Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2022 г. N 09АП-2651/22 по делу N А40-170798/2021

г. Москва

23 марта 2022 г.

Дело N А40-170798/21

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новиковой Е.М.,

судей Семикиной О.Н., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "СВЯЗЬЭНЕРГОМОНТАЖ МО" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "24" ноября 2021 года по делу N А40-170798/21, по иску ООО "ГАЗСТРОЙЭНЕРГО" (ИНН 7734386093, ОГРН 1167746586810) к ООО "СВЯЗЬЭНЕРГОМОНТАЖ МО" (ИНН 5044045671, ОГРН 1045008860467) о взыскании с ООО "Связьэнергомонтаж МО" (далее - ответчик) задолженности по договору N 1811/ЦКАД/СБ от 18.11.2020 г. в размере 12.215.057 руб. 08 коп., неустойки в размере 1.172.645 руб. 48 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Конев С.В. по доверенности от 11.08.2021, Матвеев С.А. по доверенности от 01.03.2022,

от ответчика: Степанов Д.П. по доверенности от 05.10.2020,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Газстройэнерго" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ООО "Связьэнергомонтаж МО" (далее - ответчик) задолженности по договору N 1811/ЦКАД/СБ от 18.11.2020 в размере 12.215.057 руб. 08 коп., неустойки в размере 1.172.645 руб. 48 коп.

Исковые требования основаны на ст.ст. 12, 309, 310, 702, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивировано тем, что ответчик не выполняет обязательства по оплате выполненных работ, вытекающие из заключенного договора.

Определением суда принято встречное исковое заявление ООО "Связьэнергомонтаж МО" о взыскании неотработанного аванса по договору N 1811/ЦКАД/СБ от 18.11.2020 в размере 13.509.000 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24 ноября 2021 года с Общества с ограниченной ответственностью "Связьэнергомонтаж МО" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Газстройэнерго" взысканы сумма задолженности согласно Договору N 1811/ЦКАД/СБ от 18.11.2020 в размере 12.215.057 (двенадцать миллионов двести пятнадцать тысяч пятьсот семь) руб. 08 коп., неустойка в размере 1.172.645 (один миллион сто семьдесят две тысячи шестьсот сорок пять) руб. 48 коп. и государственная пошлина в размере 89.939 (восемьдесят девять тысяч девятьсот тридцать девять) руб. В удовлетворении встречного искового заявления ООО "Связьэнергомонтаж МО" отказано.

Ответчик не согласился с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Представитель истца возражал против доводов апелляционной жалобы, просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции с учетом требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 18 ноября 2020 года между ООО "Связьэнергомонтаж МО" (подрядчик) и ООО "Газстройэнерго" (субподрядчик) заключен договор N 1811/ЦКАД/СБ от 18.11.2020 на выполнение строительно - монтажных работ по строительству объектов энергетического хозяйства, (далее -Договор).

Согласно п. 1.1 Истец обязуется выполнить строительно-монтажные работы на объекте: "Центральная кольцевая автомобильная дорога Московской области, пусковой комплекс (этап строительства) N 1, первый строительный участок (первая очередь строительства), строительство объектов энергетического хозяйства (в т. ч. наружное освещение) транспортная развязка N 7 в соответствии с нормами законодательства РФ и в соответствии с проектной и рабочей документацией по объекту и Ведомостью объемов и стоимости работ (Приложение N 1) и передать результат работ Ответчику не позднее 13 декабря 2020 в соответствии с графиком производства работ согласно п 3.2. Договора.

Согласно п. 2 Договора стоимость работ определена Ведомостью объемов и стоимости работ, являющейся неотъемлемой частью Договора, составляет 12 500 000 рублей 00 копеек, в том числе НДС 20% - 2 083 333 рубля 33 копейки.

Истцом выполнены работы по договору на общую сумму 25 759 057,08 руб., что подтверждается: - акт о приемке выполненных работ (КС-2) N 1 от 30.04.2021 на сумму 18 100 579 рублей 08 копеек - акт о приемке выполненных работ (КС-2) N 2 от 30.04.2021 на сумму 372 739 рублей 20 копеек - акт о приемке выполненных работ (КС-2) N 3 от 30.04.2021 на сумму 5 247 808 рублей 80 копеек - акт о приемке выполненных работ (КС-2) N4 от 30.04.2021 на сумму 2 037 930 рублей.

Согласно п. 8.2. Договора Ответчик в течение 10 рабочих дней, после представления Истцом Акта о приемке выполненных работ (КС-2) и Справку о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) осуществляет приемку работ, включая проведение экспертизы результатов выполненной работы, рассмотрение представленных документов либо в те же сроки направляет Истцу в письменной форме мотивированный отказ от подписания предоставленных документов.

Истец нарочно предоставил Ответчику Акт о приемке выполненных работ (КС-2) 22 марта 2021 года.

Ответчиком в адрес Истца в установленный Договором срок мотивированного отказа не поступало, следовательно, предоставленные документы считаются согласованными без каких-либо замечаний.

Как указывает Истец, задолженность Ответчика по оплате выполненных работ составляет 12.215.057 руб. 08 коп.

Поскольку в добровольном порядке Ответчик свои обязательства по оплате выполненных работ не исполнил, Истец обратился с настоящим иском в суд.

Удовлетворяя первоначальный иск, суд первой инстанции исходил из доказанности факта выполнения работ и нарушения Ответчиком срока их оплаты.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене в части удовлетворения исковых требований ООО "Газстройэнерго" по следующим основаниям.

Спорные отношения по своей правовой природе являются подрядными, подлежат регулированию общими гражданско-правовыми нормами об обязательствах, специальными положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Односторонний отказ от исполнения обязательств запрещен в силу ст. 310 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его. Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является факт передачи результата работ подрядчиком заказчику.

Порядок оплаты установлен ст. 711 ГК РФ, согласно которой в случае, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Согласно ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть или принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случае, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В силу ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В соответствии с п. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе выполнения работ не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости работ, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Пунктом 1 ст. 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком, в размере, предусмотренном сметой, в срок и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Как указывалось ранее, п. 2 Договора определена стоимость работ 12 500 000 рублей 00 копеек, в том числе НДС 20% - 2 083 333 рубля 33 копейки согласно Ведомости объемов работ (том 2 л.д. 14-15).

Ответчиком в адрес Истца перечислен аванс в размере 12 500 000 рублей, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями (том 1 л.д. 126-135).

В обоснование исковые требований Истцом в материалы дела представлены односторонние акты:

* акт о приемке выполненных работ N 1 от 30.04.2021 по форме КС-2 на сумму 18 100 579,08 руб.;

* акт о приемке выполненных работ N 2 от 30.04.2021 по форме КС-2 на сумму 372 739, 20 руб.;

* акт о приемке выполненных работ N 3 от 30.04.2021 по форме КС-2 на сумму 5 247 808,80 руб.;

- акт о приемке выполненных работ N 4 от 30.04.2021 по форме КС-2 на сумму 2 037 930 руб. (том 1 л.д. 30-37).

ООО "Связьэнергомонтаж МО" письмом исх. N 247/02 от 28.06.2021 отказалось принимать данные работы, сославшись на отсутствие исполнительной документации и отсутствие Соглашения о производстве дополнительных работ, не включенных в договор N 1811/ЦКАД/СБ (т.1 л.д. 136).

ООО "Связьэнергомонтаж МО" в письме также указало, что дополнительные работы не поручались ООО "Связьэнергомонтаж МО" со стороны заказчика - ООО "Дорожностроительная компания 82" (ООО "ДСК-82"), в рамках договора N 15-09-2020/ЦКАД/18-1-СП от 12.11.2020 (т.1 л.д. 86-108 (со сметой)).

Заказчик - ООО "ДСК-82" принял у ООО "Связьэнергомонтаж МО" на основании Акта выполненных работ N 1 от 07.06.2021 по форме КС-2, работы, установленные договором N15-09-2020/ЦКАД/18-1-СПот 12.11.2020 (т. 2 л.д. 48-49).

Установлено, что представленные Истцом акты формы КС-2 N 2, N 3, N 4 содержат работы, которые не были указаны в Договоре субподряда и Ведомости объемов и стоимости работ, то есть не согласованы сторонами.

Представленный Истцом акт формы КС-2 N 1 также частично содержит работы, которые не были указаны в Договоре субподряда и не поручались Субподрядчику со стороны Подрядчика, при этом стоимость выполненных работ завышена по сравнению с ценой Договора субподряда.

Так, акты формы КС-2 N 2, N 3, N 4 содержат работы по Развязке N 8, в то время как предметом договора являются работы только по Развязке N 7.

Истцом в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено в материалы дела ни одного доказательства, свидетельствующего о предварительном согласовании с Подрядчиком объема и стоимости работ, указанных в актах формы КС-2 (помимо согласованного договором объема работ).

Стороны не устанавливали изменение стоимости и увеличение объема работ по Договору субподряда, так как свою волю на такое изменение стороны договора не выразили в соответствии с п. 16.3 Договора, ст.ст. 424, 452, 154, 160, 709, 734 ГК РФ.

Из пункта 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" следует, что подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Данная позиция также отражена в Определении ВАС РФ N 14644/08 от 1.11.2008 по делу N А32-14575/2007-20/388, Определении ВАС РФ N ВАС-9458/10 от 23.07.2010 по делу N А65-8912/2009, Постановлениях АС МО от 20.07.2020 по делу NА40-279081/2018, от 3.11.2020 по делу N А40-153159/19, от 22.04.2021 по делу N А40-90665/2020, от 21.05.2021 по делу N А40-122283/20, от 22.03.2017 по делу N А41-25011/16, и многих других.

Ссылка Истца на то, что в адрес ООО "Газстройэнерго" 22 декабря 2020 года было направлено электронное письмо от ООО "Связьэнергомонтаж МО", в котором находились вложенные файлы содержащие Дополнительное соглашение N 1 к Договору N 6 1811/ЦКАД/СБ от 18 ноября 2020 г и Ведомость объемов и стоимости работ. Указанное дополнительное соглашение в п. 1 имело следующее содержание "Принять Приложение N 1 к Договору N 181 1/ЦКАД/СБ от 18 ноября 2020 г. "Ведомость объемов и стоимости работ" в редакции Приложение N 1 к настоящему Дополнительному соглашению на сумму 30 610 572,31 руб., в том числе НДС 20% - 5 101 762,05 руб., подлежит отклонению как документально не подтвержденная.

ООО "Связьэнергомонтаж МО" не подписывало Дополнительного соглашения N 1 к Договору N 1811/ЦКАД/СБ от 18.11.2020 и Ведомость объемов и стоимости работ в редакции данного дополнительного соглашения, то есть ООО "Связьэнергомонтаж МО" свою волю на изменение цены договора и объемов работ по нему не подтверждало.

Также в п. 16.3 и разделе 17 (реквизиты сторон) Договора N 1811/ЦКАД/СБ отсутствует адрес электронной почты g.hvostova@sem-mo.ra, содержащийся в скриншоте письма, то есть стороны не устанавливали данный адрес как надлежащий для направления друг другу письменных документов по договору.

Таким образом, Истцом не представлено доказательств того, что фактическим приобретателем результатов работ на спорную сумму является Ответчик - ООО "Связьэнергомонтаж МО".

Свидетельскими показаниями указанные обстоятельства применительно к ст.ст. 67,68 АПК РФ подтверждены быть не могут.

Следовательно, у Подрядчика не возникло обязанности по оплате работ, предъявленных к оплате Субподрядчиком на сумму 12.215.057 руб. 08 коп.

Учитывая изложенные обстоятельства, исковые требования ООО "ГАЗСТРОЙЭНЕРГО" о взыскании задолженности и производные требования о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты работ удовлетворению не подлежат.

Относительно встречных исковых требований.

Уведомлением от 30.09.2021 исх. N 398 ООО "СВЯЗЬЭНЕРГОМОНТАЖ МО" отказалось от исполнения договора на основании ст. 717 ГК РФ (том 2 л.д.20-23).

Согласно статье 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В соответствии с п. 1 ст. 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Пунктом 3 статьи 450 ГК РФ предусмотрено, что в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным. Согласно п. 2 ст. 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

В соответствии с п. 4 ст. 453 ГК РФ стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Как указывалось ранее, в материалы дела представлены следующие доказательства выполнения работ:

* акт о приемке выполненных работ N 1 от 30.04.2021 по форме КС-2 на сумму 18 100 579,08 руб.;

* акт о приемке выполненных работ N 2 от 30.04.2021 по форме КС-2 на сумму 372 739, 20 руб.;

* акт о приемке выполненных работ N 3 от 30.04.2021 по форме КС-2 на сумму 5 247 808,80 руб.;

- акт о приемке выполненных работ N 4 от 30.04.2021 по форме КС-2 на сумму 2 037 930 руб. (том 1 л.д. 30-37).

При этом, надлежащих доказательств того, что Истцом работы, согласованные в Договоре и авансированные Ответчиком, выполнены некачественно и/или не в полном объеме, в материалы дела не представлено.

Кроме того, непредставление Истцом исполнительной и иной документации не является безусловным основанием для отказа в оплате выполненных работ. По смыслу ст. 726 ГК РФ отказываясь оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине не передачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования принятого им объекта подряда по прямому назначению. В иных случаях заказчик не лишен возможности истребовать необходимые документы у подрядчика, а выполненные работы обязан оплатить. Доказательств невозможности использования результата работ Ответчиком в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено, соответственно, отсутствие либо не предоставление исполнительной или иной документации не является основанием для отказа в оплате работ.

Также Ответчиком не представлено доказательств самостоятельного выполнения работ на сумму неосновательного обогащения.

Исходя из изложенного, встречные исковые требования заявлены необоснованно и не подлежат удовлетворению ввиду отсутствия надлежащих доказательств неосновательного обогащения на стороне ООО "ГАЗСТРОЙЭНЕРГО".

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании неотработанного аванса.

Ссылка Ответчика на необходимость привлечения к участию в деле в качестве третьего лица ООО "ДСК-82" подлежит отклонению, поскольку указанное общество участником рассматриваемого двустороннего договора не является, судебный акт по настоящему делу не затрагивает его прав и обязанностей. Ответчик не был лишен возможности запросить у указанного лица и представить в суд соответствующие доказательства, за содействием к суду в получении доказательств в порядке статьи 66 АПК РФ не обращался.

С учетом изложенного решение суда подлежит отмене в части удовлетворения первоначальных исковых требований на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с положениями части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.11.2021 по делу N А40-170798/21 отменить в части.

В удовлетворении первоначальных исковых требований ООО "ГАЗСТРОЙЭНЕРГО" отказать.

В удовлетворении встречных исковых требований ООО "СВЯЗЬЭНЕРГОМОНТАЖ МО" отказать.

Взыскать с ООО "ГАЗСТРОЙЭНЕРГО" в пользу ООО "СВЯЗЬЭНЕРГОМОНТАЖ МО" 1500 руб. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.М. Новикова

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина