Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2022 г. N 18АП-45/22 по делу N А07-7719/2021

г. Челябинск

21 марта 2022 г.

Дело N А07-7719/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 марта 2022 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В.,

судей Плаксиной Н.Г., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой Е.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Строй-Ресурс" и Некоммерческой организации Фонд "Региональный оператор капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Республики Башкортостан" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 24.11.2021 по делу N А07-7719/2021.

В судебном заседании приняли участие представители:

Некоммерческой организации Фонд "Региональный оператор капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Республики Башкортостан" - Зайнуллин Р.Р. (доверенность от 25.11.2021, диплом),

общества с ограниченной ответственностью "Строй-Ресурс" - Ильясов Б.А. (доверенность от 10.01.2022, диплом),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Лукманов М.З. (доверенность от 10.01.2022, диплом).

Некоммерческая организация Фонд "Региональный оператор капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории РБ" (далее - заявитель, Фонд) обратилась в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения по делу N ТО002/01/11-2093/2020 от 29.12.2020 и предписания по делу N ТО002/01/11-2093/2020 от 29.12.2020.

Судом установлено, что в производстве Арбитражного суда Республики Башкортостан находится дело N А07-8957/21 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строй-Ресурс" (далее - заявитель, ООО "Строй-Ресурс", общество) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан о признании недействительным решения N ТО002/01/11-2093/2020 от 29.12.2020 и предписания по делу N ТО002/01/11-2093/2020 от 29.12.2020.

Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 10.06.2021 возбужденные по указанным заявлениям дела N А07-7719/21 и N А07-8957/21 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением делу номера А07-7719/21.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявлений Фонда и ООО "Строй-Ресурс" к Управлению о признании недействительными решения по делу N ТО002/01/11-2093/2020 от 29.12.2020 и предписаний по делу N ТО002/01/11-2093/2020 от 29.12.2020 отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Фонд и ООО "Строй-Ресурс" обратились с апелляционными жалобами.

Фонд в обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что в ходе исполнения обязательств по договору (аукцион N 2007500000119000014) выявились "нестандартные" подъезды" с особенностями конструктивных элементов, влекущие необходимость увеличения объема строительно-монтажных работ. Поскольку ООО "Строй-Ресурс" уже было начато выполнение работ, то Фонд признал нецелесообразным расторжение договоров и объявление новых аукционов. "Нестандартные" подъезды были исключены из договоров. После выделения финансирования Фонд объявил аукционы на выполнение комплексного ремонта "нестандартных" подъездов. Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, не означает, что действия заказчика повлекли ограничение конкуренции. Обращает внимание, что на проводимые параллельно аукционы, где уровень ответственности был ниже, иные хозяйствующие субъекты заявки не подавали.

ООО "Строй-Ресурс" в апелляционной жалобе указывает, что как подрядчик не является лицом, уполномоченным давать указания заказчику по формированию размера и содержанию аукционной документации. О наличии "нестандартных" подъездов ни заказчику, ни подрядчику не было известно до начала проведения работ. Отмечает, что какие-либо иные организации с 3-им уровнем ответственности, кроме ООО "Строй-Ресурс", заявки на участие в аукционе не подавали. Относительно выводов суда первой инстанции о приготовлении общества еще до заключения договоров к выполнению работ в "нестандартных подъездах" указывает на их необоснованность. Считает предписание не отвечающим требованиям исполнимости.

В представленном отзыве антимонопольный орган ссылался на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 12.03.2020 в отношении Фонда проведена внеплановая выездная проверка, в ходе которой антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях Фонда и ООО "Строй-Ресурс" признаков нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон аN 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

Приказом Управления от 29.07.2020 N 283 возбуждено дело N ТО0002/01/11-2093/2020 по признакам нарушения Фондом и ООО "Строй-Ресурс" пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, создана комиссия по рассмотрению указанного дела.

29.12.2020 (резолютивная часть оглашена 17.12.2020) по результатам рассмотрения дела N ТО002/01/11-2093/2020 комиссией Управления принято решение:

1. Признать Фонд нарушившим пункт 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

2. Признать ООО "Строй-Ресурс" нарушившим пункт 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

3. Выдать Фонду предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, не допускать действия, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства путем не заключения ограничивающих конкуренцию соглашений.

4. Выдать ООО "Строй-Ресурс" предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, не допускать действия, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства путем не заключения ограничивающих конкуренцию соглашений.

29.12.2020 на основании пунктов 3, 4 решения антимонопольного органа Фонду и ООО "Строй-Ресурс" выданы предписания по делу N ТО002/01/11-2093/2020 о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, не допускать в дальнейшем действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства (пункт 1 предписаний); об исполнении предписания в срок до 29.01.2021 (пункт 2 предписаний); о представлении в Управление в срок не позднее пяти рабочих дней, с момента исполнения данного предписания, подтверждения исполнения настоящего предписания в письменном виде (пункт 3 предписаний).

Не согласившись с вынесенными антимонопольным органом решением по делу N ТО002/01/11-2093/2020 от 29.12.2020 и предписаниями по делу N ТО002/01/11-2093/2020 от 29.12.2020, Фонд и ООО "Строй-Ресурс" обратились в арбитражный суд с рассматриваемым заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявлений Фонда и общества, суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении Фондом и ООО "Строй-Ресурс" положений пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции указано, что данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Статьей 22 Закона о защите конкуренции установлено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В силу статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган и его территориальные органы возбуждают и рассматривают дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдают обязательные для исполнения предписания.

Частью 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции установлено, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Таким образом, оспариваемые решение и предписания вынесены уполномоченным на то органом.

Пунктом 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке

Под признаками ограничения конкуренции понимаются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством РФ (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Перечень недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством соглашений содержится в статье 11 Закона о защите конкуренции.

Так, согласно пункту 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст. 12 настоящего закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий к доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Из разъяснений пункта 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2), следует, что с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Из разъяснений пункта 27 Постановления N 2 следует, что соглашения хозяйствующих субъектов, не указанные в части 1 статьи 11 Закона, в том числе соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, "вертикальные" соглашения и прочие соглашения, могут быть признаны недопустимыми, если антимонопольным органом будет доказано, что результатом реализации или целью договоренностей, достигнутых между хозяйствующими субъектами, являлось недопущение (ограничение, устранение) конкуренции на товарном рынке (части 2 и 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

При оценке того, направлены ли действия хозяйствующих субъектов на ограничение конкуренции в связи с достигнутыми между ними договоренностями, суд вправе принимать во внимание доводы участников соглашения, свидетельствующие о наличии разумных экономических и (или) обусловленных законодательством (в том числе отраслевым регулированием) причин в достижении соответствующих договоренностей между участниками соглашения.

Антимонопольным органом установлено, что наличие соглашения между Фондом и ООО "Строй-Ресурс" привело к ограничению конкуренции путем создания препятствий доступу другим хозяйствующим субъектам на товарный рынок, что является нарушением запрета, установленного пунктом 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

15.03.2019 Фондом проведен аукцион N 2001580000011900014 с начальной ценой 540 710 802,34 рублей, предметом закупки являлось выполнение работ по капитальному ремонту помещений общей долевой собственности (в том числе лестничных клеток, лифтовых и приквартирных холлов) в многоквартирных домах расположенных на территории: Республика Башкортостан, городские округа: г. Уфа, г. Стерлитамак. Участие в указанном аукционе могли принять хозяйствующие субъекты с 3-им уровнем ответственности (на дату аукциона установлено 4 организации). Победителем аукциона признано ООО "Строй-Ресурс", с которым Фондом заключен договор от 09.04.2019 N 7С/РБ-200150000011900014. При выполнения работ по договору Фонду и обществу было известно, что имеются "стандартные" и "нестандартные" дома, а последние требует увеличения объемов и стоимости работ. Вместе с тем, Фондом не был объявлен новый аукцион с начальной ценой 370 448 298,80 рублей (работы по капитальному ремонту помещений в "стандартных" домах), что позволило бы принять в нем участие организациям со 2-м уровнем ответственности (на дату аукциона установлено 9 организаций). Тем не менее, 10.12.2019 между Фондом и обществом заключено дополнительное соглашению к договору от 09.04.2019 N 7С/РБ-200150000011900014 об исключении из графика производства работ по капитальному ремонту помещений в 116 "нестандартных" домах, с учетом стоимости работ в которых и позволило Фонду сформировать начальную цену аукциона 540 710 802,34 рублей, что исключало в нем участие хозяйствующих субъектов со 2-ым уровнем ответственности. При этом, заранее 07.11.2019, до расторжения договора по предыдущему аукциону (10.12.2019), Фонд объявил новый аукцион N 2001500000119000135 на сумму 307 393 491,68 рублей, то есть на невыполненные обществом работы по 116 "нестандартным" домам в рамках договора от 09.04.2019 N 7С/РБ-200150000011900014, участие в указанном аукционе могли принять организации со 2-м уровнем ответственности (на дату аукциона установлено 11 организаций), между тем, срок выполнения работ установлен 17 дней, что объективно исключало выполнение такого объема работ в этот срок, однако ООО "Строй-Ресурс" к моменту объявления этого аукциона обладало всей необходимой информацией об объектах капитального ремонта и часть работ по ним уже начало выполнять, поэтому приняло участие в этом аукционе и стало победителем. Указанные обстоятельства указывают на согласованные действия Фонда и общества, соответствующие общему плану поведения с целью извлечения выгоды из недопущения конкуренции на товарном рынке путем создания препятствий для доступа на него других подрядчиков.

Продуктовыми границами рынка является выполнение работ по капитальному ремонту многоквартирных домов в рамках аукционов N 200150000011900014, N 200150000011900135 в географических границах Республики Башкортостан, где Региональный оператор выступает покупателем, а продавцом - хозяйствующие субъекты, включенные в реестр квалифицированных подрядных организаций. Временной интервал определен: март 2019 г. - декабрь 2019 г.

Судом первой инстанции указанный вывод антимонопольного органа поддержан, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для несогласия с указанным выводом в силу следующего.

15.03.2019 Фондом объявлена закупка N 200150000011900014, начальная цена аукциона составила 540 710 802,34 рублей, предметом закупки являлось выполнение работ по капитальному ремонту помещений общей долевой собственности (в том числе лестничных клеток, лифтовых и приквартирных холлов) в многоквартирных домах расположенных на территории: Республика Башкортостан, городские округа: г. Уфа, г. Стерлитамак. Согласно техническому заданию, необходимо было выполнить работы по 371 многоквартирному дому (далее - МКД), из них 262 МКД в г. Уфе, 109 МКД в г. Стерлитамак. Срок для завершения последнего этапа работ был указан - 01.11.2019.

Победителем данной закупки стало ООО "Строй-Ресурс", как единственный участник, 09.04.2019 между Фондом и обществом заключен договор N 7С/РБ-200150000011900014 по максимальной цене 540 710 802,34 рублей.

Из пояснений Фонда и ООО "Строй-Ресурс" следует, что в процессе исполнения договора выявлены подъезды с особенностями конструктивных элементов и объемно-планировочных решений, влекущих необходимость увеличения объема строительно-монтажных работ и связанных с одним или несколькими из указанных обстоятельств:

- двух и более входных групп в подъезде;

- двух и более дверей в лифтовых н приквартирных холлах на одном этаже;

- коридорной системой планировки этажа (все квартиры этажа имеют выходы через общий коридор не менее чем в две лестничные клетки, ранее общежития):

- наличием более 8 квартир на одном этаже:

- витражным остеклением фасада подъезда;

- увеличенной высотой стен и подъездах ("дома сталинской постройки 1931-1956 гг.").

Стоимость работ в "нестандартных" подъездах значительно превышает процент допустимого увеличения объема работ, в связи с этим, из договора были исключены и расторгнуты по обоюдному соглашению МКД с "нестандартными" подъездами.

10.12.2019 между Фондом и ООО "Строй-Ресурс" было заключено дополнительное соглашение к договору от 09.04.2019 N 7С/РБ-200150000011900014 об исключении из графика производства работ по капитальному ремонту помещений общей долевой собственности (в т.ч. лестничных клеток, лифтовых и приквартирных холлов) в 116 МКД, ООО "Строй-Ресурс" выполнило работы только по 254 многоквартирным домам на сумму 370 448 298,8 рублей.

07.11.2019 Фондом опубликовано извещение о проведении аукциона N 200150000011900135 на выполнение работ по капитальному ремонту помещений общей долевой собственности (в том числе лестничных клеток, лифтовых и приквартирных холлов) в многоквартирных домах. Дата окончания подачи заявок: 28.11.2019, цена контракта 307 393 491,68 рублей. На участие в аукционе подана только 1 заявка ООО "Строй-Ресурс". 10.12.2019 договор N 20С/РБ-200150000011900135 заключен Фондом с ООО "Строй-Ресурс".

Согласно графику производства работ, являющегося неотъемлемой частью договора, работы должны быть завершены не позднее 27.12.2019. Работы проводятся по 116 МКД, следует отметить, что 116 МКД, подлежащие капитальному ремонту в рамках аукциона N 200150000011900135, находились в составе 371 МКД, которые подлежали капитальному ремонту в рамках аукциона N 200150000011900014.

Таким образом, несмотря на объявление еще 07.11.2019 аукциона на капитальный ремонт 116 МКД, эти 116 МКД не были исключены Фондом и обществом из предмета договора от 09.04.2019 N 7С/РБ-200150000011900014, фактически дополнительное соглашение к указанному договору заключено Фондом и обществом 10.12.2019, то есть в день заключения договора Фондом и обществом по результатам аукциона N 200150000011900135 на капитальный ремонт этих же 116 МКД.

Как следует из объяснений Фонда и общества, им было известно, что в перечне домов по договору от 09.04.2019 N 7С/РБ-200150000011900014 имеются "нестандартные" дома, капитальный ремонт помещений в которых требует увеличения объемов и стоимости работ, в связи с чем между Фондом и обществом было заключено дополнительное соглашение о расторжении указанного договора, а Фондом заранее объявлен новый аукцион на капитальный ремонт помещений в "нестандартных" домов.

ООО "Строй-ресурс", будучи осведомленным об объявлении Фондом нового аукциона N 200150000011900135 на ремонт 116 "нестандартных" МКД, соответственно, задолго до заключения договора по результатам указанного аукциона приступило к выполнению работ по капитальному ремонту помещений в "нестандартных" домах.

Так, по представленным Фондом актам открытия работ на объектах следует, что большая часть актов открытия работ на объектах имеют дату 10.12.2019 (дата заключения договора N 20С/РБ-200150000011900135).

Также установлены и такие факты, например, акт открытия объекта - многоквартирного дома для проведения работ по капитальному ремонту по многоквартирному дому, расположенному по адресу: г. Уфа, ул. Первомайская, 31, датирован 10.11.2019, то есть спустя 3 дня со дня опубликования извещения о проведении Фондом нового аукциона. Согласно данному акту, к моменту составления настоящего акта, подрядной организацией получена следующая документация (техническое задание; локальный сметный расчет; колеровочный паспорт), при этом указано, что объект для выполнения работ подрядчиком принят.

Далее, например, в Актах открытия объекта по многоквартирным домам, расположенным по адресу: г. Уфа, ул. Мусоргского, 9а; ул. Ахметова, 304 корп. 2, указана 10.10.2019, однако, как указано выше, извещение о проведении аукциона N 200150000011900135 опубликовано Фондом только 07.11.2019.

Из материалов Прокуратуры Республики Башкортостан следует, что ООО "Строй-Ресурс" начало выполнять работы как до объявления аукциона N 200150000011900135, так и после установленного аукционной документацией срока, например:

Адрес МКД	Срок по документации		Срок, согласно объяснениям жителей
г. Уфа, ул. пр. Октября, 10/1	10.12.2019	27.12.2019	Октябрь 2019	Февраль 2020
г. Уфа, ул. пр. Октября, 27	01.11.2019	27.12.2019	Первая половина ноября 2019	Март 2020
г. Уфа, ул. 8 марта, 5	11.11.2019	27.12.2019	Вторая половина ноября 2019	Март 2020
г. Уфа, ул. Айская, 89	18.11.2019	27.12.2019	Март 2020	Июнь 2020
г. Уфа, ул. Бессонова, 5	10.12.2019	27.12.2019	Октябрь 2019	Февраль-март 2020
г. Уфа, ул. Дж. Киекбаева, 13	10.12.2020	27.12.2019	Апрель 2020	Июнь 2020
г. Уфа, ул. Н. Дмитриева, 7/1	26.11.2019	27.12.2019	Ноябрь 2019	Март 2020
г. Уфа, ул. Казанская, 14	15.11.2019	27.12.2019	Первая половина августа 2019	Декабрь 2019

Из объяснений от старших по домам:

- старшего по дому, расположенного по адресу: г. Уфа, ул. Гагарина, 28/1 следует, что "на обоих актах не стояли даты их составления. Было сказано, что даты составления актов будут проставлены Региональным оператором";

- старшего по дому, расположенного по адресу: г. Уфа, ул. Ак. Королева, 19: "Акт открытия работ был подписан перед началом работ в конце октября - начале ноября 2019 года. Дата акта была не проставлена. Акт закрытия был подписан после выполнения большей части работ в середине марта 2020 года. Дата также не была проставлена во время подписания";

- старшего по дому, расположенного по адресу: г. Уфа, ул. Рабкоров, 11: "Представители генподрядчика просили подписать акт закрытия работ задним числом 31.12.2019 в связи с отсутствием денег для завершения ремонта. Фактическое исполнение работ - конец марта 2020 года".

Кроме того, установленные в договоре от 10.12.2019N 20С/РБ-200150000011900135 срок выполнения работа (до 27.12.2019), совпадают с измененными сроками выполнения работ по договору от 09.04.2019 N 7С/РБ-200150000011900014, измененными Фондом и обществом дополнительным соглашением от 25.10.2019.

Следует отметить, что в документации по аукциону N 200150000011900135 установлен срок выполнения работ (с момента заключения договора по 27.12.2019, что составляет 17 дней), фактически лишили возможности принять участие в аукционе других лиц, поскольку с учетом вида и объемов работ, необходимых выполнить в 116 МКД, их выполнение за 17 календарных дней объективном являлось невозможным.

Доводы об обратном опровергаются условиями договора от 09.04.2019 N 7С/РБ-200150000011900014, где для работ по капитальному ремонту помещений в 254 МКД был установлен период их выполнения: с 09.04.2019 до 27.12.2019, то есть практически 9 месяцев.

Указанное свидетельствует о согласованности действий Фонда и общества, направленные на создание препятствий для других подрядчиков, что ограничило конкуренцию на указанном товарном рынке.

Исходя из положений пункта 3 части 13 статьи 55.16 ГрК РФ, согласно которой минимальный размер взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств на одного члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, выразившего намерение принимать участие в заключении договоров строительного подряда, договоров подряда на осуществление сноса с использованием конкурентных способов заключения договоров, в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации составляет четыре миллиона пятьсот тысяч рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает три миллиарда рублей (третий уровень ответственности члена саморегулируемой организации), 2-ой уровень ответственности предусмотрен по договорам, объем обязательств по которым не превышает пятьсот миллионов рублей (второй уровень ответственности члена саморегулируемой организации) (пункт 2 части 13 статьи 55.16 ГрК РФ.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615 утверждено Положением о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее - Положение).

Положение определяет порядок привлечения специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, (далее - региональный оператор), подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее - подрядные организации), в целях повышения эффективности, результативности привлечения подрядных организаций, обеспечения гласности и прозрачности привлечения подрядных организаций, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в процессе привлечения подрядных организаций путем проведения предварительного отбора подрядных организаций, формирования реестра квалифицированных подрядных организаций и проведения закупок (торгов) в целях заключения договора об оказании услуг и (или) выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее соответственно - закупка, договор о проведении капитального ремонта).

В соответствии с подпунктом "г" пункта 157 Положения, заявка на участие в электронном аукционе не допускается комиссией по осуществлению закупок к участию в электронном аукционе в случае отсутствия сведений об участнике электронного аукциона в реестре квалифицированных подрядных организаций (для участия в электронном аукционе в части оказания соответствующих услуг и (или) выполнения соответствующих работ).

Тем самым, участником электронного аукциона могут быть лица, сведения о которых содержатся в реестре квалифицированных подрядных организаций. Реестр квалифицированных подрядных организаций формируется органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченным субъектом Российской Федерации на ведение реестра квалифицированных подрядных организаций, по итогам предварительного отбора. В реестре квалифицированных подрядных организаций содержится информация о подрядных организациях, которые имеют право принимать участие в электронном аукционе по установленному предмету электронного аукциона либо у которых могут осуществляться закупки.

Управлением установлено, что в Реестре квалифицированных подрядных организаций с 3-м уровнем ответственности на дату проведения аукционов находились 4 организации: ООО "Строй-Ресурс", ООО "Уралнефтьспецмонтаж", ООО "СМУ-8" (ИНН 0275079703) и ООО "Форест" (ИНН 0278218200), тогда как 2-й уровень ответственности по состоянию на 01.03.2019 имели 9 хозяйствующих субъектов, находящихся в Реестре квалифицированных подрядных организаций: ООО "Салаватжилстрой", ООО "УралСтройТрансКом", ООО "Санстрой", ООО "Наше Дело", ООО "Промтехстрой", ООО "Строительная Компания N 1", ООО "Ремэкс", ООО ТД "ОЛЗ-УФА", ООО "Магистраль", а по состоянию на 01.11.2019 - 11 хозяйствующих субъектов.

Следовательно, согласованные действия Фонда и ООО "Строй-Ресурс" по установлению повышенного уровня ответственности (третьего) при проведении аукциона N 200150000011900014, а в дальнейшем совершение согласованных действий по уменьшению цены договора от 09.04.2019 N 7С/РБ-200150000011900014, соответствующей второму ответственности, также повлекли ограничение конкуренции на товарном рынке.

Доводы Фонда о том, что на иные аукционы, где уровень ответственности были ниже 3-го, было подано по одной заявке (кроме аукциона N 200150000011900017), что исключает выводы об ограничении конкуренции, препятствовании доступа хозяйствующих субъектов на соответствующий товарный рынок, не принимаются, поскольку в настоящем деле доказано наличие соглашения Фонда и ООО "Строй-ресурс", которое привело к созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий для доступа на товарный рынок и ограничению конкуренции.

Как указывалось выше, продуктовыми границами рынка является выполнение работ по капитальному ремонту многоквартирных домов в рамках аукционов N 200150000011900014, N 200150000011900135 в географических границах Республики Башкортостан, где Региональный оператор выступает покупателем, а продавцом - хозяйствующие субъекты, включенные в реестр квалифицированных подрядных организаций. Временной интервал с марта 2019 по декабрь 2019 г.

Следовательно, в настоящем деле исследованы и установлены обстоятельства применительно к модели поведения заявителей в рамках спорных аукционов, анализ которой позволяет прийти к выводу, что последовательные действия заявителей (объявление аукциона с 3-им уровнем ответственности, дальнейшее исключение из него работ по 116 МКД, что позволяло бы принять в нем участие подрядчикам со 2-ым уровнем ответственности, одновременное проведение нового аукциона на работы, об объектах (116 МКД) видах и объемах которых было осведомлено ООО "Строй-ресурс" и фактически их выполняло как до объявления аукциона, так и после истечения сроков выполнения работ по нему), привели к достижению единой противоправной цели, позволяющей извлечь выгоду из ограничения конкуренции на товарном рынке.

Доводы о том, что стороны узнали о наличии "нестандартных" домов только при фактическом выполнении работ, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку Фонд, как заказчик, подготовивший документацию по аукциону мог и должен был знать о ее соответствии фактическим требованиям к выполнению работ, а общество, как участник публичной процедуры торгов, не был лишен права заранее ознакомиться с документацией, а также с объектами выполнения работ.

Фонд в апелляционной жалобе указывает, что выбор заказчиком размера начальной цены аукциона (объединение лотов) и сроков выполнения работ является правом заказчика, не противоречит законодательству и не является созданием другим хозяйствующим субъектам препятствий к доступу на товарный рынок, если в аукционе участвовала одна подрядная организация.

Закон N 135-ФЗ при формировании закупки фактически усмотрение заказчика в части описания объекта закупки не ограничивает, но в любом случае указывает на недопустимость ограничения конкуренции.

Между тем, как ранее было указано, другим хозяйствующим субъектам заявителями были созданы препятствия в виде формального установления начальной цены аукциона, предполагающей повышенный уровень ответственности участников аукциона.

Таким образом, действия Фонда и общества правильно квалифицированы судом первой инстанции и антимонопольным органом по пункту 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, как недопустимое антиконкурентное соглашение.

Согласно части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В соответствии с частью 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает ответчику предписание.

ООО "Строй-Сервис" считает, что предписание по делу N ТО002/01/11-2093/2020 от 29.12.2020 является неисполнимым, поскольку из него не представляется возможным установить, какие конкретном действия должно совершить ООО "Строй-Ресурс".

В данном случае предписание выдано на основании решения, которым установлено нарушение антимонопольного законодательства, выданное предписание сформулировано однозначно, четко, не содержат неясных формулировок и соответствует требованиям части 4 статьи 41 Закона N 135-ФЗ.

На основании изложенного, суд первой инстанции законно и обоснованно отказал в удовлетворении заявлений Фонда и общества.

Поскольку доводы апелляционных жалоб выражают несогласие с судебным актом, однако не влияют на его обоснованность и законность и не опровергают выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Судебные расходы распределены судом первой инстанции с учетом положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 24.11.2021 по делу N А07-7719/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Строй-Ресурс" и Некоммерческой организации Фонд "Региональный оператор капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Республики Башкортостан" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Бояршинова

Судьи

Н.Г. Плаксина А.П. Скобелкин