Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2022 г. N 07АП-1446/22 по делу N А67-9002/2020

город Томск

22 марта 2022 г.

Дело N А67-9002/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2022 года.

В полном объеме постановление изготовлено 22 марта 2022 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи		Смеречинской Я.А.,
судей		Киреевой О.Ю.,
		Сорокиной Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бабенковой А.В., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу государственного унитарного предприятия Томской области "Областное дорожное ремонтно-строительное управление" (N 07АП-1446/2022) на решение от 14.01.2022 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-9002/2020 (судья Какушкина Н.Н.) по исковому заявлению акционерного общества "Газсервис" (634059, Томская область, Томск город, Смирнова улица, 1, ОГРН 1027000907977, ИНН 7020030567) к государственному унитарному предприятию Томской области "Областное дорожное ремонтно-строительное управление" (634009, Томская область, Томск город, Сакко переулок, дом 27, ОГРН 1097014001886, ИНН 7017253147) о взыскании долга по договору подряда в сумме 2 316 056 рублей 09 копеек,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, Департамент капитального строительства города Томска (634029, Томская область, Томск город, Гоголя улица, 12, 1, ОГРН 1027000862844, ИНН 7017003845), общество с ограниченной ответственностью "Судебная экспертиза" (634059, Томская область, Томск город, Мира проспект, 50, ОГРН 1027000899144, ИНН 7017050115),

при участии в судебном заседании представителя истца Шараха Н.В. по доверенности от 10.01.2022,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Газсервис" (далее - АО "Газсервис") обратилось в Арбитражный суд Томской области к государственному унитарному предприятию Томской области "Областное дорожное ремонтно-строительное управление" (далее - ГУП ТО "Областное ДРСУ") с исковым заявлением о взыскании денежных средств в сумме 2 316 056 рублей 09 копеек, с учетом изменения исковых требований по правилам статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), принятого судом.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент капитального строительства города Томска, общество с ограниченной ответственностью "Судебная экспертиза".

Исковые требования АО "Газсервис" обоснованы ссылками на статьи 722, 723, 754, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы выполнением ответчиком работ по договору субподряда от 22.06.2016 N 85/53-16 по устройству автомобильных дорог с пересечениями и примыканиями на строительном объекте акционерного общества "Газсервис" "Строительство инфраструктуры для промышленных парков на территории муниципального образования "Город Томск". Промышленный парк в Северной промышленной зоне г. Томске" с нарушением требований рабочей документации к толщине слоев дорожной одежды, размер исковых требований рассчитан в размере разницы в стоимости принятых истцом и фактически выполненных ответчиком работ по договору субподряда.

Решением от 14.01.2022 Арбитражного суда Томской области исковые требования удовлетворены, с ГУП ТО "Областное ДРСУ" в пользу АО "Газсервис" взыскан основной долг в сумме 2 316 056 рублей 09 копеек, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 6 000 рублей, с ГУП ТО "Областное ДРСУ" в федеральный бюджет взыскана государственная пошлина в сумме 23 580 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, ГУП ТО "Областное ДРСУ" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 14.01.2022 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ГУП ТО "Областное ДРСУ" ссылается на явный характер выявленных истцом недостатков работ, что лишает истца права на предъявление требований в связи с недостатками работ после их приемки; необоснованное отклонение судом вопроса о характере недостатков при назначении судебной экспертизы и ходатайства о вызове специалиста в судебное заседание; неверный вывод суда о неустранимых недостатках, в то время как недостатки являются устранимыми, однако их устранение экономически нецелесообразно; приемку истцом работ без претензий; возражает относительно наличия оснований для проведения судом первой инстанции судебной экспертизы.

Возражая относительно апелляционной жалобы, АО "Газсервис" представило отзыв, обжалуемое решение считает обоснованным, ссылается на выявление недостатков в гарантийный период; выполнение ответчиком работ с нарушениями, повлекшими нарушение эксплуатационных характеристик автомобильных дорог, с применением меньшего количества асфальтобетонных смесей, уложенных на объекте; отсутствие у истца возможности установить нарушения при приемке работ; обоснованное назначение экспертизы при рассмотрении дела судом первой инстанции.

Отзыв истца на апелляционную жалобу приобщен апелляционным судом к материалам дела по правилам статьи 262 АПК РФ.

Ответчик, третьи лица, извещенные посредством публичного размещения определения апелляционного суда на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет по правилам части 1 статьи 122 АПК РФ, представителей в судебное заседание не направили. Ответчик к судебному заседанию представил ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Представитель истца в судебном заседании апелляционного суда поддержал возражения на апелляционную жалобу, изложенные в отзыве.

Принимая во внимание наличие доказательств надлежащего извещения ответчика, третьих лиц, арбитражный апелляционный суд рассматривает дело в отсутствие их представителей в порядке, предусмотренном статьями 156, 266 АПК РФ.

Изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителя истца, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого решения, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как усматривается из искового заявления и материалов дела, между АО "Газсервис" (подрядчиком) и ГУП ТО "Областное ДРСУ" (субподрядчик) заключен договор субподряда от 22.06.2016 N 85/53-16, предмет которого включал обязательство субподрядчика по поручению подрядчика выполнить собственными силами, с использованием собственной техники, оборудования и персонала, за свой риск, выполнить строительно-монтажные работы по устройству автомобильных дорог с пересечениями и примыканиями и сдать работы подрядчику в установленные сроки на строительном объекте подрядчика "Строительство инфраструктуры для промышленных парков на территории муниципального образования "Город Томск". Промышленный парк в Северной промышленной зоне в г. Томске" согласно рабочей документации, являющейся неотъемлемой частью договора, и обязательство подрядчика принять и оплатить выполненные работы в размере и в порядке, установленном договором 9пункт 1.1). Договор действовал в редакции дополнительного соглашения от 18.07.2016N 1 (л.д. 15-24, 122-134 т. 1).

Договор заключен в связи с исполнением истцом муниципального контракта от 29.7.2013 N 2013.124664/66, заключенного между Департаментом капитального строительства администрации города Томска и АО "Газсервис".

Виды и объемы работ указаны в приложениях N N 1.1, 2.1, 3.1, 4.1, 6.1 (пункт 1.3 в редакции дополнительного соглашения N 1 от 18.07.2016).

В указанных приложениях сторонами согласованы локальные сметные расчет, определяющие в соответствии с пунктом 1.3 договора объемы подлежавших выполнению субподрядчиком работ, в составе которых предусмотрены работы по устройству основания из черного щебня, устройство покрытия из горячих асфальтобетонных смесей с указанием толщины соответствующих слоев и плотности каменных материалов.

Сроки выполнения работ установлены в разделе 2 договора в редакции дополнительного соглашения N 1, начало работ - 22.06.2016, окончание работ - 05.10.2016.

Цена договора составила 52 548 760 рублей 17 копеек, определялась приложениями N N 1.1 - 6.1 к договору и включала стоимость выполнения работ; стоимость материалов, за исключением материалов, указанных в приложении N 7; налоги, сборы, пошлины и иные обязательные платежи. Оплата по договору производится подрядчиком на условиях частичной предварительной оплаты в размере 20 000 000 рублей в срок до 30.06.2016. Окончательный расчет за выполненные работы подрядчик осуществляет в течение десяти календарных дней на основании подписанного и согласованного акта приемки выполненных работ (КС-2) по устройству всей конструкции дорожной одежды, справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), счета-фактуры и исполнительной документации, подписанной всеми участниками строительства (заказчик, подрядчик, субподрядчик, строительный контроль) (пункт 6.1 в редакции дополнительного соглашения N 1, пункты 6.2-6.2.2 договора).

Обязательства субподрядчика определены в пункте 4.1 договора и включали выполнение всего объема работ согласно рабочей документации, утвержденной в производство работ (пункт 4.1.2); обеспечение производства работ в полном соответствии с проектной документацией, действующим законодательством, в том числе Градостроительным кодексом Российской Федерации, СНиП, своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта (пункт 4.1.3); незамедлительное извещение подрядчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении непригодности или недоброкачественности материалов, возможных неблагоприятных для подрядчик последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы, иных, не зависящих от субподрядчика обстоятельствах, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой работы либо создающих невозможность ее завершения в срок (пункт 4.1.6).

Субподрядчик самостоятельно организует производство работ на объекте по планам и графикам, утвержденным подрядчиком и увязанным со сроками, указанными в статье 2 договора (пункт 5.2).

В случае, если подрядчиком буду обнаружены некачественно выполненные работы, то субподрядчик своими силами и без увеличения стоимости ремонтных работ обязан в согласованный с подрядчиком срок переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества. При наличии между подрядчиком и субподрядчиком разногласий по поводу качества выполненных работ для их разрешения привлекается экспертная организация. Расходы на проведение экспертизы несет подрядчик, а в случае подтверждения экспертом некачественно выполненных работ субподрядчик возмещает подрядчику понесенные затраты на экспертизу (пункт 5.5).

Ошибки, допущенные субподрядчиком при выполнении работ, исправляются им за свой счет в согласованные с заказчиком сроки (пункт 8.2).

Субподрядчик ведет исполнительную документацию в 4 экземплярах в полном объеме и в соответствии с нормативно-технической документацией (пункт 5.7).

Приемка выполненных работ оформляется в соответствии с действующей нормативной документацией с составлением соответствующих актов установленной формы КС-2, КС-3 (пункт 5.8).

Субподрядчик гарантирует качество выполнения всех работ в соответствии со сметой и действующими строительными нормами и своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийной эксплуатации объекта (пункт 7.1).

Гарантийный срок работ устанавливается в 60 месяцев, а гарантийный срок на технологическое оборудование и материалы устанавливается в пределах сроков, указанных в гарантийных обязательствах производителей, при соблюдении заводских инструкций по обслуживанию (пункт 7.2).

Если в период гарантийной эксплуатации обнаружатся дефекты, которые не позволят продолжить нормальную эксплуатацию объекта до их устранения, то гарантийный срок продлевается соответственно на период устранения дефектов. Устранение дефектов осуществляются субподрядчиком за свой счет. Наличие дефектов и сроки их устранения фиксируются двусторонним актом субподрядчика и подрядчика (пункт 7.3).

При отказе субподрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов и недоделок, для их подтверждения подрядчик назначает квалификационную комиссию, которая составляет соответствующий акт фиксирования дефектов и недоделок и их характера, что не исключает права сторон обратиться в арбитражный суд по данному вопросу (пункт 7.4).

Строительно-монтажные работы по устройству автомобильных дорог с пересечениями и примыканиями на строительном объекте "Строительство инфраструктуры для промышленных парков на территории муниципального образования "Город Томск". Промышленный парк в Северной промышленной зоне в г. Томске" выполнены ответчиком и приняты истцом по актам о приемке выполненных работ N 1 от 05.08.2016, N 2 от 05.08.2016, N 3 от 30.08.2016, N 4 от 30.08.2016, N 5 от 03.10.2016, N 6 от 05.10.2016, N 7 от 05.10.2016, N 8 от 05.10.2016, N 9 от 05.10.2016, N 10 от 05.10.2016.

Оплата выполненных ответчиком работ произведена заказчиком в полном объеме, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями (т. 2 л.д. 1-6) и не спаривается лицами, участвующими в деле.

В связи с проведением расследования в рамках уголовного дела N 11801690013000115 следователем по ОВД СЧ СУ УМВД России по Томской области, экспертом ЭКУ УМВД России по Томской области и производителем работ ООО "Строительная лаборатория" отобраны пробы вырубок (кернов) на автомобильных дорогах объекта "Строительство инфраструктуры для промышленных парков на территории муниципального образования "Город Томск". Промышленный парк в Северной промышленной зоне в г. Томске", о чем составлены акты от 12.04.2019 N 1С (Северная), N 2С (Северная) (т. 1 л.д. 139-142). Испытания отобранных проб проведены ООО "Строительная лаборатория" по заданию СЧ СУ УМВД России по Томской области с составлением протоколов определения состава асфальтобетонной смеси (т. 1 л.д. 143-155), которыми установлена, в том числе толщина асфальтобетонного покрытия, отклоняющаяся от значений, предусмотренных в установленном в договоре субподряда порядке.

Письмом 23.10.2019 N 01/335 истец направил ответчику для ознакомления копии данных актов, сообщило о несоответствии полученных фактических значений толщин асфальтобетонного покрытия с проектными значениями даже с учетом нормативных допусков (т. 1 л.д. 81).

Согласно ответу ГУП ТО "Областное ДРСУ" от 13.12.2019 N 1208 (Т. 1 л.д. 82) устройство асфальтобетонного покрытия было выполнено поверх слоя основания устроенного другой субподрядной организацией с нарушением требований СП 78.13330.2012, вследствие чего произошло отклонение проектной толщины покрытия как в большую, так и в меньшую величину с целью соблюдения ровности и уклонов.

С целью понуждения ответчика к устранению допущенных при выполнении работ недостатков истец обратился к ГУП ТО "Областное ДРСУ" с требованием от 25.08.2020 N 01/479, полученным ответчиком в тот же день согласно отметке о входящей регистрации. Ответом от 01.10.2020 N 944 ГУП ТО "Областное ДРСУ" отказало в удовлетворении требования как необоснованного.

В связи с исчерпанием переговорных возможностей истец обратился в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из документального подтверждения выполнения ответчиком работ с отклонениями от параметров, установленных в договорной, рабочей и исполнительной документации, в том числе по толщине асфальтобетонных покрытий, обнаружения недостатков работ в пределах гарантийного срока, возложения на ответчика бремени доказывания причин их возникновения, необходимости применения специальных средств и методов для обнаружения недостатков работ; неустранимого характера недостатков работ, являющихся следствием некачественного выполнения работ, отступления от рабочей документации, превышения стоимости принятых истцом работ над стоимостью фактически выполненных работ с учетом отклонений толщины покрытия автомобильных дорог от проектной величины в размере 2 316 056 рублей 09 копеек, установленной по результатам проведенной при рассмотрении дела судебной экспертизы.

Арбитражный суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

В соответствии с пунктами 1, 6 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности могут возникать, в частности, из договоров и иных сделок, вследствие причинения вреда.

Согласно статье 307 ГК РФ обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований, указанных в Кодексе.

В соответствии со статьей 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Согласно разъяснениям пункта 43 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора", условия договора подлежат толкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ, другими положениями ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статьи 3, 422 ГК РФ).

При толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 ГК РФ судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела.

Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

Значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац первый статьи 431 ГК РФ). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование).

Толкование условий договора осуществляется с учетом цели договора и существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами Кодекса об этих видах договоров (пункт 2 статьи 702 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

В пункте 1 статьи 722 ГК РФ установлено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

В силу статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлением от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 ГК РФ).

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3 статьи 720 ГК РФ).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

Согласно пунктам 1, 3 статьи 724 ГК РФ, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные данной статьей. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В пунктах 12, 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ; заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Выполнение спорных работ ГУП ТО "Областное ДРСУ" подтверждается представленной в дело совокупностью договорной и передаточной документации, в том числе договором субподряда, дополнительным соглашением к нему, актом-допуском от 22.06.2016 для производства строительно-монтажных работ на территории организации, ведомостью объемов работ, актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, и ответчиком не оспаривается. Границы участка строительного объекта для выполнения работ согласованы сторонами в приложении N 11 к договору субподряда (т. 1 л.д. 23). Рабочая документация передана истцом ответчику по ведомости приложения N 10 к договору (т. 1 л.д. 22). Работы выполнялись ответчиком в период с 22.06.2016 по 05.10.2016, что видно из дополнительного соглашения N 1 к договору субподряда и актов о приемке выполненных работ.

Как следует из буквального содержания условий пунктов 1.1, 1.2, 4.1.2, 4.1.3 договора субподряда с учетом положений дополнительного соглашения N 1 к нему (статья 431 ГК РФ), подрядчик принял обязательство выполнить полный объем работ, установленных в локальных сметных расчетах (приложения N 1.1-6.1 к договору в редакции дополнительного соглашения), проектной и рабочей документации, действующими требованиями законодательства и строительными нормами и правилами.

Требования к параметрам и качеству результата работ установлены в локальных сметных расчетах, из содержания которых следует, что ответчик принял на себя обязательство выполнить работы по устройству основания из черного щебня, устройство покрытия из горячих асфальтобетонных смесей с указанием толщины соответствующих слоев и плотности каменных материалов.

Согласно пояснениям АО "Газсервис", устройство верхнего слоя дорожной одежды из мелкозернистой асфальтобетонной смеси поверх существующего нижнего слоя из крупнозернистой асфальтобетонной смеси производилось ответчиком на участках: 1 проезд с ПК 0-03,75 по ПК8+19,85; 2 проезд с ПК 0+00 по ПК8+19.61; 5 проезд с ПК0+00 по ПК5+00; 6 проезд с ПК 0+00 по ПК4+16,58. На других участках, таких как примыкание N 1 (к автодороге Томск-Самусь), парковка для автомобилей на проезде 1, тупики проездов 1 и 2, площадки ВНС и КНС, участок 1 проезда с ПК 8+19,85 по ПК13+06,65; участок 2 проезда с ПК 8+19,61 по ПК13+06,65 ответчик выполнял работы по устройству слоев дорожной одежды из черного щебня, нижнего слоя из крупнозернистой асфальтобетонной смеси и верхнего слоя из мелкозернистой асфальтобетонной смеси. На участках 1 проезда с ПК 8+19,85 по ПК13+06,65 и 2 проезда с ПК 8+19,61 по ПК13+06,65 ГУП ТО ответчик выполнял работы по планировке и уплотнению нижнего слоя основания дорожной одежды из ГПС перед укладкой слоя из черного щебня.

Требования к толщинам слоев дорожного покрытия автомобильных дорог, в том числе пересечений и примыканий, установлено в рабочей документации "Строительство инфраструктуры для промышленных парков на территории МО "Город Томск". Промышленный парк в Северной промышленной зоне. Автомобильные дороги" шифр 70356-РД-АД.

Порядок производства и контроля качества работ, распространяющийся на вновь строящиеся, реконструируемые и капитально ремонтируемые автомобильные дороги общего пользования и ведомственные автомобильные дороги, установлен сводом правил СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги. Актуализированная редакция", согласно пункту 4.13 которого толщину слоев дорожной одежды при контроле качества следует выполнять с учетом положений ГОСТ Р 58349 методами геодезического контроля, методами разрушающего и неразрушающего контроля, а также методами по 4.12.

Согласно пункту 16.1 ГОСТ 78.13330.2012 при приемке выполненных работ проводят освидетельствование работ в натуре, контрольные измерения, проверку результатов производственных и лабораторных испытаний строительных материалов и контрольных образцов, записей в общем журнале работ и специальных журналах по выполненным отдельным видам работ и предъявляют техническую документацию в соответствии с требованиями СП 48.13330.

Требования к методам измерения толщины слоев дорожной одежды на автомобильных дорогах общего пользования на территории Российской Федерации установлены ГОСТ Р 58349-2019 "Национальный стандарт Российской Федерации. Дороги автомобильные общего пользования. Дорожная одежда. Методы измерения толщины слоев дорожной одежды", согласно пункту 3.17 которого толщина слоя дорожной одежды - расстояние между верхней и нижней поверхностями слоя по восстановленному перпендикуляру между ними.

Измерение толщины слоев разрушающим методом состоит в измерении толщины слоя с помощью металлической линейки по отобранному (высверленному) керну (пробе) из дорожной одежды или прорытому шурфу как расстояния между верхней и нижней границами слоя (пункт 6.3.1). Измерения толщины слоев из монолитных материалов следует выполнять по отобранным керноотборником цилиндрическим кернам. Допускаются отбор прямоугольных проб с помощью швонарезчика и выполнение измерений по ним (пункт 6..3.2).

Отбор кернов (проб) из монолитных материалов при контроле толщины следует проводить в трех местах (предварительно определенных неразрушающими методами) для площади в 7000 м2 (10 000 м2 при площадях покрытия более 30 000 м2). При инженерно-геологических изысканиях и мониторинге нормы отбора кернов (скважин, шурфов) должен устанавливать заказчик (застройщик) в техническом задании в соответствии с требованиями ГОСТ 32868 (пункт 9.3.1).

Согласно пунктам 46, 47 раздела 4 ГОСТ 15467-79 (СТ СЭВ 3519-81) "Управление качеством продукции. Основные понятия. Термины и определения" устранимый дефект - дефект, устранение которого технически возможно и экономически целесообразно. Неустранимый дефект - дефект, устранение которого технически невозможно или экономически нецелесообразно.

Согласно актам отбора проб от 12.04.2019 N N 1С и 2С пробы вырубки (керны) отобраны специализированной организацией с применением специального оборудования (керноотборником), снабжены маркировками, с указанием в актах места отбора проб, позволяющего соотнести отобранные пробы с результатом выполненных ответчиком работ.

Протоколами исследования ООО "Строительная лаборатория", проведенного по заданию следственного органа, установлены толщины слоев дорожных покрытий в местах отбора проб, отклоняющиеся от значений толщины слоев дорожной одежды, установленных в рабочей и сметной документации.

С целью определения соответствия фактической толщины асфальтобетонных покрытий, устроенных ответчиком, требованиям рабочей документации, причин выявленных отклонений, установления возможности устранения недостатков работ и определения разницы в стоимости принятых работ и фактически выполненных работ судом первой инстанции назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам федерального бюджетного учреждения Томская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации Матюшиной Л.П. и Пак В.П.

Согласно заключению эксперта от 27.10.2021 N 000-954/07-3 фактически толщина асфальтобетонных покрытий устроенных государственным унитарным предприятием Томской области "Областное дорожное ремонтно-строительное управление" в рамках договора субподряда N 85/53016 от 22.06.2016 на строительном объекте "Строительство инфраструктуры для промышленных парков на территории муниципального образования "Город Томск". Промышленный парк в Северной промышленной зоне г. Томска" не соответствует требованиям рабочей документации. Выявленные отклонения являются следствием некачественного выполнения работ, отступлениями от рабочей документации. Устранение выявленных дефектов, а именно несоответствие толщины асфальтобетонных покрытий требованиям рабочей документации, невозможно. Разница в стоимости принятых АО "Газсервис" работ и фактически выполненных ГУП ТО "Областное ДРСУ" работ с учетом выявленных отклонений толщины покрытия от проектной величины, исходя из расценок, установленных условиями договора субподряда N 85/53016 от 22.06.2016, составляет 2 316 056 рублей 09 копеек.

Исследовательская часть заключения эксперта содержит исчерпывающее описание примененных экспертами методов и порядка исследования. Выводы эксперта основаны на натурном обследовании, что видно из материалов фотофиксации, включенных в состав заключения, применении специальных методов исследования и поименованного в заключении оборудования. Данные обстоятельства в совокупности с представленными суду пояснениями эксперта позволяют установить полноту экспертного исследования поставленного товара и выполненных работ в связи с его монтажом, достаточную для вывода об обоснованности экспертного заключения.

Заключения эксперта соответствуют требованиям статьи 86 АПК РФ и Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности".

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно принял экспертные заключения в качестве надлежащих доказательств по делу.

Возражения ответчика относительно проведения при рассмотрении спора судебной экспертизы по поставленным судом вопросам обоснованно отклонены судом первой инстанции, с учетом следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Указанная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения об удовлетворении либо отклонении ходатайства с учетом необходимости для рассмотрения дела специальных знаний, которыми суд не обладает. Назначение экспертизы является правом, реализуемым в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. При этом наличие у ответчика возражений относительно проведения судебной экспертизы не препятствует разрешению судом вопроса о назначении экспертизы, отнесенного статьей 82 АПК РФ к компетенции суда.

В рассматриваемом деле разногласия сторон заявлены как относительно качества выполненных ответчиком работ, так и относительно возможности и способов устранения допущенных при их выполнении недостатков. Исследование указанных вопросов с целью установления имеющих значение для дела обстоятельств требует специальных познаний, выходящих за пределы компетенции суда.

Порядок разрешения разногласий, возникших между сторонами относительно качества выполненных работ, согласован при заключении договора субподряда от 22.06.2016 N 85/53-16, в пункте 5.5 которого сторонами достигнуто соглашение о разрешении разногласий по поводу качества выполненных работ с привлечением экспертной организации.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о необходимости проведения экспертного исследования результата работ, выполненных ответчиком в связи с исполнением спорного договора.

С учетом выводов эксперта относительно причин возникновения недостатков, относящихся к сфере ответственности субподрядчика, установленной при проведении экспертного исследования возможности устранения недостатков только при полном снятии слоев дорожной одежды и устройстве нового покрытия, что является технически возможным, но экономически нецелесообразным, и позволяет квалифицировать дефекты как неустранимые, установленного экспертом превышения стоимости принятых истцом работ над стоимостью фактически выполненных ответчиком работ с учетом уменьшения толщины слоев дорожного покрытия, повлекшей уменьшение количества примененного при выполнении работ материала, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований, определенных истцом в размере превышения стоимости принятых и оплаченных им работ над их фактической стоимости.

При этом вывод суда о неустранимом характере недостатков работ с учетом установленного экспертным исследованием способа их устранения путем полной замены дорожного покрытия и экономической нецелесообразности такого устранения соответствует фактическим обстоятельствам дела, основан на имеющихся в деле доказательствах и не противоречит легальной дефиниции понятия неустранимого дефекта качества согласно ГОСТ 15467-79.

Обращаясь с апелляционной жалобой, ответчик утверждает о явном характере недостатков, установленных экспертным исследованием, что исключает дальнейшую возможность предъявления требований об их устранении истцом, принявшим работы без проверки. Данный довод ответчика отклонен апелляционным судом с учетом следующего.

По смыслу пункта 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки), в случаях, когда иное не предусмотрено договором.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 26.10.2021 N 2218-О, положения пункта 2 статьи 720 ГК Российской Федерации, устанавливающие право заказчика ссылаться на недостатки в работе, выявленные при ее приемке, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении, направлены на обеспечение своевременного устранения недостатков выполненных этапов (видов) работ (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 22.04.2010 N 537-О-О). Пункт 3 статьи 720 данного Кодекса имеет целью защиту интересов подрядчика в случае принятия заказчиком выполненной по договору подряда работы без проверки (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 28.09.2017 N 1898-О).

Приведенные нормы призваны обеспечить добросовестное, непротиворечивое поведение заказчика в договоре подряда (в договоре возмездного оказания услуг), обнаружившего недостатки работ (услуг), но не заявившего о таких недостатках, или принявшего работы (услуги) без проверки, несмотря на отсутствие препятствий для обнаружения недостатков работ (услуг) для конкретного заказчика.

Как следует из условий взаимосвязанных пунктов 4.1.2, 4.1.3, 5.2, 5.5, 5.6, 7.3, 8.2 договора субподряда с учетом буквального значения содержащихся в них слов и выражений (статья 431 ГК РФ), при заключении договора сторонами согласовано право подрядчика требовать устранения недостатков выполненных субподрядчиком работ вне зависимости от совместного актирования сторонами таких недостатков, а равно от выявления недостатков работ при их приемке либо в период последующей эксплуатации объекта в пределах гарантийного срока. Право подрядчика на получение результата работ, соответствующего условиям договора, рабочей и сметной документации, обеспечено возложением на субподрядчика обязанности по устранению недостатков по требованию подрядчика. Следовательно, соглашением, достигнутым сторонами при заключении договора, предоставление заказчику права требовать устранения допущенных при выполнении работ недостатков не ограничено выявлением этих недостатков при приемке работ, что не выходит за рамки договорной дискреции сторон и не противоречит положениям пункта 3 статьи 720 ГК РФ.

Следовательно, подписание сторонами актов о приемке выполненных работ без замечаний не лишает истца права ссылаться на данные недостатки в дальнейшем.

Кроме того, предъявление истцом требований об устранении недостатков, а впоследствии - о возмещении оплаченной стоимости работ, качество которых не достигло установленных в договоре параметров, незамедлительно после их выявления в пределах гарантийного срока, не является поведением, отклоняющимся от стандартов добросовестного, осмотрительного и непротиворечивого поведения заказчика в договоре строительного подряда.

Утверждения ответчика относительно возможности выявления недостатков работ в ходе их приемки по договору субподряда, в том числе относительно подлежавших применению способов и методов приемки работ, не устраняют ответственность субподрядчика за ненадлежащее качество выполненных работ.

С учетом изложенного у суда первой инстанции не имелось оснований для постановки на экспертное исследование вопроса о возможности выявления недостатков при обычных способах приемки работ по договору субподряда.

Согласно положениям арбитражного процессуального законодательства специалист привлекается судом к участию в арбитражном процессе по конкретному делу в целях получения судом консультаций по вопросам, требующим специальных теоретических и практических познаний по существу разрешаемого спора (статьи 55.1 и 87.1 АПК РФ).

При применении названных положений процессуального закона следует учитывать разъяснения пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 59 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с принятием Федерального закона от 08.12.2011 N 422-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам", в котором отмечено, что согласно положениям части 2 статьи 55.1, части 1 статьи 87.1 АПК РФ специалист может быть привлечен в процесс только по инициативе арбитражного суда. При этом суд может учитывать мнение лиц, участвующих в деле, в том числе о кандидатурах возможных специалистов.

Суд вправе по собственной инициативе привлечь в процесс специалиста, если именно суду требуется получение разъяснений, консультаций, выяснение профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого спора.

С учетом приведенных выше обстоятельств арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для привлечения специалиста к исследованию вопроса о явном или скрытом характере недостатков работ.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе ТУП ТО "Областное ДРСУ", не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 14.01.2022 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-9002/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу государственного унитарного предприятия Томской области "Областное дорожное ремонтно-строительное управление" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий

Я.А. Смеречинская

Судьи

О.Ю. Киреева Е.А. Сорокина