Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2022 г. N 09АП-86705/21 по делу N А40-128028/2021

г. Москва

22 марта 2022 г.

Дело N А40-128028/21

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А.Свиридова,

судей:	И.А.Чеботаревой, И.В.Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ОАО "РЖД" в лице Центральной дирекции закупок и снабжения - филиала ОАО "РЖД" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.11.2021 по делу N А40-128028/21 (120-839)

по заявлению ОАО "РЖД" в лице Центральной дирекции закупок и снабжения - филиала ОАО "РЖД"

к ФАС России

третьи лица: 1) ООО "РТС-тендер", 2) ООО "Лотос"

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Скирда Л.Н. по дов. от 23.12.2021;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" в лице Центральной дирекции закупок и снабжения - филиала ОАО "РЖД" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконными решение и предписание ФАС России от 13.04.2021 по делу N 223-ФЗ-180/21.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 11.11.2021 заявленные требования оставлены без удовлетворения. Суд пришел к выводу, что оспариваемые решение и предписание вынесены в пределах компетенции антимонопольного органа и полностью соответствуют положениям Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно исследованы обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам по делу, а также нарушены нормы материального и процессуального права.

Отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

Представитель ФАС России в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, просил решение оставить без изменения апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание заявитель и третьи лица своих представителей не направили, суд располагает доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как усматривается из фактических обстоятельств дела, ФАС России вынесено решение от 13.04.2021 по делу N 223-ФЗ-180/21 (далее - Решение) по жалобе ООО "Лотос" на действия ОАО "РЖД" (далее также - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, N 833/ОКЭ-ЦДПО/20 на право заключения договора оказания услуг по комплексной уборке пассажирских обустройств Октябрьской дирекции пассажирских обустройств (извещение N 32009875231, лот N 4).

Данная жалоба была подана ООО "Лотос" в антимонопольный орган, поскольку ОАО "РЖД", по мнению ООО "Лотос", неправомерно направило данному юридическому лицу запрос дополнительной информации.

Обжалуемым Решением жалоба ООО "Лотос" была признана обоснованной, в связи с чем ОАО "РЖД" было выдано обязательное для исполнения предписание ФАС России от 13.04.2021 по делу N 223-ФЗ-180/21 (далее - Предписание).

ОАО "РЖД" не согласно с Решением и Предписанием ФАС России, считает их недействительными, поскольку они вынесены с нарушением норм материального права, не основаны на фактических обстоятельствах дела, а также нарушают права и законные интересы Заказчика.

Заявитель указывает, что при проведении закупки ОАО "РЖД" действовало в полном соответствии с требованиями действующего законодательства, в том числе, Закона о закупках и Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденного советом директоров ОАО "РЖД" 28.06.2018 протоколом N 26 и введенного в действие распоряжением ОАО "РЖД" от 12.07.2018 N 1481р (далее - Положение о закупке ОАО "РЖД").

Апелляционная коллегия считает, что срок для обращения в суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, суд обоснованно счел соблюденным.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ОАО "РЖД" требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд соглашается с позицией антимонопольного органа и при этом руководствуется следующим.

Федеральный Закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров ОАО "РЖД" (далее - Положение о закупке).

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) установлено следующее:

Извещение о проведении Конкурса, документация о проведении закупочной процедуры (далее - Извещение, Документация) размещены в ЕИС -31.12.2020;

Начальная (максимальная) цена договора по лоту N 4 - 234 360 141,68 рубль;

Дата окончания срока подачи заявок - 04.02.2021;

На участие в Конкурсе по лоту N 4 подано 5 заявок;

Дата рассмотрения первых частей заявок - 10.02.2021;

При результатам рассмотрения первых частей заявок по лоту N 4 к участию в Конкурсе допущено 5 участников;

Дата рассмотрения вторых частей заявок - 17.05.2021.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Согласно доводу Жалобы Заказчиком неправомерно направлен ООО "Лотос" запрос дополнительной информации и документов.

Представитель Заказчика с доводом Жалобы не согласился и сообщил, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положением о закупке и Документацией.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба ООО "Лотос" содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Пунктом 3.11.9 Документации установлено положение, согласно которому Заказчик вправе до подведения итогов конкурса в письменной форме запросить у участников конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с конкурсной заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в конкурсной документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение конкурсных заявок участников.

Согласно Жалобе, Заказчиком в адрес ООО "Лотос" направлены письма от 20.02.2021 N 116/ОРЦБЗ-2, от 01.03.2021 N 129/ОРЦБЗ-2 с требованиями о предоставлении сведений, в том числе о фактическом местоположении Заявителя для осмотра занимаемых помещений и проверки документов, что фактически является выездной проверкой. При этом проведение выездных проверок не регламентировано Документацией и Положением о закупке, может осуществляться не в равной степени к участникам Конкурса и может повлечь отклонение заявки участника закупки.

Так в письме ОАО "РЖД" от 20.02.2021 N 116/ОРЦБЗ-2 в адрес ООО "Лотос" указано следующее: "...Условиями проведения открытого конкурса предусмотрена возможность уполномоченными представителями заказчика наводить справки или проводить исследования с целью изучения отчетов, документов и сведений, представленных в заявке к отрытому конкурсу в связи с чем, для проведения проверочных мероприятий работниками Вологодского отдела Северного регионального центра безопасности в целях подтверждения сведений, указанных в заявке на участие в конкурсе N 833/ОКЭ-ЦДПО/20 по лоту N 4, прошу:

1) сообщить сведения о фактическом местоположении ООО "ЛОТОС" для проведения осмотра занимаемых офисных помещений;

2) для подтверждения наличия соответствующего персонала, указанного в Сведениях о квалифицированном персонале участника (752 позиции), предоставить для осмотра копии паспортов, подлинники заключенных трудовых договоров или гражданско-правовых договоров со специалистами, задействованными при выполнении работ (оказании услуг), иных договоров на оказание услуг по предоставлению персонала, а также согласия субъектов персональных данных (физических лиц) на их обработку;

3) для подтверждения опыта выполнениях работ (оказания услуг) предоставить подлинники договоров, указанных в Сведениях об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров.".

Кроме того, ОАО "РЖД" повторно направило письмо от 01.03.2021 N 129/ОРЦБЗ-2 в адрес ООО "Лотос", согласно которому представители подразделений ОАО "РЖД" проверяют представленные участниками сведения, организовывают с привлечением членов экспертных групп или принимают участие в выездных проверках сведений, представленных участниками.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что указанные письма направлены в адрес ООО "Лотос" для подтверждения актуальности и подлинности информации, представленной в заявке ООО "Лотос".

Вместе с тем результат рассмотрения заявок участников Конкурса с учетом итогов запросов и проверок зависит от волеизъявления Заказчика, поскольку возможность Заказчика права запрашивать дополнительную информацию применяется не в равной степени к участникам закупки, что может ограничить количество участников Конкурса.

Также необходимо отметить, что в Документации отсутствует порядок дополнительного запроса информации, в связи с чем, возможность участия в Конкурсе зависит от решения Заказчика.

Кроме того, право осуществления дозапроса информации и документов у участников Закупки до подведения итогов Закупки Законом о закупке не предусмотрено.

При этом Положением о закупке и Документацией не установлен порядок проведения выездных проверок, что ставит возможность проведения или не проведения выездной проверки в отношении конкретного участника открытого конкурса в зависимость от решения заказчика, которое может быть различным в отношении разных участников.

Вместе с тем, в Положении о закупке и Документации не установлен объем сведений, на основании которых Заказчиком будет оцениваться недостаточность сведений представленных участником закупки, а также не установлен порядок осуществления проверки на соответствие участников требованиям, установленным Документацией.

Таким образом, действия Заказчика, установившего вышеуказанное положение Документации, и неправомерно направившего запрос дополнительной информации и документов, могут ограничить количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России правомерно принято решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленного нарушения и на восстановление прав и законных интересов участника закупки в административном порядке (ст. 11 ГК РФ)

Выводы ФАС России также поддержаны в Определении Верховного Суда от 20.09.2021 N 305-ЭС21-8237.

Таким образом, суд пришел к выводу, что оспариваемые решение и предписание были вынесены антимонопольным органом в пределах его компетенции, а также в соответствии с требованиями действующего законодательства о закупках и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Доводы апелляционной жалобы являлись предметом тщательной проверки судом первой инстанции и не нашли своего подтверждения.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд в порядке ч. 1 ст. 268 АПК РФ не усматривает.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч.4 ст.270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.11.2021 по делу N А40-128028/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.А. Чеботарева И.В. Бекетова