работ.

Подобное удержание применено сторонами для покрытия возможных расходов заказчика, вызванных ненадлежащим выполнением подрядчиком обязательств в отношении качества строительных работ.

В соответствии со ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации денежное обязательство заказчика по оплате является встречным по отношению к обязательству подрядчика по выполнению в натуре работ надлежащего качества (ст. 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Следовательно, неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены работ, если в гарантийный период выявлены не устраненные за его счет скрытые недостатки переданного объекта. Поэтому уменьшение договорной цены на стоимость устранения недостатков не является зачетом в том смысле, который придается данному понятию в ст. 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как указывалось ранее, согласно п. 2.7.2 договора, оставшиеся 5 % от общей стоимости выполненных работ, являющиеся гарантийной суммой, будут оплачены субподрядчику в течение 30 банковских дней с момента истечения гарантийного срока (пункт 6 Договора) с учетом его возможного продления по основаниям, указанным в Договоре и за вычетом расходов, которые предусмотрены условиями договора.

Согласно п. 5.7 договора, гарантийный срок на качество выполненных работ составляет 36 месяцев после сдачи объекта в эксплуатацию

Вместе с тем, разрешение на ввод в эксплуатацию объекта не получено, договор является действующим, течение гарантийного срока не начиналось, в связи с чем суд апелляционной инстанции соглашается с доводами жалобы о том, что обязанность по перечислению гарантийных удержаний на стороне подрядчика еще не наступила.

В соответствии со ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор может быть изменен или расторгнут по решению суда по требованию одной из сторон только при существенном нарушении договора другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных Гражданского кодекса Российской Федерации, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Согласно ст. ст. 452, 453 Гражданского кодекса Российской Федерации, соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное. Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок. При расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

В случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора.

Из представленных доказательств усматривается, что истцом были соблюдены требования ст. ст. 450, 452, 453 Гражданского кодекса Российской Федерации, 04.06.2019 и 19.06.2019 ответчиком были получены требования о расторжении договора, однако ответчик оставил их без внимания.

Таким образом, ввиду соблюдения истцом требований гражданского законодательства при расторжении договора, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца о расторжении договора подряда N ИКС-2017-АД от 09.01.2017.

Ссылка апелляционной жалобы третьего лица на то, что контракт N 591/2016-АД от 21.12.2016 не расторгнут, не имеет правового значения в рамках рассмотрения настоящего спора, поскольку право расторгнуть договор N ИКС-2017-АД от 09.01.2017, в связи с нарушением своих обязательств другой стороной, предусмотрено условиями настоящего договора и закона.

В связи с несвоевременным исполнением обязательств по оплате, истцом также заявлены требования о взыскании с ответчика неустойки в соответствии с пунктом 7.2. Договора за период с 16.02.2019 по 19.11.2021 в размере 3 670 328,32 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой (штрафом, пеней), которой, согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Вместе с тем, установив, что размер задолженности подлежащей взысканию составляет 10 460 754,60 руб., суд первой инстанции произвел перерасчет неустойки, при этом суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что период подлежащей взысканию неустойки начинается с 18.03.2019, с учетом условий пункта 2.5.1.1 Договора.

Таким образом, по состоянию на 25.11.2021 с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка в размере 1 999 660,41 руб.

Судом апелляционной инстанции расчет неустойки проверен и признан верным.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Ответчик заявил о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшения размера неустойки.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить размер неустойки.

Учитывая непредставление ответчиком доказательств несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора, условия подписанного сторонами без разногласий договора, содержащего условие уплаты неустойки за просрочку оплаты выполненных работ, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел правовых оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Требование истца о взыскании неустойки по день фактического исполнения обязательства является обоснованным, поскольку согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

В соответствии со ст. 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде (ст. 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований. Таким образом, на основании изложенного требование истца подлежит удовлетворению пропорционально удовлетворенным требованиям в размере 263 631 руб.

По настоящему делу исковые требования были удовлетворены частично, в связи с чем расходы на экспертизы распределяются на ответчика в размере 263 631 руб.

Ссылка заявителя на то, что суд неправомерно рассмотрел дело без привлечения к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, ООО "ГИЛБЕРТ ИНВЕСТ", отклоняется апелляционной коллегией, поскольку основанием для привлечения к участию в деле третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновение права на иск у третьего лица, что обусловлено взаимосвязанностью основного спорного правоотношения и правоотношения между стороной и третьим лицом.

Из содержания вышеназванной нормы процессуального закона следует, что привлечение к участию в деле третьих лиц является правом, а не обязанностью суда.

Необходимость участия в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, обусловлена тем, что судебный акт по делу может повлиять на его права и обязанности по отношению к одной из сторон.

Вместе с тем, из предмета заявленного иска не усматривается, что принятие решения по настоящему делу может повлиять на права ООО "ГИЛБЕРТ ИНВЕСТ".

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Доводы заявителя жалобы о допущенных судом технических опечатках не являются основанием для отмены судебного акта, могут быть устранены путем подачи заявления об их исправлении в порядке ст. 179 Кодекса.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Расходы по уплате госпошлины относятся на третье лицо в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2021 по делу N А40-173404/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.М. Новикова

Судьи

В.И. Тетюк О.Н. Семикина