Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2022 г. N 20АП-8344/21 по делу N А62-7631/2021

г. Тула

22 марта 2022 г.

Дело N А62-7631/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 15.03.2022.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.03.2022.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Сентюриной И.Г., судей Бычковой Т.В. и Егураевой Н.В, при ведении протокола судебного заседания секретарем Фокиной О.С., при участии в судебном заседании представителя индивидуального предпринимателя Сливинского Сергея Александровича - Лаврик С.В. (доверенность от 26.05.2020, личность установлена на основании паспорта, диплом), представитель акционерного общества "АтомЭнергоСбыт" - Айваржи Е.С. (доверенность N 168 от 03.12.2021, личность установлена на основании паспорта, диплом), представитель публичного акционерного общества "Россети Центр" - Куневич О.А. (доверенность N Д-СМ/382 от 01.12.2021, личность установлена на основании паспорта, диплом), рассмотрев в открытом судебном заседании, проводимом в режиме видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Смоленской области, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Сливинского Сергея Александровича на решение Арбитражного суда Смоленской области от 25.10.2021 по делу N А62-7631/2021 (судья Еремеева В.И.), принятое по исковому заявлению акционерного общества "АтомЭнергоСбыт" (г. Москва, ИНН 7704228075, ОГРН 1027700050278) к индивидуальному предпринимателю Сливинскому Сергею Александровичу, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: публичное акционерное общество "Россети Центр" (г. Москва, ИНН 6901067107, ОГРН 1046900099498) о взыскании 1 286 476,96 руб., в том числе: задолженность по договору энергоснабжения за ноябрь 2020 года в размере 1 278 168,86 руб., пени, начисленные на задолженность за потреблённую электроэнергию за ноябрь 2020 года, рассчитанные с 19.08.2021 по 31.08.2021 в размере 8 308,10 руб., пени, рассчитанные с 01.09.2021 по день фактической оплаты задолженности,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "АтомЭнергоСбыт" в лице филиала "СмоленскАтомЭнергоСбыт" (далее - истец, АО "АтомЭнергоСбыт") обратилось в арбитражный суд с исковыми требованиями к индивидуальному предпринимателю Сливинскому Сергею Александровичу (далее - ответчик, ИП Сливинский С.А.) о взыскании 1 286 476,96 руб., в том числе: задолженность по договору энергоснабжения за ноябрь 2020 года в размере 1 278 168,86 руб., пени, начисленные на задолженность за потреблённую электроэнергию за ноябрь 2020 года, рассчитанные с 19.08.2021 по 31.08.2021 в размере 8 308,10 руб., пени, рассчитанные с 01.09.2021 по день фактической оплаты задолженности.

Определением Арбитражного суда Смоленской области от 14.08.2021 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Публичное акционерное общество "Россети Центр" в лице филиала ПАО "Россети Центр" - "Смоленскэнерго" (ОГРН 1046900099498; ИНН 6901067107).

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 25.10.2021 по делу N А62-7613/2021 с ИП Сливинского С.А. в пользу АО "АтомЭнергоСбыт" взыскано 1 286 476,96 руб., в том числе: задолженность по договору энергоснабжения за ноябрь 2020 года в размере 1 278 168,86 руб., пени, начисленные на задолженность за потреблённую электроэнергию за ноябрь 2020 года, рассчитанные с 19.08.2021 по 31.08.2021 в размере 8 308,10 руб., пени, рассчитанные с 01.09.2021 по день фактической оплаты задолженности, в соответствии с абз. 8 п. 2 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", а также судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 25 865 руб.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. В обоснование своей правовой позиции апеллянт ссылается на то, что каких-либо действий по искажению данных прибора учета при получении энергии не совершалось. По мнению заявителя, вмешательство предпринимателя в работу спорного прибора учета, нарушение (повреждение) пломб, нанесенных на прибор учета, а также совершение иных действий, не доказано.

АО "АтомЭнергоСбыт" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражало против доводов апелляционной жалобы, просило оставить обжалуемое решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ПАО "Россети Центр" в лице филиала ПАО "Россети Центр" - "Смоленскэнерго" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражало против доводов апелляционной жалобы, просило оставить обжалуемое решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение отменить, а апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители АО "АтомЭнергоСбыт" и ПАО "Россети Центр" в лице филиала ПАО "Россети Центр" - "Смоленскэнерго" возражало против доводов апелляционной жалобы, просили оставить обжалуемое решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в пределах доводов апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между АО "АтомЭнергоСбыт" и ИП Сливинским С.А. заключен договор энергоснабжения N 6750104436.

24.11.2020 сотрудниками ПАО "Россети Центр" филиала "Смоленскэнерго" выявлено нарушение в приборе учета ответчика, что зафиксировано в акте безучетного потребления N 6700НУЮЛ-000535. Установленное нарушение заключалось в подозрении на подлинность пломбы государственного поверителя. Изложенное, по мнению сетевой организации, могло свидетельствовать о вмешательстве в работу прибора учета для целей манипуляции с объемами фактического энергопотребления.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 6700НУЮЛ-000535 от 24.11.2020 составлен в присутствии представителя потребителя инженера Панкова Д.М., который предоставил доступ к прибору учета, подписал акт без разногласий и замечаний.

Расчет в справке-расчете о безучетном потреблении по акту N 6700НУЮЛ - N 0005351 от 24.11.2020 произведен для потребителя за период с 26.05.2020 по 24.11.2020.

В акте от 24.11.2020 проверки состояния схемы измерения электроэнергии и работы ПУ указано, что прибор учета ЦЭ 6803В заводской номер 61809279 не пригоден для коммерческого расчета. Для потребителя перечислены мероприятия, необходимые к выполнению для допуска прибора учета электрической энергии в эксплуатацию: прибор учета заводской N 61809279 демонтировать совместно с представителями ПАО "Россети Центр" для отправки на экспертизу в адрес завода изготовителя. Дату и время демонтажа ПУ согласовать заранее.

Для сохранности ПУ установлена контрольная пломба сетевой организацией N 67-0176031, на что указано в акте, ответственность за сохранность ПУ несет потребитель.

01.12.2020 по договоренности с потребителем представителями ПАО "Россети Центр" в присутствии представителя потребителя ИП Сливинского С.А. инженера по ОТ Панкова Д.М. ПУ был демонтирован и составлен акт обследования (изъятия) прибора учета электрической энергии от 01.12.2020.

Для объективного установления обстоятельств дела прибор учета потребителя был направлен на экспертизу в ЗИП "Энергомера" (филиал АО "Электротехнические заводы "Энергомера"), являющийся заводом-изготовителем данного вида приборов учета.

Возражений против направления прибора учета на техническое исследование от потребителя не заявлено, равно как и не заявлено об обеспечении участия в проведении исследования прибора учета.

На завод изготовитель АО "Электротехнические заводы "Энергомера" электросчетчик поступил в сервисный центр в коробке, опечатанной пломбами визуального контроля Н67-194574, Н67-19475, Н67-19476. Нарушений целостности коробки и контрольных пломб не обнаружено. Данные отражены в техническом акте N 152/42 от 08.02.2021 в ходе визуального осмотра изделия.

Согласно техническому акту завода-изготовителя N 152\42 от 08.02.2021 обнаружены следы вмешательства в конструкцию счетчика, о чем свидетельствуют остатки клеящего материала на основании счетчика - по технологии, при изготовлении данного счетчика, клеящее вещество не используется. Нулевой проводник и провод отсчетного устройства имеют разрывы. Проводники соединены с использованием термоусадочных трубок, что также не соответствует технологии изготовления счетчика в 2008 году.

По результатам обследования завод-изготовитель пришел к выводу, что прибор учета не соответствует техническим условиям, не пригоден к эксплуатации.

На основании произведенного обследования прибора учета сетевая организация определила объем оказанных услуг по передаче электрической энергии за период: ноябрь 2020 (период составления акта безучетного потребления) исходя из рассчитанного объема неучтенного потребления, что составило 165 302 кВтч.

Истцом акт безучетного потребления принят в расчеты, произведена корректировка начисления потребителю за период ноябрь 2020 года в размере 1345 109 рублей 59 копеек. С учетом частичной оплаты, задолженность потребителя по акту безучетного потребления составляет 1 278 168 рублей 86 копеек.

Задолженность по акту безучетного потребления ответчиком не оплачена, претензия истца оставлена без удовлетворения, что явилось основанием для обращения истца в суд с настоящими требованиям.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно ч. 1 статьи 541 ГК РФ энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Статьей 544 ГК РФ предусмотрено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

К случаям, когда объем потребленной электрической энергии определяется расчетным путем, относится, в том числе безучетное потребление электроэнергии, определяемое в пункте 2 постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (вместе с "Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии", "Правилами полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии") (далее - Основные положения N 442), как потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Из приведенного в пункте 2 Основных положений N 442 определения следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833).

Безучетное потребление фиксируется актом безучётного потребления, требования к содержанию и форме которого установлены пунктами 192-193 Основных положений.

Согласно пункту 169 Основных положений N 442 сетевые организации и гарантирующие поставщики проверяют соблюдение требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления в части организации коммерческого учета, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного потребления и бездоговорного потребления электрической энергии.

На основании пункта 1 статьи 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов учета энергии и иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

В соответствии с абзацем 4 пункта 139 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению сохранности и целостности прибора учета и (или) иного оборудования, используемых для обеспечения коммерческого учета электрической энергии (мощности), а также пломб и (или) знаков визуального контроля в случае, если такая обязанность предусмотрена договором, возлагается на собственника (владельца) энергопринимающих устройств, объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства (в отношении граждан - потребителей электрической энергии - собственника (владельца) земельного участка), в границах балансовой принадлежности которых (в отношении граждан - потребителей электрической энергии - в границах земельного участка) установлены приборы учета и (или) иное оборудование, которое используется для обеспечения коммерческого учета электрической энергии (мощности).

В соответствии с абзацем 2 пункта 139 Основных положений N 442 собственники приборов учета и (или) иного оборудования, используемых для обеспечения коммерческого учета электрической энергии (мощности) на розничных рынках, а также собственники (владельцы) и (или) пользователи объектов, на которых установлены такие приборы учета и (или) иное оборудование, не вправе по своему усмотрению демонтировать приборы учета и (или) иное оборудование, ограничивать к ним доступ, вмешиваться в процесс удаленного сбора, обработки и передачи показаний приборов учета (измерительных трансформаторов), в любой иной форме препятствовать их использованию для обеспечения и осуществления контроля коммерческого учета электрической энергии (мощности), в том числе препятствовать проведению проверок целостности и корректности их работы, использованию для этих целей данных, получаемых с принадлежащих им приборов учета электрической энергии.

Согласно абзацу 4 пункта 84 Основных положений N 442 стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с настоящим документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

В соответствии с пунктом 187 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442.

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с данным документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно техническому акту завода-изготовителя N 152\42 от 08.02.2021 обнаружены следы вмешательства в конструкцию счетчика, о чем свидетельствуют остатки клеящего материала на основании счетчика - по технологии, при изготовлении данного счетчика, клеящее вещество не используется. Нулевой проводник и провод отсчетного устройства имеют разрывы. Проводники соединены с использованием термоусадочных трубок, что также не соответствует технологии изготовления счетчика в 2008 году.

По результатам обследования завод-изготовитель пришел к выводу, что прибор учета не соответствует техническим условиям, не пригоден к эксплуатации.

Основные положения, дающие определение безучетного потребления, указывают на то, что установленные заводом-изготовителем следы вмешательства в конструкцию счетчика являются правонарушением, влекущим квалификацию потребления как безучетного вне зависимости от того, был ли достигнут желаемый эффект в виде искажения достоверности учета.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что осуществленное ответчиком в спорный период потребление электрической энергии надлежит квалифицировать в качестве безучетного.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии N 6700НУЮЛ-000535 от 24.11.2020 составленном в присутствии представителя потребителя инженера Панкова Д.М., который предоставил доступ к прибору учета и подписал акт без разногласий и замечаний 24.11.2020 выявлено нарушение в приборе учета ответчика, которое заключалось в подозрении на подлинность пломбы государственного поверителя.

В соответствии с п. 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил и других нормативно-технических документов (НТД).

Средства учета электроэнергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики РФ 19.09.1996).

Поскольку на потребителе лежит обязанность обеспечивать исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, он несет риск последствий их неисправности.

Согласно п. 2.11.4 Правил N 6 установка и эксплуатация средств измерений и учета электрической энергии осуществляются в соответствии с требованиями правил устройства электроустановок и инструкций заводов-изготовителей.

На основании установленных по делу обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что именно на ответчике лежит обязанность по обеспечению сохранности своего прибора учета, факт вмешательства в работу прибора учета электрической энергии установлен.

Кроме того, вступившим в законную силу решением суда по делу N А62-1679/2021 от 21.09.2021 с ПАО "РОССЕТИ Центр" в пользу АО "АТОМЭНЕРГОСБЫТ" в лице филиала "СмоленскАтомЭнергоСбыт" взыскана задолженность за декабрь 2020 года в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях, в том числе по акту N 6700НУЮЛ-N 000535 от 24.11.2020 в отношении ИП Сливинского С.А.

Результаты экспертизы завода изготовителя АО "Электротехнические заводы "Энергомера" не опровергнуты.

Обстоятельство подписания акта безучетного потребления представителем потребителя инженером по ОТ Панковым Д. М., который предоставил доступ к прибору учета, подписал акт без разногласий и замечаний, явствует из обстановки.

Учитывая изложенное, требования о взыскании задолженности за потребленную по акту безучетного потребления электроэнергию за ноябрь 2020 года в размере 1 278 168 руб. 86 коп. правомерно признаны обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В связи с неоплатой задолженности истец начислил пени на задолженность за потреблённую электроэнергию за ноябрь 2020 года, с 19.08.2021 по 31.08.2021 в размере 8 308,10 руб., с 01.09.2021 по день фактической оплаты задолженности в соответствии с абз. 8 п. 2 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

Согласно части 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с частью 1 статьи 332 ГК РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

В соответствии с абз. 8 п. 2 ст. 37 Федерального закона "Об электроэнергетике" N 35-ФЗ от 26.03.2003 потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику, обязаны уплатить ему пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

В соответствии с решением Совета директоров Банка России (протокол заседания Совета директоров Банка России от 11.12.2015 N 37) с 01.01.2016 значение ставки рефинансирования Банка России приравнивается к значению ключевой ставки Банка России, определенному на соответствующую дату (пункт 1 Указания Банка России от 11.12.2015 N 3894-У "О ставке рефинансирования Банка России и ключевой ставке Банка России").

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре судебной практики N 3 (2016), утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016 (вопрос N3, разъяснений по вопросам, возникающим в судебной практике) по смыслу нормы, закрепляющей механизм возмещения возникших у кредитора убытков в связи с просрочкой исполнения обязательств по оплате потребленных энергетических ресурсов, при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения. Данный механизм расчета неустойки позволит обеспечить правовую определенность в отношениях сторон на момент разрешения спора в суде.

Согласно позиции, изложенной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 21.03.2019 по делу N 305-ЭС18-20107, разъяснения, изложенные в ответах на вопросы 1 и 3 указанного выше Обзора, распространяются исключительно на случаи, когда основной долг не погашен.

Таким образом, к размеру задолженности подлежит применению ключевая ставка Центрального Банка Российской Федерации, действовавшая на день оплаты, а в отношении долга, не погашенного на день вынесения решения суда, за весь период просрочки, начиная со дня, следующего за днем установленного срока оплаты, применяется ставка Центрального Банка Российской Федерации, действовавшая на день вынесения решения суда.

Истцом осуществлен расчет пени по ключевой ставке Центрального Банка Российской Федерации 6,5 %.

Учитывая, что основания для освобождения от ответственности за нарушения договорных обязательств отсутствуют, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца о взыскании пени.

Довод жалобы о том, что отсутствуют основания для начисления объема безучетного потребления энергии по акту N 6700НУЮЛ N 000535 от 24.11.2020, так как должностные лица сетевой организации или гарантирующего поставщика не смогли идентифицировать пломбы на приборе учета потребителя, подлежат отклонению на основании следующего.

Сетевая организация вправе провести проверку прибора учета не в месте его установки, в том числе посредством передачи прибора на исследование (экспертизу), что само по себе не исключает такой возможности в ситуации, когда у сетевой организации имеются обоснованные сомнения в исправности прибора и нет технической возможности выявить неисправность на месте.

24.11.2020 в ходе инструментальной проверки сотрудниками филиала ПАО "Россети Центр"-"Смоленскэнерго" (изменение наименования с 03.08.2021 с ПАО "МРСК Центра") был зафиксирован факт неучтенного потребления электрической энергии на объекте ИП Сливинский С. А., договор энергоснабжения N 6750104436 - административное здание, расположенное по адресу: г. Смоленск, ул. Попова, д. 13. А именно, у сотрудников ПАО "Россети Центр" возникли подозрения о несанкционированном вмешательстве в работу прибора учет ЦЭ 6803 В заводской номер N 61809279: нет возможности определить подлинность пломб гос.поверителя на приборе учета потребителя.

По данному факту сотрудниками сетевой организации ПАО "Россети Центр" был составлен акт о неучтенном потрелении электрической энергии N 6700НУЮЛ N 000535 от 24.11.2020.

Составленный сетевой организацией акт N 6700НУЮЛ-000535 о безучетном потреблении электрической энергии от 24.11.2020, соответствует требованиям, указанным в пункте 178 Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 года N° 442 (далее Основные положения N 442).

Для подтверждения подлинности пломб завода изготовителя прибора учета заводской N 61809279, в присутствии представителя потребителя ИП Сливинского С.А., инженера по ОТ Панкова Д.М., принято решение отправить вышеуказанный прибор учета на экспертизу в адрес завода изготовителя АО "Электротехнические заводы "Энергомера". Потребитель не возражал о направлении ПУ сотрудниками Филиала ПАО "Россети Центр", о чем свидетельствует подпись инженера по ОТ Панкова Д.М.

При проведении технического исследования на заводе изготовителя составлен акт N 152/42 от 08.02.2021, в котором указано, что обнаружены следы вмешательства в конструкцию счетчика, о чем свидетельствуют остатки клеящего материала на основании счетчика - по технологии, при изготовлении данного счетчика, клеящее вещество не используется. Нулевой проводник и провод отсчетного устройства имеют разрывы. Проводники соединены с использованием термоусадочных трубок, что так же не соответствует технологии изготовления счетчика в 2008 года.

Заключение завода изготовителя АО "Электротехнические заводы "Энергомера" по акту N 152/42 от 08.02.2021: счетчик, в момент проверки, не соответствует техническим условиям, не пригоден к эксплуатации.

Таким образом, факт вмешательства в работу прибора учета электрической энергии установлен и доказан.

Доводы жалобы о том, что выводы в акте N 152/42 от 08.02.2021 не могут являться основанием для признания факта безучетного потребления электроэнергии, подлежат отклонению на основании следующего.

Результаты экспертизы завода изготовителя АО "Электротехнические заводы "Энергомера" не опровергнуты ответчиком.

01.12.2020 по договорённости с потребителем представителями ПАО "Россети Центр" в присутствии представителя потребителя ИП Сливинского С.А. инженера по ОТ Панкова Д.М. ПУ был демонтирован и составлен акт обследования (изъятия) прибора учета электрической энергии от 01.12.2020.

Для сохранности ПУ установлена контрольная пломба сетевой организацией N 67-0176031, что так же указано в вышеуказанном акте - ответственность за сохранность ПУ несет потребитель.

Прибор учета был направлен на техническое исследование на завод-изготовитель АО "Электротехнические заводы "Энергомера" с согласия потребителя. Возражений против направления прибора учета на техническое исследование от потребителя не заявлено, равно как и не заявлено об обеспечении участия в проведении исследования прибора учета.

На завод изготовителя АО "Электротехнические заводы "Энергомера" электросчетчик поступил в сервисный центр в коробке, опечатанной пломбами визуального контроля Н67-194574, Н67-19475, Н67-19476. Нарушений целостности коробки и контрольных пломб не обнаружено. Данные отражены в техническом акте N 152/42 от 08.02.2021 в ходе визуального осмотра изделия.

Согласно техническому акту завода-изготовителя N 152\42 от 08.02.2021, при проверке обнаружены следы вмешательства в конструкцию счетчика, а также отсутствует пломба поверки, устанавливаемая при выпуске с завода-изготовителя АО "Электротехнические заводы.

Доводы ответчика, что с момента изъятия прибора учета до проведения экспертизы произошло умышленное вмешательство третьих их, не нашло своего подтверждения.

По прибытию на завод изготовитель прибора учета Сливинского С.А. нарушений целостности картонной коробки и контрольных пломб на ней - не обнаружено.

Техническое исследование проводилось с фото фиксацией, что также отображено в акте на рисунках 1-3.

Заключение завода изготовителя АО "Электротехнические заводы "Энергомера" по акту технического исследования N 152/42 от 08.02.2021 о непригодности к эксплуатации прибора учета, является основанием для признания факта безучетного потребления электроэнергии.

Пунктом 6 Порядка проведения поверки средств измерений, требований к знаку поверки и содержанию свидетельства о поверке, утвержденного приказом Минпромторга России от 02.07.2015 N 1815, установлено, что в целях предотвращения доступа к узлам регулировки и (или) элементам конструкции средства измерения (далее - СИ) в местах, предусмотренных их конструкцией, устанавливаются пломбы. В целях контроля за внесением изменений в программное обеспечение СИ (при наличии) осуществляется проверка контрольных сумм в соответствии с операциями, предусмотренными методикой поверки. Пломбы, предотвращающие доступ к узлам регулировки и (или) элементам конструкции СИ, устанавливаются: предотвращающие доступ к элементам конструкции - изготовителем СИ или организацией, выполнявшей ремонт СИ; предотвращающие доступ к узлам регулировки - организацией, осуществляющей поверку, с нанесением знака поверки. Количество и расположение пломб определяются при утверждении типа СИ.

Таким образом, пломбы госповерки наносятся на прибор учета с учетом его типа (конструкции) с целью предотвращения доступа к узлам регулировки прибора учета, т.е. служит защитой от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений.

Повреждение пломбы госповерителя, а в рассматриваемом случае замена пломбы завода изготовителя на иную похожую пломбу, является равнозначным нарушением отсутствию пломб сетевой организации и делает прибор учета непригодным к расчетам.

24.11.2020 в ходе инструментальной проверки на объекте ответчика ИП Сливинского С. А., расположенного по адресу: г. Смоленск, ул. Попова, д. 13, у сотрудников ПАО "Россети Центр" возникли подозрения о несанкционированном вмешательстве в работу прибора учет ЦЭ 6803 В заводской номер N 61809279: нет возможности определить подлинность пломб гос.поверителя на приборе учета потребителя.

Сетевая организация вправе провести проверку прибора учета не в месте его установки, в том числе посредством передачи прибора на исследование (экспертизу), что само по себе не исключает такой возможности в ситуации, когда у сетевой организации имеются обоснованные сомнения в исправности прибора и нет технической возможности выявить неисправность на месте.

В силу пункта 154 Основных положений N 442, сетевая организация не наделена правом срыва пломб завода изготовителя и проверки отсутствия или наличия в схеме прибора учета сторонних механизмов, это исключало возможность выявления несанкционированной незаводской пайки до опломбировки прибора учета. Данная позиция отражена Арбитражным судом Северо-Кавказского округа в постановлении арбитражного суда кассационной инстанции по делу А53- 36971/2018.

Как следует из пояснений ПАО "Россиети Цетнр" филиал ПАО "Россети Центр" - "Смоленскэнерго", представленными во исполнение определения Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2022, при проверке 24.11.2020 ведущий инженер Цибульский Д.В., инженер 1 категории Максименков С.И. заметили несоответствие пломбы поверки завода изготовителя, которая устанавливаются при выпуске ПУ с завода изготовителя.

Для подтверждения своих истинных доводов, которые зафиксированы в акте безучетного потребления энергии N 6700НУЮЛ N000535 от 24.11.2020, прибор учета заводской N 61809279, в присутствии представителя потребителя ИП Сливинского С.А., был демонтирован ПУ и отправлен на завод изготовителя АО "Электротехнические заводы "Энергомера".

В своем заключении завод изготовитель АО "Электротехнические заводы "Энергомера" в техническом акте N 152/42 от 08.02.2021 указал, что пломба поверки отсутствует. Вместо пломбы поверки завода изготовителя, установлена пломба поверки с шифром "ВЧ", принадлежащая ФБУ "Смоленский ЦСМ".

ПАО "Россети Центр" направило обращение в Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии ФБУ "Смоленский ЦСМ", запросив пояснения относительно того, что из себя представляет пломба поверки с шифром "ВЧ", ФБУ "Смоленский ЦСМ", о которой идет речь в техническом акте от 08.02.2021 N 152/42 ЗИП "Энергосера" АО "Электротехнические заводы "Энергомера".

01.03.2022 в адрес сетевой организации поступил ответ на запрос N 433/210/100-15, в котором указано, что спорный счётчик ЦЭ6803В заводской номер N 61809279 2008 года выпуска, не поступал на поверку в ФБУ "Смоленский ЦСМ".

Пломба поверки с шифром "ВЧ", представляет собой оттиск поверительного клейма, которым пломбируются счетчики при положительном результате поверки. Шифр "ВЧ" - это условный шифр знака поверки, присвоенный ФБУ "Смоленский ЦСМ" на основании внутреннего приказа Федерального агентство по техническому регулированию и метрологии N 1648 от 25.12.2015.

ФБУ "Смоленский ЦСМ" неизвестно, как пломба с нанесенным шифром "ВЧ" оказалась на вышеуказанном счетчике.

Таким образом, потребитель самостоятельно заменил пломбу поверки завода АО "Электротехнические заводы "Энергомера" и установил пломбу с шифром "ВЧ".

Таким образом, осуществлённое Сливинским С.А. в спорный период потребление электрической энергии надлежит квалифицировать в качестве безучетного.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает решение суда законным и обоснованным, вынесенным с учетом обстоятельств дела и норм действующего законодательства и не усматривает правовых оснований для его отмены или изменения.

Обжалуемый судебный акт принят при правильном применении норм материального и процессуального права, содержащиеся в нем выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам части 4 статьи 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 25.10.2021 по делу N А62-7631/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

И.Г. Сентюрина

Судьи

Т.В. Бычкова Н.В. Егураева