Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2022 г. N 09АП-6503/22 по делу N А40-222819/2021

г. Москва

17 марта 2022 г.

Дело N А40-222819/21

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Кудрявцевым И.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ИСЕТ Софтвеа"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.01.2022 по делу N А40-222819/21,

по заявлению ООО "ИСЕТ Софтвеа"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

о признании незаконным постановления,

в присутствии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Садриева А.Р. по дов. от 30.12.2021;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ИСЕТ СОФТВЕА" (далее - заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным постановления от 07.10.2021 N 077/04/14.3-17119/2021.

Решением суда от 17.01.2022 в удовлетворении требований ООО "ИСЕТ СОФТВЕА" отказано.

С таким решением суда не согласилось ООО "ИСЕТ СОФТВЕА" и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал решение суда первой инстанции, доводы апелляционной жалобы Общества полагает необоснованными, жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Дело рассмотрено в соответствии со ст. ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Апелляционный суд, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как изложено выше, оспариваемым постановлением административного органа общество привлечено к ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В рамках данного спора апелляционный суд в силу ст. 64, ч. 4 ст. 210 АПК РФ приходит к выводу о доказанности административным органом совершения ООО "ИСЕТ СОФТВЕА" правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, что подтверждается следующим.

Как следует из материалов дела, в 11:10 23.11.2021 г. пользователю Плотникову Михаилу Юрьевичу, ранее приобретавшему и установившему на свой мобильный телефон антивирусное мобильное приложение ESET, на адрес электронный почты Simeon-dy@yandex.ru было направлено e-mail сообщение рекламного характера следующего содержания: "Срок действия лицензии ESET NOD32 Internet Security с логином EAV-0165699881 заканчивается 16.06.2021. В честь Киберпонедельника скидка на продление до 30 %! Цена снижена до 25 января. Смотрите: Продление на 1 год - 30% 1390 руб. Продление на 2 года - 25% 2090 руб. Продлить со скидкой...", с признаками нарушения пункта 4 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5, части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), выразившегося в распространении недостоверной рекламы, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара, и в распространении рекламы, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, при котором искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы, а также в распространении рекламы по сетям электросвязи в отсутствие согласия абонента на ее получение.

Административный орган установил нарушение пункта 4 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5, части 1 статьи 18 Закона о рекламе, что нашло свое отражение в постановлении. Реклама была признана ненадлежащей в связи с отсутствием явного согласия на ее распространение.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В доказательство получения согласия абонента на распространение в его адрес рекламной информации заявителем в материалы дела был представлен скриншот из базы рассылок ООО "ИСЕТ СОФТВЕА", на котором отсутствует какая-либо информация относительно ФИО, телефона и другой информации, позволяющей идентифицировать лицо, заполнившее заявку, а также отсутствует дата и время заполнения электронной формы.

Из представленного скриншота невозможно однозначно идентифицировать лицо, которое заполнило заявку и сообщило электронный адрес заявителя, а равно не представляется возможным сделать вывод о том, что электронная почта была сообщена именно ее владельцем.

При этом, положения законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. Административный орган обоснованно не принял данный скриншот как подтверждение получения согласия на распространение рекламы, так как в материалах дела отсутствует информация и документы, подтверждающие факт заполнения указанного согласия именно заявителем, который указал, что не давал согласия на получение рекламы.

Положения законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением 2021-76502 законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения. Административный орган пришел к обоснованному выводу об отсутствии надлежаще выраженного согласия владельца электронной почты simeondy@yandex.ru на получение рассматриваемой рекламы.

Таким образом, при распространении спорной рекламы установлено нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении рекламы без предварительного согласия абонента.

Исходя из вышеизложенного, административный орган пришел к

обоснованному выводу о том, что поступившая на адрес электронной почты simeon-dy@yandex.ru с электронной почты noreply@email.esetnod32.ru реклама следующего содержания: "Срок действия лицензии ESET NOD32 Internet Security с логином EAV-0165699881 заканчивается 16.06.2021. В честь Киберпонедельника скидка на продление до 30 %! Цена снижена до 25 января. Смотрите: Продление на 1 год - 30% 1390 руб. Продление на 2 года -25% 2090 руб. Продлить со скидкой...", поступившей 23.01.2021 в 11:10, была направлена в отсутствие надлежащего согласия адресата на ее получение.

Как следует из текста рассматриваемой рекламы, абоненту предлагалось продлить срок действия лицензии ESET NOD32 Internet Security на 1 год за 1390 рублей, то есть со скидкой 30 %, или на 2 года за 2090 рублей, то есть со скидкой 25 %.

Вместе с тем, согласно тексту поданного абонентом в антимонопольный орган заявления, при нажатии на кнопку "Продлить со скидкой" последний перешел на официальный сайт ООО "ИСЕТ СОФТВЕА" в сети Интернет, на котором стоимость продления лицензии на один год составляла не 1390 рублей, как было указано в рекламном сообщении, а 2490 рублей, что явно не соответствует условиям направленной в его адрес рекламной информации.

Кроме того, податель жалобы также сообщил, что в ответ на письмо, направленное им в адрес ООО "ИСЕТ СОФТВЕА", Общество сообщило, что стоимость продления лицензии в размере 1390 рублей указана для лицензий ESET NOD32 Internet Security на 3 устройства и не распространяется на лицензию заявителя (ESET NOD32 Internet Security на 5 устройств).

При этом, в обоснование заявленного требования общество указывает, что с 03.06.2018 по 16.06.2020 у клиента была лицензия с логином на 3 устройства со сроком действия, далее 20.12.2019 клиент купил продление на 1 год и добавил его к своей лицензии, следовательно, срок действия стал до 16.06.2021, а затем 23.12.2019 клиент расширил лицензию с 3 до 5 устройств. В свою очередь, как указал заявитель, пользователь получил предложение о продлении лицензии на три устройства из-за системной ошибки. И только после обращения пользователя в службу поддержки Общество предоставило пользователю возможность либо приобрести, либо продлить лицензию на условиях, изложенных в спорной рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункту 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре(услуге), его качестве, потребительских свойствах. Комиссией Московского УФАС России установлено, что в спорной рекламе содержалась, в том числе, следующая информация: "...Продление на 1 год -30% 1990 руб. 1390 руб. Продление на 2 года -25% 2790 руб. 2090 руб....". Как следует из представленных заявителем материалов и сведений, при нажатии на гиперссылку "Продлить со скидкой" заявитель был перенаправлен на официальный сайт ООО "ИСЕТ СОФТВЕА" в сети Интернет, на котором стоимость продления лицензии на один год составляла не 1390 рублей, как было указано в рекламном сообщении, а 2490 рублей. 2021-76502

Между тем, как следует из материалов дела, в рассматриваемой рекламе содержится информация о возможности продления лицензии за определенную стоимость (за 1390 рублей на 1 год и за 2090 рублей на 2 года), в то время как при переходе по гиперссылке, содержащейся в электронном письме, на официальный сайт ООО "ИСЕТ СОФТВЕА" стоимость продления лицензии на 1 год указана как 2490 рублей, что не соответствует полученному рекламному предложению. Таким образом, распространенная реклама содержит признаки недостоверной информации о стоимости или цене товара

Согласно пункту 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

Согласно части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

При этом, норма части 7 статьи 5 Закона о рекламе запрещает умалчивать в рекламе информацию, которая, будучи сообщенной, изменила бы созданное рекламой представление потребителей о товаре, об условиях его приобретения или использования.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом, реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Указанные обстоятельства нашли свое отражение в решении антимонопольного органа от 01.06.2021 по делу N 077/05/5-4932/2021 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, не оспоренном в установленном законом порядке.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Таким образом, виновные действия юридического лица - ООО "ИСЕТ СОФТВЕА", состоят в распространении посредством e-mail-сообщения на электронную почту заявителя simeon-dy@yandex.ru от отправителя "eset nod32" (адрес электронной почты noreply@email.esetnod32.ra) рекламы.

Обстоятельств, свидетельствующих о невозможности соблюдения ООО "ИСЕТ СОФТВЕА" требований законодательства, не установлено. Вина юридического лица - ООО "ИСЕТ СОФТВЕА" в совершении административного правонарушения в соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ доказана.

Распространение рекламы подразумевает сообщение неопределенному кругу лиц некой новой ранее неизвестной ему информации, получив которую, потребитель заинтересуется рекламируемым продуктом. Между тем новостная составляющая рекламы не является признаком, исключающим иные цели ее распространения -стимулирование потребительского спроса и привлечение внимания потребителей к определенному продукту или побуждение покупателя приобрести продукт в определенном месте либо воспользоваться услугами определенного лица. Само по себе понятие информации шире понятия рекламы, и реклама является лишь одним из видов информации.

Положения законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. Исходя из вышеизложенного, административный орган пришел в своем постановлении к выводу, что реклама, поступившая на адрес электронной почты simeondy@yandex.ru, была направлена в отсутствие надлежащего согласия адресата на ее получение. Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения. Таким образом, учитывая особое внимание законодателя к распространению рекламы посредством сетей электросвязи и установленным правилам для возможности ее направления абонентам, следует руководствоваться более жесткими требованиями и в каждом конкретном случае учитывать именно наличие прямого согласия абонента на получение рекламы. Следовательно для приобретения законного права на направление абоненту рекламы лицо должно сначала получить такое согласие, а только потом осуществлять рассылку абоненту. ООО "ИСЕТ СОФТВЕА" ошибочно полагает, что при получении их продукта, пользователем было дано согласие на рассылки оповещений содержащие РЕКЛАМНЫЙ ХАРАКТЕР. Однако, исходя из материалов дела представленных Заявителем, пользователь согласился на получение оповещений путем смс и e-mail- рассылок, что нельзя приравнять к согласию на получение рекламы.

Административным органом также установлено, что ООО "ИСЕТ СОФТВЕА" ранее привлекалась к ответственности в виде предупреждения в соответствии со статьей 14.3 КоАП РФ. Таким образом, административным органом было установлено, что ООО "ИСЕТ СОФТВЕА" привлекается к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ не впервые.

Предписание, выданное ООО "ИСЕТ СОФТВЕА" в рамках дела N 077/05/5-4932/2021, обществом исполнено. Таким образом, установлены обстоятельства, смягчающие административную ответственность ООО "ИСЕТ СОФТВЕА"

Оспариваемое постановление Московского УФАС России вынесено в рамках предоставленных полномочий в соответствии с п. 2 ст. 23.48 КоАП.

Порядок привлечения заявителя к административной ответственности, установленный ст. ст. 29.7, 29.10, 29.11 КоАП РФ, административным органом соблюден, процессуальные гарантии, предусмотренные ст. ст. 25.1, 25.5, 28.2 КоАП РФ -обеспечены. Каких-либо процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" административным органом не допущено, что не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Кроме того, в силу ч. 1 ст. 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами, в связи с чем снижение размера штрафа ООО "ИСЕТ СОФТВЕА" будет противоречить как балансу частных и публичных интересов, так и целям назначения административного наказания.

Срок давности привлечения к административной ответственности антимонопольным органом не пропущен.

Оснований для переоценки фактических обстоятельств рассматриваемого спора у суда апелляционной инстанции не имеется.

Применительно к положениям ч. 1 ст. 9, ст. 64, ч. 1 ст. 65 АПК РФ заявителем в материалы дела не представлены достаточные и убедительные доказательства, опровергающие выводы административного органа о наличии в действиях заявителя состава вмененного административного правонарушения.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, изложенные заявителем в суде первой инстанции.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к ссылкам на уже исследованные и оцененные надлежащим образом судом первой инстанции доказательства и обстоятельства.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд в порядке ч. 1 ст. 268 АПК РФ не усматривает.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.01.2022 по делу N А40-222819/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

М.В. Кочешкова Д.Е. Лепихин