Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2022 г. N 09АП-9137/22 по делу N А40-168975/2021

г. Москва

21 марта 2022 г.

Дело N А40-168975/21

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новиковой Е.М.,

судей Тетюка В.И., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Министерства обороны Российской Федерации на решение Арбитражного суда г. Москвы от "13" января 2022 года по делу N А40-168975/21, по иску Министерства обороны Российской Федерации (ИНН 7704252261, ОГРН 1037700255284) к ФГУП "ГЛАВНОЕ ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ N 4" о взыскании неустойки в размере 28 073 471 руб. 90 коп., процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 23 532 716 руб. 68 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Ничипоренко А.А. по доверенности от 13.08.2021,

от ответчика: Ушакова В.В. по доверенности от 24.12.2021,

УСТАНОВИЛ:

МИНИСТЕРСТВО ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ФЕДЕРАЛЬНОМУ ГОСУДАРСТВЕННОМУ УНИТАРНОМУ ПРЕДПРИЯТИЮ "ГЛАВНОЕ ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ N 4" (ответчик) о взыскании неустойки в размере 28 073 471 руб. 90 коп., процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 23 532 716 руб. 68 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13 января 2022 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец не согласился с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы, просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции с учетом требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, между Министерством обороны Российской Федерации (государственный заказчик) и ФГУП "ГВСУ N 5" (генподрядчик) заключен государственный контракт от 05.12.2018 г. N 1820187379212554164000000 на выполнение полного комплекса работ по объекту военной инфраструктуры "Жилая застройка на 115 квартир в г. Ковылкино, Республика Мордовия" (шифр объекта Ц-31/15-73).

Согласно пункту 2.1 контракта генподрядчик осуществляет работы по инженерным изысканиям для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями контракта, в том числе раздела 23 контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями контракта (возведение объекта "под ключ").

В соответствии с п. 3.1 контракта, в редакции дополнительного соглашения от 30.09.2019 г. N 2 к контракту, цена контракта составляет 275 612 924 руб. 75 коп.

Разделом 5 контракта установлены сроки выполнения обязательств:

проведение инженерных изысканий - 20.01.2019 (поскольку 20.01.2019 (воскресенье) приходится на нерабочий день, в соответствии со статьей 193 ГК РФ датой окончания данного обязательства является 21.01.2019.);

разработка проектной и градостроительной документации - 20.02.2019;

получение положительного заключения государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации - 31.03.2019 (поскольку 31.03.2019 (воскресенье) приходится на нерабочий день, в соответствии со статьей 193 ГК РФ датой окончания данного обязательства является 01.04.2019);

разработка рабочей документации - 20.04.2019 (поскольку 20.04.2019 (суббота) приходится на нерабочий день, в соответствии со статьей 193 ГК РФ датой окончания данного обязательства является 22.04.2019);

выполнение строительно-монтажных работ - 30.12.2019;

подписание итогового акта приемки выполненных работ - 31.08.2020.

Истец указывает, что обязательства по контракту в полном объеме генподрядчиком не исполнены.

На основании вышеизложенного, Истец обратился в суд с настоящим иском.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 703 Гражданского кодекса Российской Федерации договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику.

Как следует из пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена уплата неустойки за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктом 18.3 контракта в случае просрочки исполнения генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных контрактом, государственный заказчик требует уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения генподрядчиком обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты неустойки (пени) ключевой ставки ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных генподрядчиком.

В соответствии с пунктом 18.4 контракта в случае нарушения сроков выполнения этапов работ, предусмотренных контрактом, государственный заказчик требует уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения генподрядчиком данного обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты неустойки (пени) ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных генподрядчиком.

Согласно расчету истца, проверенного судом, сумма неустойки составила 28 073 471 руб. 90 коп., а именно:

- расчет неустойки за нарушение сроков выполнения работ по этапу "проведение инженерных изысканий": (275 612 924,75 - 0,00) х 1/300 х 4,25% х 30 (количество дней просрочки с 22.01.2019 по 20.02.2019) = 1 171 354 руб. 93 коп.

- расчет неустойки за нарушение срока выполнения работ по этапу "разработка проектной и градостроительной документации": (275 612 924,75 - 0,00) х 1/300 х 4,25% х 40 (количество дней просрочки с 21.02.2019 по 01.04.2019)= 1 561 806,57 руб.

- расчет неустойки за нарушение срока выполнения работ по этапу "разработка рабочей документации": (275 612 924,75 - 0,00) х 1/300 х 4,25% х 252 (количество дней просрочки с 23.04.2019 по 30.12.2019) = 9 839 381,41 руб.

- расчет неустойки за нарушение срока выполнения работ по этапу "выполнение строительно-монтажных работ": (275 612 924,75 - 0,00) х 1/300 х 4,25% х 245 (количество дней просрочки с 31.12.2019 по 31.08.2020) = 9 566 065,26 руб.

- расчет неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту: 275 612 924,75 - 45 430 750,80) х 1/300 х 4,25% х 182 (количество дней просрочки с 01.09.2020 по 01.03.2021) = 5 934 863,72 руб.

Отказывая в удовлетворении требования о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств по этапу работ (подписание итогового акта приемки выполненных работ), суд первой инстанции указал, что поскольку подписание итогового акта - это совместное действие сторон Контракта, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно; само по себе подписание данного акта не является работой (строительством объекта), за окончание срока выполнения которой пунктом 18.3 контракта предусмотрена ответственность в виде начисления неустойки.

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанными выводами суда первой инстанции, поскольку подписание итогового акта не является обязательством по смыслу статьи 307 Гражданского кодекса, а представляет собой лишь двустороннее подписание документа.

В остальной части исковых требований о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения этапов работ судом первой инстанции также отказано по следующим основаниям.

В соответствии с п. 2.1 контракта государственный заказчик осуществляет финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполнением работ, а генподрядчик осуществляет работы по инженерным изысканиям, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с проектной документацией и условиями контракта, в том числе раздела 23 контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта (возведение объекта "под ключ") (работы).

Согласно п. 2.5 контракта государственный заказчик - Минобороны России передает исполнение своих функций (кроме обязанности по финансированию) заказчику - ФКП "УЗКС Минобороны России".

При этом ответственность за бездействие/действие заказчика при осуществлении функций государственного заказчика несет непосредственно государственный заказчик - Минобороны России (истец).

В соответствии с п. 7.1.10 контракта заказчик принял на себя обязательство до начала проектно-изыскательских работ передать генподрядчику исходные данные, необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ.

Согласно п. 7.1.11 контракта до начала производства строительно-монтажных работ заказчик передает генподрядчику всю необходимую для строительства объекта документацию.

Пунктом 7.1.13 контракта установлено, что заказчик обязан своевременно предоставлять генподрядчику исходные данные и документы, необходимые для выполнения им принятых по контракту обязательств, оказывает содействие генподрядчику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом контракта, решение которых возможно только при участии заказчика.

Статьей 759 ГК РФ предусмотрена обязанность заказчика выдать подрядчику задание на проектирование.

Согласно п. 5.2 контракта инженерные изыскания должны быть закончены генподрядчиком 20.01.2019, а разработка проектной документации завершена 20.02.2019.

Однако задание на проектирование утверждено заказчиком 16.01.2020, т.е. только через год после окончания срока, установленного п. 5.2 контракта.

Впоследствии заказчиком внесены изменения к заданию на проектирование, которые были утверждены заказчиком 24.04.2020.

Таким образом, ответчик не может считаться просрочившим исполнения обязательства в периоды, указанные в исковом заявлении, ввиду невозможности исполнения генподрядчиком принятых на себя обязательств из-за отсутствия встречного исполнения со стороны заказчика.

Разделом 23 контракта установлены требования к работам.

Подпунктом 1.14 п. 23.2 контракта определено, что при проектировании должен быть применен объект-аналог, получивший положительное заключение государственной экспертизы Минобороны России.

В ходе изучения проектной документации объекта-аналога, выяснилось, что указанная проектная документация не может быть применена при проектировании объекта Контракта.

20.02.2019 заказчику направлено письмо N 44/3-1196 с просьбой рассмотреть возможность и согласовать проектирование и строительство жилых домов в г. Ковылкино по схеме монолитного каркаса с ограждающими конструкциями из газосиликатных блоков с утеплением из минеральной ваты базальтовых пород и облицовкой кирпичной кладкой.

Ответ о принятом заказчиком положительном решении был направлен генподрядчику 15.04.2019 после неоднократных обращений генподрядчика.

Кроме того, невозможность выполнения работ в срок была обусловлена тем, что изначально для строительства объекта заказчиком был выделен земельный участок, площадь которого не позволяла разместить объект строительства с соблюдением всех норм и правил.

Факт выделения земельного участка, не соответствующего нормативам, был выявлен лишь на стадии проведения государственной экспертизы проектной документации, в результате чего 28.01.2021 получено отрицательное заключение 7 отдела государственной экспертизы N 63-3-4-0001-21 (1 этап) и 29.01.2021 N 63-3-2- 003-21 (2 этап).

Земельный участок необходимой площади был получен заказчиком по договору безвозмездного пользования только 12.05.2021.

Градостроительный план на дополнительную парковку, соответствующую действующим нормативам, утвержден постановлением Администрации городского поселения Ковылкино от 24.06.2021 N 543.

В соответствии с ч. 9 ст. 34 Закона N 44-ФЗ сторона освобождается от уплаты неустойки, в случае ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом по вине другой стороны.

Согласно ч. 1 ст. 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих.

Согласно п. 3 ч. 6 ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации обязанность предоставления технических условий возложена на заказчика. Кроме того, в Министерстве обороны России действует Регламент подготовки и реализации организациями Министерства обороны Российской Федерации инвестиционных проектов по созданию (модернизации) объектов специального назначения (регламент). Вышеуказанный документ описывает в том числе процедуру подготовки к заключению государственных контрактов на выполнение проектноизыскательских работ и строительно-монтажных работ для строительства объектов специального назначения.

В порядке п. 17 регламента органы военного управления должны до заключения контракта представить государственному заказчику все необходимые исходные данные, в том числе технические условия, а при заключении контракта они должны быть выданы генподрядчику.

Таким образом, не выдача генподрядчику правоустанавливающих документов на использование земельного участка значительно увеличила срок выполнения работ на объекте по причинам, не зависящим от ответчика.

Учитывая указанные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что возникшие не по вине ответчика в ходе исполнения контракта, явно создавшие препятствия к исполнению обязательств, возложение на ответчика ответственности за нарушение сроков исполнения обязательств является необоснованным.

Также истцом завялено требование о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом.

В соответствии с пунктом 4.19 контракта в случае неисполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в срок, установленный пунктом 19.1 контракта (31.12.2020 г.), и (или) в случае одностороннего отказа государственного заказчика от исполнения контракта (подпункт 20.1.3 контракта), генподрядчик лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом), и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила статьи 823 ГК РФ о коммерческом кредите. Проценты за пользование (или его соответствующей части) по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ключевой ставки ЦБ РФ, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса (или его соответствующей части) за каждый день пользования авансом (или его соответствующей частью), как коммерческим кредитом.

Как указывает истец, проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса должны быть уплачены генподрядчиком государственному заказчику в размере 23 532 716 руб. 68 коп.

Буквальное толкование формулировки п. 4.19. Контракта, с учетом содержащейся в ней отсылки к ст. 823 ГК РФ, означает, что подрядчик обязан уплатить проценты за пользование коммерческим кредитом, начисленные на аванс (или его соответствующую часть), в случае неисполнения подрядчиком не любых обязательств, предусмотренных Контрактом, а только обязательства по возврату аванса (или его соответствующей части).

П. 1 ст. 823 ГК РФ предусмотрено, что договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.

В силу п. 2 ст. 823 ГК РФ к коммерческому кредиту соответственно применяются правила главы 42 ГК РФ, если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства.

По смыслу ст. 823 ГК РФ в совокупности с иными нормами главы 42 ГК РФ, если должник, получив от кредитора авансовое (предварительное) предоставление, в установленный срок встречное предоставление не передал или передал не в полном объеме, то разница может рассматриваться как кредит, и на него могут начисляться проценты за пользование коммерческим кредитом.

По смыслу ст. 823 ГК РФ обязанность уплатить проценты за пользование коммерческим кредитом следует судьбе обязательства по возврату коммерческого кредита. Обязанность уплатить проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом является акцессорной, указанная обязанность возникает не ранее возникновения главного обязательства по возврату неотработанного аванса (иное противоречило бы сути коммерческого кредита, регулируемого ст. 823 ГК РФ).

Если обязанности по возврату коммерческого кредита возникло, то и проценты за пользование коммерческим кредитом уплате не подлежат. При отсутствии обязанности возвратить аванс по причине его полной отработки права заказчика не нарушены, т.к. заказчик получает результат работ и не вправе требовать возврата аванса; соответственно, оснований для получения процентов, начисленных на аванс, также не имеется, в т.ч. в случае просрочки в выполнении работ, т.к. в таком случае права заказчика восстанавливаются посредством требования о взыскании неустойки за просрочку в работе.

Между тем при действующем договоре подряда, даже если в установленный срок весь согласованный объем работ не выполнен, подрядчик вправе и обязан продолжить выполнение работы и тем самым обеспечить получение результата в полном объеме или по меньшей мере уменьшить размер неотработанного авансирования.

По смыслу ст. 823 ГК РФ у кредитора, предоставившего коммерческий кредит, не возникает права на получение с должника процентов за пользование коммерческим кредитом тогда, когда у должника в итоге отсутствует обязанность возвратить кредитору авансовое финансирование, поскольку должник предоставил встречное исполнение в размере, соответствующем полученному авансу.

Для целей применения ст. 823 ГК РФ не имеет значение, своевременно или с просрочкой должник погасил коммерческий кредит встречным предоставлением товаров, работ, услуг, если в итого должник его все же погасил, поскольку за просрочку в исполнении должником основного обязательства, предусмотренного договором о поставке товара, выполнении работ, оказании услуг, договором может быть установлена самостоятельная ответственность в виде неустойки за просрочку в исполнении такого основного обязательств, тогда как обязанность возвратить полученный коммерческий кредит в той же форме, в которой должник его получил, по той причине, что должник так и не смог предоставить кредитору встречное исполнение, не является предметом договора о передаче товаров, работ, услуг, а является последствием расторжения такого договора по причине его ненадлежащего исполнения должником.

Поэтому только если должник возвращает кредитору коммерческий кредит, поскольку не смог его погасить встречным предоставлением товаров, работ, услуг, то у должника возникает обязанность уплатить кредитору также и проценты за пользование коммерческим кредитом.

Если же должник коммерческий кредит погашает встречным предоставлением товаров, работ, услуг, то право кредитора потребовать возврата коммерческого кредита не возникает и, соответственно, у него не возникает право потребовать уплаты процентов за пользование коммерческим кредитом.

Следовательно, когда договор не расторгнут, и должник остается обязанным не возвратить коммерческий кредит, а погасить его встречным предоставлением, то по смыслу ст. 823 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты должником процентов за пользование коммерческим кредитом, что не лишает кредитора права потребовать уплаты должником неустойки за просрочку в исполнении основного обязательства по поставке товаров, работ, услуг.

Кроме того, то, как в Контракте определены условия о начислении процентов за пользование коммерческим кредитом, означает, что данные проценты являются мерой ответственности за нарушение обязательства.

Следовательно, по смыслу ст. 330 ГК РФ, их применение должно быть обусловлено неисправностью подрядчика, неисполнением им своих обязательств по Контракту по обстоятельствам, за которые отвечает подрядчик.

Т.е. даже если договор прекращен и должник обязан возвратить неотработанный аванс, обязанность уплатить начисленные на него проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом возникает у должника только в том случае, когда договор расторгнут по причине ненадлежащего выполнения должником своих обязательств.

Между тем по настоящему делу, как указано выше, препятствующих обстоятельств, послуживших неисполнению работ в установленный срок, и устранение которых бы зависело исключительно от подрядчика, не установлено.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований.

Доводы заявителя апелляционной жалобы свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой доказательств.

Вместе с тем, отличная от данной судом оценка имеющих значение для дела обстоятельств и доказательств, не свидетельствует об ошибочности выводов суда первой инстанции и не может служить основанием для отмены правильного по существу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.01.2022 по делу N А40-168975/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.М. Новикова

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк