Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2022 г. N 09АП-16868/21 по делу N А40-198281/2020

г. Москва

23 марта 2022 г.

Дело N А40-198281/20

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Пирожкова,

судей О.Н. Лаптевой, В.Р. Валиева

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.О. Портновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Группа компаний "Строй город" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 февраля 2021 года, принятое по исковому заявлению ООО "Группа компаний "Строй город" (ОГРН 1166196056355) к ГБУ "Автомобильные дороги ЦАО" (ОГРН 1117746769997) о взыскании 17 776 718 руб.

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Степанян Г.В. по доверенности от 01.11.2021

от ответчика: Секаева Н.М. по доверенности от 09.02.2022

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Группа компаний "Строй город" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Государственному бюджетному учреждению "Автомобильные дороги ЦАО" о взыскании упущенной выгоды в размере 17 545 105 руб., реального ущерба в размере 231 613 руб.

Иск мотивирован тем, что виновное поведение заказчика привело к незаключению контракта, неполучению истцом прибыли, причинению истцу ущерба, который выразился в том, что истец понес расходы при защите своих интересов в УФАС России по городу Москве (два дела) и в Арбитражном суде города Москвы (дело N А40-204673/19).

Решением от 10 февраля 2021 года по делу N А40-198281/20 Арбитражный суд города Москвы требование истца о взыскании реального ущерба в размере 111 049 руб. оставил без рассмотрения; взыскал с ответчика в пользу истца убытки в размере 120 564 руб.; в удовлетворении остальной части иска отказал.

Не согласившись с принятым по делу решением суда первой инстанции, представитель истца обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований и принять по делу новый судебный акт взыскав с ответчика в пользу истца упущенную выгоду в размере 17 545 105, 00 руб., убытки в размере 111 049,00 руб. и расходы по оплате государственной пошлины в размере 111 125,00 руб.

Представитель истца в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель ответчика против удовлетворения доводов апелляционной жалобы возражал, решение суда считает законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы апелляционной жалобы, исследовав и оценив совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, выслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции полагает, что оспариваемый судебный акт подлежит отмене исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01.03.2019 Общество с ограниченной ответственностью "Группа Компаний "Строй город" (истец) участвовало в электронном аукционе (Закупка малых архитектурных форм для нужд ГБУ "Автомобильные дороги ЦАО" (ответчик) (0373200081218001609) и было признано победителем в указанном аукционе.

Позже ГБУ "Автомобильные дороги ЦАО" было вынесено протокольное решение об отказе от заключения договора, в соответствии с которым заявка ООО "Группа Компаний "Строй Город" была пересмотрена и признана несоответствующей требованиям, установленным 4.1.1 ст. 31 ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"

Решениями УФАС России по городу Москве от 01.04.2019 по делу N 077/06/57- 501/2019 и от 11.06.2019 по делу N 077/06/59-3044/2019 установлено, что заявка ООО "Группа Компаний "Строй город" соответствовала требованиям действующего законодательства и документации о закупке.

ООО "ГК "СГ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы о понуждении ГБУ "Автомобильные дороги ЦАО" заключить контракт.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.11.2019 по делу N А40-204673/19-122-1660 в исковых требованиях Обществу было отказано, поскольку 28.03.2019 контракт заключен с другим участником аукциона - ООО "СпецКорПро".

Истец полагая, что он имел реальную возможность исполнить государственный контракт, обратился в суд с настоящим иском о взыскании упущенной выгоды и реального ущерба, в обоснование указал, что виновное поведение заказчика привело к незаключению контракта, неполучению истцом прибыли, причинению истцу ущерба, который выразился в том, что истец понес расходы при защите своих интересов в УФАС России по городу Москве (два дела) и в Арбитражном суде города Москвы (дело N А40-204673/19).

Поскольку в добровольном порядке ответчик требования не исполнил, истец обратился в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст.ст. 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснениями Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", удовлетворил исковые требования в части взыскания с ответчика реального ущерба в размере 120 564 руб., оставил без рассмотрения требования истца в размере 111 049 руб. (расходы истца, понесенные в связи с рассмотрением спора в Арбитражном суде города Москвы), поскольку, истец не лишен возможности обратиться с заявлением о взыскании судебных расходов в рамках дела N А40-204673/19.

Разрешая требования истца в части взыскания упущенной выгоды в размере 17 545 105 руб., суд первой инстанции проанализировал расчет убытков, произведенный истцом в форме упущенной выгоды по формуле: УВ = Д-Р,

где: УВ- упущенная выгода, Д - потенциальный доход - сумма контракта 32 000 000 руб., Р- сопутствующие расходы (потенциальные) - закупка материала на изготовление малых архитектурных форм (МАФ), оплата электроэнергии, оплата труда рабочим = 14 454 895 руб.

Расчет истца: 32 000 000 руб. - 14 454 895 руб. =17 545 105 руб. (упущенная выгода).

В обосновании сопутствующих (потенциальных) расходов истцом предоставлен расчет затрат на исполнение муниципального контракта N 0373200081218001609/2019. В представленном расчете указаны следующие расходы:

Сырье, необходимое для изготовления малых архитектурных форм по следующим позициям Технического задания: 8; 9; 10; 11; 12; 14; 15; 17; 18; 19; 20; 21; 23; 24; 26; 28; 29; 30. Затраты в общей сложности составляют 4 859 865 руб.;

Затраты по приобретению уже готовой продукции для последующей поставке в рамках муниципального контракта по следующим позициям: 1; 2; 3; 4; 5; 6; 7; 13; 16; 22; 25; 27. Затраты в общей сложности составляют 3 175 030,03 руб.;

Затраты по выплате заработной платы ООО "ГК "СГ", а также затраты на привлечение сотрудников по договорам подряда за 1 календарный месяц: 1 500 000 руб.; Расходы по уплате налогов в размере 1 920 000 руб.;

Иные расходы по доставке МАФ из места производства, расположенного в Ростовской области г. Таганроге до г. Москвы, а также расходы по монтажу оборудования в размере 3 000 000 руб.

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к выводу, что доказательств в обоснование заявленных расходов истцом не представлено: в том числе: техническое задание представлено без спецификации N 1, в связи с чем невозможно установить, что выполненные истцом чертежи относятся к МАФ по контракту, а не к иной деятельности истца; не представлены расчеты объема сырья, необходимого для исполнения контракта, не представлены доказательства примерной стоимости сырья, не представлено доказательств наличия сырья у истца для исполнения договора и наличия складов для хранения сырья и продукции, не представлено штатное расписание истца, не представлена информация о численности работников, о их образовании и квалификации, о размере их заработной платы, не представлены доказательства, связанные с покупкой уже готовой продукции или приготовлений к такой покупке, не представлен расчет возможных транспортных расходов, отсутствуют доказательства наличия своих собственных автомобилей для перевозки, либо заключенных договоров для перевозки силами иных лиц, не 4 представлены доказательства внесения арендной платы по договорам аренды, заключенным в 2018 году, договоры аренды, заключенные в 2020 году, при условии, что контракт должен был быть исполнен в 2019 году, не отвечают признаку относимости доказательств.

С учетом чего, сделать вывод о том, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим истцу получить упущенную выгоду невозможно, в связи с чем, суд первой инстанции не усмотрел оснований для удовлетворения иска в части взыскания с ответчика упущенной выгоды в размере 17 545 105 руб.

В абзаце третьем пункта 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" содержатся разъяснения о том, что упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения. Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором (пункт 3 вышеуказанного постановления Пленума).

По смыслу приведенных норм права и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации для взыскания упущенной выгоды в первую очередь следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер, а также установить были ли истцом предприняты все необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления.

Бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды лежит на истце, который должен доказать, что он мог и должен был получить определенные доходы, и только нарушение обязательств ответчиком стало единственной причиной, лишившей его возможности получить прибыль.

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением.

Доводы апелляционной жалобы ответчика со ссылкой на необоснованный отказ части взыскания с ответчика упущенной выгоды в размере 17 545 105 руб. были приняты во внимание судом апелляционной инстанции, в связи с чем, определением от 28.04.2021 суд апелляционной инстанции с целью установления достоверности суммы упущенной выгоды, понесенной ООО "Группа компаний "Строй город" в рамках закупки N 03732000812180001609 назначил по делу судебную оценочную экспертизу, производство которой поручил эксперту АНО Экспертно-консультационный центр "Судтехэксперт" Круглову Денису Владимировичу.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1) Каков размер ущерба, понесенного ООО "Группа компаний "Строй город" в рамках закупки N 03732000812180001609?

2) Каков размер неполученных доходов (или прибыли) и упущенной выгоды ООО "Группа компаний "Строй город" ввиду отказа ГБУ "Автомобильные дороги ЦАО" от заключения контракта по закупке N 03732000812180001609?

3) Имело ли ООО "Группа компаний "Строй город" техническую возможность произвести и поставить оборудование в рамках муниципального контракта в рамках закупки N 03732000812180001609?

Определением от 05.07.2021 удовлетворено ходатайство экспертной организации НО Экспертно-консультационный центр "Судтехэксперт" об изменении экспертного состава по делу N А40-198281/20 и назначении дополнительно эксперта Григорьева Владимира Владимировича экспертом по проведению ранее назначенной судом экспертизы.

В силу части 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Заключение эксперта, в силу статей 64, 82, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является одним из доказательств по делу, которое судом исследуется наряду с другими доказательствами.

Согласно заключению эксперта от 30.12.2021 N 387-1-77-0-АП-16868-2021-30 эксперт пришел к следующим выводам:

По вопросу 1 - Размер ущерба, понесенного ООО "Группа компаний "Строй город" в рамках закупки N 03732000812180001609, составляет 3 175 030 рублей 03 копейки.

По вопросу 2 - Размер неполученных доходов (или прибыли) и упущенной выгоды ООО "Группа компаний "Строй город" ввиду отказа ГБУ "Автомобильные дороги ЦАО" от заключения контракта по закупке N 03732000812180001609 составляет: ИР (издержки реализации) и НИ (налоговые издержки) составляют 4 859 864,97 + 3 175 030,03 + 991 329 + 1 920 000 + 2 561 524,53 + 153 282,50 = 13 661031 рубль.

По формуле расчета упущенной выгоды (УВ = ДРНП - ИР - НИ), получается следующее: размер неполученных доходов (или прибыли) и упущенной выгоды ООО "Группа компаний "Строй Город" ввиду отказа ГБУ "Автомобильные дороги ЦАО" от заключения контракта по закупке N 03732000812180001609, составляет 32 000 000 - 13 661 031 = 18 338 969 рублей.

По вопросу 3 - ООО "Группа компаний "Строй город" имело технологическую готовность производства для того, чтобы произвести и поставить оборудование в рамках муниципального контракта в рамках закупки N 03732000812180001609.

При поведении экспертизы, экспертом при участии представителей истца и ответчика был проведен осмотр производственных мощностей ООО "Группа Компаний "Строй город", расположенных по адресам: 347942, Ростовская обл. г. Таганрог, ул. М. Жукова, 2а-7 и 347927, Ростовская обл. г. Таганрог, пл. Авиаторов, д. 1-5. Экспертом была осуществлена фотосъемка всего оборудования, которое используется ООО "ГК "СГ" для производства МАФ, что отражено в заключение эксперта.

Также экспертом была изучена конструкторская документация, которая была сопоставлена с техническим заданием проекта контракта по спорной закупке. Детально изучена технология производства и наличие необходимой для этого оснащенностью оборудования, а также зафиксировано наличие квалифицированного персонала для разработки конструкторской документации и наличие необходимого программного обеспечения. Экспертом произведен детальной анализ предоставленной конструкторской документации на соответствие Технического задания проекта контракта по спорной закупке. Установлен факт систематических поставок сырья для производства МАФ.

Не согласившись с выводами экспертов, ответчиком было представлено заключение специалиста (рецензии) от 22.02.2022 N 1509-22с, которое не может быть принято во внимание судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Рецензия на заключение судебной экспертизы не соответствует требованиям, установленным статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" и не может быть принята как надлежащее средство доказывания недостоверности заключения судебной экспертизы.

Лицо, подготовившее рецензию, не привлекалось судом в качестве эксперта и не предупреждалось об уголовной ответственности.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что из пункта 5 Технического задания N 1, являющегося неотъемлемой частью гражданско-правового договора N 60/02/2022 на оказание услуг по проведению рецензированию, которым установлены основные требования к услугам, усматривается, что: "Услуга по проведению рецензионной экспертизы включает в себя: предоставление услуги по проведению рецензионной экспертизы заключения эксперта N 387-1-77-09АП-16868-2021-30 от 30.12.2021, выполненное Автономной некоммерческой организацией Экспертно-консультационный центр "Судтехэксперт" по делу N А40-198281/2020 (N 09АП-16868/2021), эксперты: В.В. Григорьев, Д.В. Круглов, в виде критической оценки, обоснованной нормативно-правовыми актами, изложенной как объективный профессиональный анализ".

Таким образом, ключевым в задании было предоставление критической оценки, что однозначно говорит о целях поставленных перед специалистом, которые ни в коем случае не относится к независимому и не упрежденному анализу и не является независимой и целиком и полностью зависит от воли стороны заказавшей данное заключение. То есть от результата данного заключение зависит принятие стороной данных услуг и подписания актов выполненных работ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что рецензия на заключение экспертизы в любом случае не может являться доказательством, опровергающим выводы данной экспертизы, поскольку процессуальное законодательство и законодательство об экспертной деятельности не предусматривает рецензирование экспертных заключений. Рецензия является субъективным мнением специалиста, составление одним экспертом критической рецензии на заключение другого эксперта одинаковой с ним специализации без наличия на то каких-либо процессуальных оснований не может расцениваться как доказательство, опровергающего выводы судебного эксперта.

Принимая во внимание изложенное, оценивая экспертное заключение, суд апелляционной инстанции находит его соответствующим требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отражающим все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, основанным на материалах дела, и приходит к выводу об отсутствии оснований не доверять выводам эксперта, поскольку они согласуются с обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела письменные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской, судебная коллегия приходит к выводу о том, что заключение эксперта, представленное именно в рамках проведенной судебной экспертизы, вопреки доводам ответчика, отражает реальную сумму неполученных доходов (прибыли) и упущенной выгоды, которая составляет 18 338 969,00 руб., размер ущерба 3 175 030,03 руб.

Поскольку в данном случае ответчик является лицом, виновным в нарушении прав истца, требования возложения на ответчика гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков и упущенной выгоды в размере 17 665 669 руб. (17 545 105 руб. упущенная выгода + 120 564 руб. убытки) являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

На основании вышеуказанного, судебная коллегия апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10 февраля 2021 года по делу N А40-198281/20 изменить.

Взыскать с ГБУ "Автомобильные дороги ЦАО" в пользу ООО "Группа компаний "Строй город" в возмещения убытков 17 665 669 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 111 185 руб. 00 коп., расходы по оплате судебной экспертизы в размере 90 000 руб. 00 коп.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 10 февраля 2021 года по делу N А40-198281/20 оставить без изменения.

Перечислить Автономной некоммерческой организацией Экспертно-консультационный центр "Судтехэксперт" с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 90 000 рублей, внесенные в счет оплаты за проведение экспертизы по платежному поручению N 174 от 23.04.2021 на основании счета N 387-1-77-09АП-16868-2021-30 от 10.01.2022.

Перечислить ООО "Группа компаний "Строй город" с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 42 000 рублей, внесенные в счет оплаты за проведение экспертизы на основании платежного поручения N 174 от 23.04.2021.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Пирожков

Судьи

В.Р. Валиев О.Н. Лаптева