Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2022 г. N 04АП-6432/21 по делу N А78-5237/2021

г. Чита

23 марта 2022 г.

дело N А78-5237/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 марта 2022 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Никифорюк Е.О., Ломако Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Трофимовой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Микс Строй" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 13 октября 2021 года по делу N А78-5237/2021 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Микс Строй" (ОГРН 1087536010660, ИНН 7536097903) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 1027501158541, ИНН 7536033755) о признании недействительным решения от 26.04.2021 N 04-12-2113 и об обязании исключить из реестра недобросовестных подрядных организаций сведения об обществе с ограниченной ответственностью "Микс Строй",

в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвует Забайкальский фонд капитального ремонта многоквартирных домов (ОГРН 1137500000978, ИНН 7536986902),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Микс Строй" - Степанцова С.А. - руководителя,

иные лица, участвующие в деле явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Микс Строй" (далее - заявитель, ООО "Микс Строй" или общество) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее - Забайкальское УФАС России, заинтересованное лицо или антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 26.04.2021 N 04-12-2113 и об обязании исключить из реестра недобросовестных подрядных организаций сведения об ООО "Микс Строй".

Протокольным определением Арбитражного суда Забайкальского края от 05 июля 2021 года судом принято уточнение процессуального положения Забайкальского Фонда капитального ремонта многоквартирных домов, общество просит считать его третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора (далее - Фонд, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 13 октября 2021 года в удовлетворении требований ООО "Микс Строй" отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Микс Строй" обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, выражая своё несогласие с ним, по доводам, изложенным в жалобе и дополнительных пояснениях.

Как следует из апелляционной жалобы, суд первой инстанции принял сторону Фонда и антимонопольного органа, поскольку, несмотря на неоднократные пояснения представителя заявителя о том, что общество своевременно приступило к выполнению работ по договору, приказом по организации были назначены ответственные лица, был осуществлен закуп и доставка материала и оборудования до станции Новая Чара, груз был получен подрядчиком и складирован на месте выполнения работ, что без сомнения в соответствии с пунктом 1.1. договора является началом выполнения работ, однако судом первой инстанции были приняты в качестве доказательств не исследованные в судебном заседании акты осмотра от 27.01.2021 якобы проведенного заказчиком (т. 2 л.д. 6-8), поскольку ни до, ни во время этого якобы проведенного осмотра заказчик не уведомлял подрядчика о том, что собирается произвести осмотр, кроме того подрядчик не располагает сведениями о том, что кто-либо из представителей заказчика вообще туда выезжал, в связи с чем общество считает, что данные акты были составлены "задним числом", чтобы создать доказательственную базу, что подтверждается отсутствием этих актов при рассмотрении дела на комиссии Забайкальского УФАС России.

Общество указывает, что судом были исследованы не все представленные по делу доказательства, так представителем общества были приложены не только документы, подтверждающие закуп и доставку материалов, но и публикация средств массовой информации, в которой представитель общества дает интервью, в котором также поясняет, что материалы уже закуплены и скоро общество приступит к выполнению работ на объектах.

ООО "Микс Строй" считает выводы суда о том, что даже на момент повторного осмотра в апреле 2021 года подрядчик так и не приступил к исполнению договорных обязательств, противоречащими принципам гражданского законодательства, так как на тот момент договор уже месяц как был расторгнут заказчиком, в связи с чем у подрядчика отсутствовали основания к 14.04.2021 продолжать работы на объектах.

Кроме того, судом не была дана оценка и такому нарушению закона со стороны антимонопольного органа, как допущенные им действия, свидетельствующие о незаинтересованности в объективном и полном исследовании дела, защите добросовестной конкуренции и предпринимательства.

Общество считает, что утверждение Забайкальского УФАС России и суда первой инстанции о то, что подрядчик имел возможность ознакомится с фактическими условиями работы, также не соответствуют действительности, так как проектная документация по данному договору отсутствовала совсем, только локально-сметный расчет, что говорит о том, что заказчик не предоставил подрядчику необходимый объем информации, для того, чтобы подрядчик мог объективно оценить все риски связанные с исполнением данного договора.

В дополнительных пояснениях общество указывает, что на месте проведения работ нет управляющей компании или иного лица, осуществляющего управление многоквартирным домом, с которым можно было бы подписать акт приема-передачи объектов в капитальный ремонт, кроме того, заказчиком не была назначена по договору никакая организация для осуществления строительного контроля с которой можно было бы согласовать проект производства работ и решать другие текущее производственные вопросы.

В ходатайстве о приобщении дополнительных документов ООО "Микс Строй" ссылается на дело N А78-12153/2021, которое, по мнению общества, свидетельствует о степени причинения вреда обществу обжалуемым решением о включении его в реестр недобросовестных подрядных организаций, поскольку этим актом обществу был закрыт доступ для участия на торговых площадках и осуществлению предпринимательской деятельности.

Руководитель ООО "Микс Строй" - Степанцовов С.А. в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу Забайкальское УФАС России возражает относительно доводов апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2021 года рассмотрение апелляционной жалобы ООО "Микс Строй" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 13 октября 2021 года по делу N А78-5237/2021 отложено до 09 часов 15 минут 09 февраля 2022 года.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 09 февраля 2022 года рассмотрение апелляционной жалобы ООО "Микс Строй" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 13 октября 2021 года по делу N А78-5237/2021 отложено до 11 часов 15 минут 16 марта 2022 года.

Рассмотрение дела начато в составе судей Сидоренко В.А. (председательствующий), Басаева Д.В., Ломако Н.В.

Ввиду нахождения судьи Басаева Д.В. в отпуске определением И.о. председателя четвертого судебного состава Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2022 года судья Басаев Д.В. заменен на судью Никифорюк Е.О., в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы проведено с самого начала.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы Забайкальское УФАС России и Фонд извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), что подтверждается отчётом о публикации на официальном сайте Арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (https://kad.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии с частью 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы, дополнительных пояснений, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителя ООО "Микс Строй", проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришёл к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в Забайкальское УФАС России поступило обращение заказчика - Забайкальского фонда капитального ремонта многоквартирных домов о включении в реестр недобросовестных подрядных организаций сведений в отношении ООО "Микс Строй", в связи с принятием заказчиком решения об одностороннем расторжение договора от 04.09.2020 N Д/КР/2020-134 на выполнение работ и (или) оказание услуг внутридомовых инженерных систем теплоснабжения, электроснабжения в многоквартирных домах, расположенных по адресу: Забайкальский край, пгт. Новая Чара, ул. Магистральная, д. 16а. ул. Магистральная, д. 16, ул. Магистральная, д. 20, ул. Магистральная, д. 28 б, ул. Магистральная, д. 28, ул. Молдованова, д. 2, п/ст. Куанда, ул. 8 Марта, д. 5, ул. 8 Марта, д. 10, ул. Советская, д. 12а, в соответствии с Положением о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615.

Решением Забайкальского УФАС России от 21 апреля N РНПО-6 (решение от 26 апреля 2021 года N 04-12-2113), сведения, представленные заказчиком - Забайкальским фондом капитального ремонта многоквартирных домов, в отношении ООО "Микс Строй" (672014, г. Чита, 2-Малая ул., д. 18, ИНН 7536097903, КПП 753601001) включены в реестр недобросовестных подрядных организаций в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения договора сроком на три года. Датой включения сведений в отношении ООО "Микс Строй" в реестр считать дату размещения ФАС России указанных сведений на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в реестре недобросовестных подрядчиков в сфере капитального ремонта.

Считая решение от 26.04.2021 N 04-12-2113 подлежащим отмене, как принятое в отсутствие доказательств умышленных действия подрядчика, направленных на ненадлежащее исполнение обязательств по договору, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции о законности обжалуемого решения правильным, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ и пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела 04.09.2020 между Забайкальским фондом капитального ремонта многоквартирных домов и ООО "Микс Строй", в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615 "О порядке привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах" (далее - Положение N 615), по результатам электронного аукциона N 209150000012000233 заключен договор N Д/КР/2020-134 на выполнение работ и (или) оказание услуг внутридомовых инженерных систем теплоснабжения, электроснабжения в многоквартирных домах, расположенных по адресу: Забайкальский край, пгт. Новая Чара, ул. Магистральная, д. 16а, ул. Магистральная, д. 16, ул. Магистральная, д. 20, ул. Магистральная, д. 28 б, ул. Магистральная, д. 28, ул. Молдованова, д. 2, п/ст. Куанда, ул. 8 Марта, д. 5, ул. 8 Марта, д. 10, ул. Советская, д. 12а (т. 1, л.д. 27-50).

Цена договора в соответствие с пунктом 3.2 договора составляет 26 182 369,20 рублей.

В соответствии с условиями договора ООО "Микс Строй" приняло на себя обязательство по выполнению работ внутридомовых инженерных систем электроснабжения в многоквартирном доме, расположенном по адресу п/ст. Куанда, ул. 8 Марта, д. 5, ул. 8 Марта, д. 10, ул. Советская, д. 12а, пгт. Новая Чара, ул. Магистральная, д. 16а, л.16, д.20, 28б, д.28, ул. Молдованова, д.2.

Пунктом 2.5. договора предусмотрено, что подрядчик обязуется выполнить и сдать заказчику работы, в сроки, определенные договором и графиком выполнения работ.

Согласно пунктам 2.2, 2.3 договора установлен следующий срок выполнения работ в части многоквартирных домов, расположенных по адресу: п/ст. Куанда, ул. 8 Марта, д. 5, ул. 8 Марта, д. 10, ул. Советская, д. 12а, пгт. Новая Чара, ул. Магистральная, д. 16а: начало выполнения работ - не позднее 5 рабочих дней с даты подписания договора, то есть не позднее 11.09.2020, завершение - не позднее 26.02.2021.

В предусмотренный договором срок ООО "Микс Строй" к выполнению работ не приступило.

18.01.2021 Фонд направил Подрядчику требование N 03-01-98 о необходимости начать работы (т.1, л.д.114) по адресу электронной почты, что не оспаривается обществом.

Однако ответа на данное требование в адрес Фонда не поступало.

Работы по капитальному ремонту электроснабжения, на объектах, расположенных по адресам: Забайкальский край, п/ст. Куанда, ул. 8 Марта, д. 5, ул. 8 Марта, д. 10, ул. Советская, д. 12а, пгт. Новая Чара, ул. Магистральная, д. 16а не начаты.

Пунктом 12.1. договора предусмотрено, что договор может быть расторгнут в одностороннем порядке.

Согласно подпункту 12.2.2. договора заказчик вправе расторгнуть договор в случае задержка подрядчиком начала оказания услуг и (или) выполнения работ более чем на 5 календарных дней по причинам, не зависящим от заказчика или собственников помещений в многоквартирном доме.

Право на расторжение в одностороннем порядке также предусмотрено пунктом 225 положения, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615.

Основание для расторжения в одностороннем порядке, предусмотренное подпунктом 12.2.6. договора также предусмотрено подпунктом "б" пункта 226 указанного положения.

Уведомлений о приостановке выполнения работ, либо о наличии обстоятельств, препятствующих выполнению работ, а также обращений об оказании Фондом содействия в решении возникающих вопросов, ООО "Микс Строй" в Фонд до принятия решения о расторжении договора не направляло.

Руководствуясь подпунктом 12.2.2 договора, подпунктом "б" пункта 226 положения, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615, учитывая задержку подрядной организацией начала оказания услуг и (или) выполнения работ продолжительностью более 5 календарных дней по любому из многоквартирных домов, Забайкальский фонд капитального ремонта многоквартирных домов 16.03.2021 принял решение o расторжении договора N Д/КР/2020-134 от 04.09.2020 в одностороннем порядке с 07.04.2021.

Уведомление о расторжении договора направлено ООО "Микс Строй" 16.03.2021 по адресу электронной почты, указанному в договоре, а также почтой России, договор расторгнут 07.04.2021.

В соответствии с частью 1.1. статьи 180 Жилищного кодекса Российской Федерации закупки региональным оператором товаров, работ, услуг в целях выполнения функций регионального оператора, установленных частью 1 настоящей статьи, осуществляются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Указанный порядок должен предусматривать конкурентные способы определения региональным оператором поставщиков (подрядчиков, исполнителей) с учетом повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности, открытости и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, аудит и контроль закупок, порядок формирования и ведения реестра недобросовестных подрядчиков федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации. Информация о закупках региональным оператором товаров, работ, услуг размещается в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Частью 5 статьи 182 Жилищного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что привлечение региональным оператором, в частности в случае, предусмотренном частью 3 настоящей статьи, органами государственной власти субъекта Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными, муниципальными бюджетными, казенными учреждениями подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В свою очередь Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615 утверждено Положение о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее - Положение), которое определяет порядок привлечения специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, (далее - региональный оператор), подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее - подрядные организации), в целях повышения эффективности, результативности привлечения подрядных организаций, обеспечения гласности и прозрачности привлечения подрядных организаций, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в процессе привлечения подрядных организаций путем проведения предварительного отбора подрядных организаций, формирования реестра квалифицированных подрядных организаций и проведения закупок (торгов) в целях заключения договора об оказании услуг и (или) выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее соответственно - закупка, договор о проведении капитального ремонта).

Разделом VII Положения определен порядок ведения реестра недобросовестных подрядных организаций (далее - Реестр).

Согласно пункту 254 Положения ведение реестра недобросовестных подрядных организаций осуществляется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства (далее - орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций), в соответствии с утвержденными им методическими рекомендациями.

Пунктом 255 Положения предусмотрено, что в реестр недобросовестных подрядных организаций включается информация о победителе электронного аукциона или об участнике электронного аукциона, заявке на участие в электронном аукционе которого присвоен второй номер, или о единственном участнике электронного аукциона, уклонившихся от заключения договоров о проведении капитального ремонта, а также о подрядных организациях, с которыми договоры о проведении капитального ремонта расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения договора о проведении капитального ремонта в связи с существенным нарушением участниками электронных аукционов условий таких договоров.

Пункт 258 Положения определяет, что в случае расторжения договора о проведении капитального ремонта по решению суда или в случае расторжения договора о проведении капитального ремонта заказчиком в одностороннем порядке в случаях, предусмотренных настоящим Положением, заказчик в течение 3 рабочих дней со дня расторжения договора о проведении капитального ремонта направляет в орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, информацию, предусмотренную подпунктами "в" - "з" пункта 256 настоящего Положения, а также копию решения суда о расторжении договора о проведении капитального ремонта или в письменной форме обоснование причин расторжения договора о проведении капитального ремонта заказчиком в одностороннем порядке.

В соответствии с пунктом 259 Положения в течение 10 рабочих дней со дня поступления документов и информации, предусмотренных пунктами 257 и 258 настоящего Положения, орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, осуществляет проверку фактов, содержащихся в указанных документах и информации.

По результатам рассмотрения документов и информации, предусмотренных пунктами 257 и 258 настоящего Положения, выносится решение. В случае подтверждения достоверности фактов, содержащихся в направленных заказчиком документах и информации, орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, выносит решение о включении информации о недобросовестной подрядной организации, предусмотренной пунктом 256 настоящего Положения, в реестр недобросовестных подрядных организаций (пункт 263 Положения).

Согласно части 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (часть 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа.

С другой стороны, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Следовательно, при рассмотрении вопроса о включении или не включении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

При вынесении решения о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган также должен устанавливать действительные и объективные причины неисполнения договора и обязан выявлять, в том числе, факт наличия или отсутствия вины, которая должна исследоваться антимонопольным органом при проведении проверки фактов с предоставлением самому субъекту нарушения возможности подтвердить свою невиновность, поскольку включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой специфический вид юридической ответственности за недобросовестное поведение исполнителя (поставщика, подрядчика) в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение трех лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

В соответствии с условиями договора N Д/КР/2020-134 Подрядчик (ООО "Микс Строй") принял на себя обязательство по выполнению работ внутридомовых инженерных систем электроснабжения в многоквартирных домах, расположенных по адресу п/ст. Куанда, ул. 8 Марта, д. 5, ул. 8 Марта, д. 10, ул. Советская, д. 12а, пгт. Новая Чара, ул. Магистральная, д. 16а, л.16, д.20, 28б, д.28, ул. Молдованова, д.2.

Пунктом 2.5. договора предусмотрено, что Подрядчик обязуется выполнить и сдать Заказчику работы, в сроки, определенные договором и графиком выполнения работ.

Согласно пунктам 2.2, 2.3 договора установлен следующий срок выполнения работ в части многоквартирных домов, расположенных по адресу: п/ст. Куанда, ул. 8 Марта, д. 5, ул. 8 Марта, д. 10, ул. Советская, д. 12а, пгт. Новая Чара, ул. Магистральная, д. 16а: начало выполнения работ - не позднее 5 рабочих дней с даты подписания договора, то есть не позднее 11.09.2020, завершение - не позднее 26.02.2021.

Согласно приложению N 3 к договору "График выполнения работ" (т.1, л.д.68-69), подготовительные мероприятия на объектах должны быть начаты с учетом требований пунктов 5.1.2-5.1.7 договора не позднее 5 рабочих дней с даты подписания договора, срок окончания работ не позднее 7 рабочих дней с даты подписания договора

Подготовительные мероприятия и документальное оформление выполненных работ входят в общие сроки проведения работ по договору (пункт 5.1.2 договора) и включают в себя: информирование граждан, проживающих в многоквартирном доме (далее - МКД) о планируемых мероприятиях по капитальному ремонту путем размещения в доступном для просмотра месте в информационной таблички - паспорта Объекта с указанием видов и сроков выполнения работ, наименование заказчика, подрядчика и др.; провести информационное собрание с обязательной фотофиксацией с собственниками, проживающими в МКД с вышеназванными сообщениями, фотоотчет представить заказчику по адресу электронной почты; представить график выполнения работ организации, осуществляющей управление МКД, органу местного самоуправления; подготовительные работы по защите квартир собственников от протечек и прочих повреждений, связанных с производством работ; согласовать сроки и порядок ограничения предоставления коммунальных услуг; до начала работ принять Объект капитального ремонта от лица, осуществляющего управление МКД, акт представить заказчику; разработать и согласовать с заказчиком, с организацией, осуществляющей строительный надзор проект производства работ.

Выполнение работ на объектах начало 16.11.2020 срок окончания 19.02.2021. Формирование и предоставление заказчику полного пакета исполнительной документации в срок до 26.02.2021.

Между тем, получив от Заказчика 01.10.2020 авансовый платеж в значительном размере (7 510 347 рублей 40 копеек), что подтверждается платежными поручениями от 01.10.2020 (т. 1, л.д.102-113), Подрядчик не приступил к исполнению договорных обязательств.

При этом уведомление о начале работ со счетом на перечисление аванса направлено и вручено заказчику 29.09.2020 (т.2, л.д.2-4).

Требование от 18.01.2021 N 03-1-98 о незамедлительном начале работ в срок до 22.01.2021, направлено подрядчику по адресу электронной почты (получение требования подтверждено представителем общества в письменных объяснениях при рассмотрении антимонопольного дела (т.1, л.д.96-99).

27.01.2021 заказчик комиссионно произвел осмотр МКД, указанных в договоре, что подтверждается Актами осмотра (т.2, л.д.6-8), из которых следует, что работы на объекте не ведутся, к выполненным работам на объекте по капитальному ремонту систем электроснабжения подрядчик не приступил.

Данная информация должностными лицами доведена до руководителя заказчика в служебном записке от 29.01.2021.

14.04.2021 должностным лицом заказчика еще раз произведен осмотр объектов, работы на объекте не ведутся, к выполненным работам подрядчик не приступал (т.2, л.д.13-16).

Руководствуясь подпунктом 12.2.2 договора, подпунктом "б" пункта 226 положения, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615, учитывая задержку подрядной организацией начала оказания услуг и (или) выполнения работ продолжительностью более 5 календарных дней по любому из многоквартирных домов, Забайкальский фонд капитального ремонта многоквартирных домов 16.03.2021 принял решение o расторжении договора N Д/КР/2020-134 от 04.09.2020 в одностороннем порядке с 07.04.2021.

Уведомление о расторжении договора направлено ООО "Микс Строй" 16.03.2021 по адресу электронной почты, указанному в договоре, а также почтой России, договор расторгнут 07.04.2021.

Уведомление о расторжении договора обществом получено 16.03.2021, что подтверждается возражениями ООО "Микс Строй" от 22.03.2021 на уведомление о расторжении договора (т.2, л.д.1).

08.04.2021, в соответствии с пунктом 258 Положения Фонд направил информацию в Управление Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю для рассмотрения вопроса о включении ООО "Микс Строй", договор о проведении капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах с которым был расторгнут в одностороннем порядке, в реестр недобросовестных подрядных организаций, предусмотренный разделом VII Положения.

21.04.2021 комиссией Забайкальского УФАС России было рассмотрено обращение Фонда о включении в реестр недобросовестных подрядных организаций сведений в отношении ООО "Микс Строй", в связи с расторжением договора N Д/КР/2020-134 от 04.09.2020 в одностороннем порядке.

Комиссией установлено, что ООО "Микс Строй" намеренно и умышленно при исполнении договора N Д/КП/2020-134 от 04.09.2021, проявило недобросовестное поведение по отношению к заказчику, не предприняло всех надлежащих мер с целью исключения возможности наступления для него неблагоприятных последствий.

Возражая относительно того, что подрядчик не приступил к исполнению договора, заявитель указывал на то, что им были закуплены материалы на объекты в Новую Чару на сумму 505 935,81 рублей, что подтверждается платежным поручением N 897 от 21.10.2020 (т.1, л.д. 115), накладной от 11.12.2020 (т. 1, л.д. 116), УПД N 28908 от 11.12.2020 (т.1, л.д.72-74).

На каком правовом основании произведена покупка материалов, доставлены ли материалы в пункт назначения, материалы дела не содержат.

Как пояснял представитель общества антимонопольному органу, материал не доставлен, поскольку только в зимнее время это возможно было сделать по автозимнику, при этом комиссионными актами заказчика от 27.01.2021 подтверждается отсутствие каких-либо материалов на объектах и каких-либо подготовительных работ, предусмотренных пунктами 5.1.2-5.1.7 договора.

Как правильно указал суд первой инстанции заявителем по делу в данном случае в опровержение позиции Фонда не представлено товарно-транспортных накладных с указанием места, либо иных документов, подтверждающих доставку груза.

Следовательно суд первой инстанции пришёл к правомерному выводу, что доказательства оплаты материалов и поставка его в г. Читу не могут свидетельствовать о выполнении работ на спорных объектах в период действия договора N Д/КР/2020-134 от 04.09.2020.

Пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Договором предусмотрено право заказчика на расторжение в одностороннем порядке, в случаях задержки подрядчиком начала выполнения работ более чем на 5 календарных дней по причинам, не зависящим от заказчика или собственников помещений в многоквартирном доме; нарушения подрядчиком сроков выполнения работ продолжительностью более 15 календарных дней по любому из объектов.

Таким образом суд первой инстанции пришёл к правомерному выводу, что подрядчиком существенно нарушены сроки выполнения работ по договору о проведении капитального ремонта N Д/КР/2020-134 от 04.09.2020, не выполнены обязательства к установленному в приложении N 3 договора о проведении капитального ремонта сроку, тем самым подрядчиком нарушены условия договора.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

В частности судом первой инстанции рассмотрена ссылка заявителя (Подрядчика) на то, что заказчик предмет договора сформировал с нарушением положений Постановления N 615, установив кабальное для подрядчиков условие о включение в один лот, выполнение несвязанных между собой работ, на разных территориях (п. Новая Чара и ст. Куанда), с привлечением специалистов разного профиля, на крайне невыгодных для подрядчика условиях, отклоняется судом по следующим мотивам.

Согласно пункта 3.6 договора, стоимость договора включает все затраты подрядчика, связанные с выполнением полного комплекса работ на объекте, в том числе: -затраты, на производство строительно-монтажных работ, с учетом стоимости материалов, конструкций, изделий, систем, машин, механизмов и оборудования; - затраты, связанные с мобилизацией строительной техники и персонала подрядчика, доставкой материалов, необходимых для начала производства работ и др. расходы.

Аукционная документация, размещенная на электронной площадке, включала в себя в том числе, проект договора, со всеми приложениями, в том числе график выполнения работ, Техническое задание, которое является неотъемлемой частью договора.

Суд апелляционной инстанции полагает, что подрядчик, подавший заявку на участие в аукционе, был ознакомлен с материалами аукционной документации, проектом договора и был вправе изменить или отозвать заявку на участие в аукционе или оспорить условия договора, которые, по его мнению, нарушают его права как участника аукциона, однако он взял на себя обязательство выполнить полный комплекс работ по предмету договора в соответствии с требованиями аукционной документации и положениями договора

В соответствии с частью 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Данным правом подрядчик не воспользовался.

Уведомлений о приостановлении выполнения работ, либо о наличии обстоятельств, препятствующих выполнению работ, а также обращений об оказании Фондом содействия в решении возникающих вопросов, ООО "Микс Строй" в Фонд до принятия решения о расторжении договора не направляло.

Таким образом суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что заявитель не доказал и материалы дела не содержат доказательств того, что подрядчик не исполнил предусмотренные договором обязательства в установленные сроки, не по вине заказчика, и не вследствие обстоятельств неопределимой силы, в связи с чем для подрядчика наступают последствия, связанные с риском невыполнения работ в установленный срок.

Довод заявителя о том, что предмет договора составлен таким образом, что предполагал дополнительные расходы подрядчика, не учтенные договором, правомерно отклонены судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 3.8. Договора цена договора о проведении капитального ремонта может быть увеличена по соглашению сторон в ходе его исполнения, но не более чем на 15 процентов от стоимости такого вида услуг и (или) работ в связи с пропорциональным увеличением объема выполнения работ.

Подрядчик к заказчику с заключением дополнительного соглашения об увеличении стоимости работ с обоснованием такого увеличения, не обращался.

Давая согласие при подаче заявки на выполнение работ, оказание услуг в соответствии с условиями аукционной документации и Договором, Подрядчик соглашался с возлагаемыми на себя обязанностями и осознавал последствия невыполнения (ненадлежащего выполнения) принимаемых на себя обязательств.

Довод об особых климатических условиях региона (отопительный сезон в указанной местности начинается в начале сентября), которые препятствовали началу выполнения работ в срок, установленный договором, правомерно отклонён судом первой инстанции в силу следующего.

Заказчики, реализуя принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Применительно к рассматриваемому случаю охраняемые законом права и интересы жителей спорных домов в пгт. Новая Чара и ст. Куанда нарушены. Отсутствие капитального ремонта жителей указанных домов, влияет на безопасные и комфортные условия проживания граждан.

Выделенные из бюджета денежные средства, должны были обеспечить потребность граждан спорных МКД в проведении капитального ремонта.

Однако получив значительную сумму аванса в октябре 2020 года, даже на момент повторного осмотра апрель 2021 года подрядчик так и не приступил к исполнению договорных обязательств.

Указанное с достаточной степенью ясности подтверждает факт недобросовестности общества и его пренебрежительное отношение к надлежащему выполнению работ в сроки, предусмотренные договором, к уведомлению заказчика об объективных причинах невозможности их выполнения при наличии таковых.

Доказательств того, что погодные условия сделали абсолютно невозможным выполнение работ, в материалах дела отсутствуют, при этом, при подаче заявки на участие в аукционе, подрядчик был ознакомлен с графиком выполнения работ, однако каких-либо вопросов к заказчику у него не возникло.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что указанные выше обстоятельства в их совокупности и взаимной связи подтверждают вину общества и наличие всех предусмотренных оснований для включения в Реестр, в связи с тем, что в бездействии ООО "Микс Строй", приведшему к нарушению условий договора, усматривается недобросовестный и виновный характер, поскольку оно не обусловлено наличием обстоятельств непреодолимой силы, действиями третьих лиц или иными причинами, объективно препятствующими исполнению заявителем своих обязательств надлежащим образом.

Доказательств, подтверждающих невозможность исполнения договора, ООО "Микс Строй" о принятии им всех мер для надлежащего исполнения своих обязательств, на заседание комиссии не представлено.

Согласно статье 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к верному выводу, что ООО "Микс Строй", являясь субъектом предпринимательской деятельности, действуя самостоятельно, на свой риск, должно было, участвуя в аукционе, сознавать реальную возможность признания его победителем и необходимость надлежащего исполнения обязательств, которые могут возникнуть у него как у победителя закупки, а также возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае ненадлежащего исполнения обязательств.

Учитывая, что отношения по заключению договора (контракта) носят гражданско- правовой характер, суд первой инстанции исходил из того, что в данном случае общество обязано было доказать, что при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Поскольку ООО "Микс Строй" не исполнило свои обязательства в рамках договора, вытекающие из статуса победителя аукциона, в рамках осуществления им предпринимательской деятельности, он несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом вопреки аргументам заявителя недобросовестность в данном случае должна определяться не его виной, а исключительно той степенью заботливостью и осмотрительностью какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям делового оборота.

Однако таких доказательств в материалы дела не представлено, в связи с чем, доводы заявителя об отсутствии его вины в неисполнении обязательств по договору, являются безосновательными. Возникшая исходя из обстоятельств такого поведения общества обязанность антимонопольного органа по включению информации о подрядной организации, с которой договоры о проведении капитального ремонта расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения договора, в связи с существенным нарушением участниками электронных аукционов условий таких договоров исполнена им правомерно.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции равно как суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что решение комиссии Забайкальского УФАС России от 21.04.2021 N РНПО-6 (реквизиты решения от 26.04.2021 г. N 04-12-2113) является законным и обоснованным.

С учетом изложенного, исследовав все материалы дела в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений лиц, участвующих в деле, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что требования заявителя удовлетворению не подлежат.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Лица, участвующие в деле, могут получить информацию о движении дела в общедоступной базе данных Картотека арбитражных дел по адресу www.kad.arbitr.ru.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 13 октября 2021 года по делу N А78-5237/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа путем подачи жалобы через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

Председательствующий судья

Сидоренко В.А.

Судьи

Никифорюк Е.О. Ломако Н.В.