Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2022 г. N 18АП-17763/21 по делу N А34-5551/2021

г. Челябинск

25 марта 2022 г.

Дело N А34-5551/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 марта 2022 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скобелкина А.П.,

судей Бояршиновой Е.В., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Семеновой О.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области на решение Арбитражного суда Курганской области от 12.11.2021 по делу N А34-5551/2021.

Индивидуальный предприниматель Черников Евгений Юрьевич (далее - заявитель, ИП Черников Е.Ю.) обратился в Арбитражный суд Курганской области с заявлением об отмене постановления Управление Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее - заинтересованное лицо, Управление, УФАС по Курганской области) N 17 от 16.03.2021 о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу N 045/04/14.32-139/2020 об административном правонарушении по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Курганской области от 12.11.2021 заявленные требования удовлетворены: признано незаконным и отменено постановление УФАС по Курганской области от 16.03.2021 N 17 по делу N045/04/14.32-139/2020.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Управление (далее также - апеллянт, податель жалобы) обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 12.11.2021 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указывает, что судом нарушены и неправильно применены нормы материального права, в частности, ст. 11 Закона о защите конкуренции, кроме того, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в частности не дана надлежащая оценка доказательствам, подтверждающим событие административного правонарушения - объяснениям ИП Даурцевой Н.А., телефонным переговорам ИП Даурцевой НА. и Иванова А.А.

Факт достижения ответчиками антиконкурентного соглашения был установлен Комиссией УФАС России на основании анализа совокупности указанных прямых и косвенных доказательств и относительно единообразного поведения участников соглашения. Аукционы, в которых принимали участие предприниматели, завершались с минимальным снижением цены контракта, что влекло взаимное получение экономической выгоды при заключении контрактов по наиболее высокой цене; модель поведения состоит из повторяющихся действий в форме отказа от конкурентной борьбы путем подачи ценового предложения с минимальным шагом снижения. Товарным рынком является сфера оказание услуг питания для лиц, содержащихся в ИВС и СПСЛПАА УМВД России по городу Кургану для нужд УМВД России по городу Кургану, указанные услуги (товар) не могут быть заменены какими-либо другими услугами (товаром), кроме установленного, географические границы сферы оказания услуг - г.Курган. Факт того, что в некоторых торгах хозяйствующие субъекты не участвовали не влечет признание того, что указанные субъекты не являются конкурентами либо потенциальными поставщиками товара (услуги). О наличии соглашения между ИП Даурцевой Н.А., ИП Черниковым Е.Ю., ООО "ПТК "Новая Эра" прямо указывают объяснения ИП Даурцевой Н.А. от 14.03.2019, в соответствии с которыми между ИП Даурцевой Н.А., ИП Черниковым Е.Ю., ООО "ПТК "Новая Эра" существует соглашение уже около 4-5 лет, по которому существует договоренность об очередности заключения государственных контрактов на оказание услуг питания для нужд УМВД России по Курганской области. В рамках данного соглашения участники в устной форме решают, кто будет признан победителем в том или ином аукционе. Апеллянт, отмечает, что выгода такого объединения хозяйствующих субъектов заключена в извлечении объединившимися конкурентами максимальных экономической прибыли от проведения единого согласованного рыночного поведения путем нарушения п.2, 3 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции - раздел товарного рынка по составу продавцов, а также при поддержании цен на торгах - от признания соответствующего участника картеля победителем на торгах с учетом подачи коммерческих предложений, отсутствия снижения НМЦК, либо минимально разрешенного снижения, либо при отсутствии конкурентных действий в случае участия нескольких участников картеля в соответствующем аукционе. Незначительное снижение НМЦК в ходе торгов соответствовало интересам каждого из участников антиконкурентного соглашения и было направлено на победу одного из них, тем самым исключалась конкуренция между ними, то есть фактическая конкурентная борьба за выигрыш на аукционе отсутствовала. Кроме того, в качестве доказательства имеется информация, которая содержится в телефонных переговорах, что Иванов А.А., который являлся членом аукционной комиссии, указывал на суммы, которые должны содержаться в коммерческих предложениях участников картеля для освоения доведенных лимитов УМВД г.Кургана.

Таким образом, антимонопольный орган указывает, что каждый из предпринимателей участвует только в определенных аукционах, не смотря на поданное коммерческое предложение и возможность получения прибыли, когда цена самого предпринимателя, устанавливаемая коммерческим предложением, ниже цен других участников. Указанные обстоятельства не были учтены судом при вынесении оспариваемого решения, поскольку доказательства по делу исследованы не были, что привело к принятию незаконного решения.

Определениями Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2022, 22.02.2022 судебные заседания были отложены на 22.02.2022 и 22.03.2022.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2022 произведена замена судьи Киреева П.Н. на судью Бояршинову Е.В.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещенные надлежащим образом, уполномоченных представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не направили.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не прибывших в судебное заседание участников процесса. В адрес суда от ИП Черникова Е.Ю. поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 09.04.2019 (вх. N 1980-ДСП-23) в УФАС по Курганской области поступили материалы проверки УМВД России по Курганской области N 1215 от 02.04.2019, проведенной сотрудниками Оперативно-розыскной части собственной безопасности УМВД России по Курганской области (далее - ОРЧ СБ УМВД России по Курганской области).

В поступивших материалах, УМВД России по Курганской области сообщает, что в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками ОРЧ СБ УМВД России по Курганской области получена информация о противоправных действиях начальника отдела организации тылового обеспечения УМВД России по Курганской области Иванова А.А. и субъектов предпринимательского права (ИП Даурцева Н.А., ИП Черников Е.Ю., ООО "ПТК "Новая Эра") при заключении государственных контрактов на оказание услуг питания для нужд УМВД России по Курганской области, повлекших нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации.

При рассмотрении поступивших материалов проверки Курганским УФАС в действиях ИП Даурцевой Н.А., ИП Черникова Е.Ю., ООО "ПТК "Новая Эра" установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства при их совместном участии в торгах, выразившиеся в заключении антиконкурентного соглашения (картеля) для целей поддержания цены на торгах.

В связи с обнаружением признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ антимонопольным органом принято решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, издан приказ от 05.09.2019 N 88 о возбуждении дела N 045/01/11-47/2019 и создании комиссии.

В ходе рассмотрения дела Комиссией Курганского УФАС России в действиях ИП Даурцевой Н.А., ИП Черникова Е.Ю., ООО "ПТК "Новая Эра" дополнительно усмотрены признаки нарушения пункта 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившиеся в разделе товарного рынка предоставления услуг общественного питания в географических границах города Кургана.

Согласно общедоступной информации, размещенной в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" по адресу: https://egrul.nalog.ru/, основным видом деятельности ИП Даурцевой Н.А. является деятельность предприятий общественного питания по прочим видам организаций питания (ОКВЭД 56.29), основным видом деятельности ИП Черникова Е.Ю. и ООО "ПТК "Новая Эра" является деятельность ресторанов и услуг по доставке продуктов питания (ОКВЭД 56.10).

Указанные хозяйствующие субъекты являются конкурентами, поскольку осуществляют предпринимательскую деятельность на одном товарном рынке - рынок оказания услуг общественного питания и принимали совместное участие в торгах на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

УФАС по Курганской области составлен Аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на торгах на право заключения государственных (муниципальных) контрактов на оказание услуг питания для лиц, содержащихся в ИВС и СПСЛПАА УМВД России по Курганской области для нужд УМВД России по Курганской области от 18.05.2020.

При рассмотрении представленных материалов, установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства при совместном участии ИП Даурцевой Н.А., ИП Черникова Е.Ю., ООО "ПТК "Новая Эра" в электронных аукционах N N 0143100003816000001, 0143100003817000027, 0143100003817000067, 0143100003817000076, 0143100003817000078, 0143100003818000041, 0143100003818000053, 0143100003818000056, 0143100003819000032, 0143100003819000041, выразившиеся в отсутствии снижения начальной максимальной цены контракта и разделу товарного рынка.

21.05.2020 Курганским УФАС России принято заключение об обстоятельствах дела N 045/01/11-47/2019.

По результатам проведенной проверки Курганским УФАС России принято решение от 15.06.2020 N 045/01/11-47/2019 (л.д.39-51).

На основании принятого Комиссией решения от 15.06.2020 выдано предписание от 15.06.2020 N 045/01/11-47/2019.

Указанное решение антимонопольного органа послужило поводом для возбуждения дела об административном правонарушении.

04.12.2020 Управлением составлен протокол об административном правонарушении N 139, по признакам административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 Кодекса (л.д. 56-69).

О времени и месте составления данного протокола заявитель был извещен уведомлением от 05.11.2020, которое вручено 13.11.2020, что подтверждается копией почтового уведомления (л.д. 54, 55).

16.03.2020 антимонопольным органом, в отсутствии ИП Черникова Е.Ю. (его защитника), принято постановление N 17, которым ИП Черников Е.Ю. (ИНН 450132039014, ОГРНИП 305450109000087) признан виновным в совершении административного правонарушения, административная ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 20 000 руб. (л.д. 87-102).

Не согласившись с вынесенным постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании указанного постановления незаконным.

Удовлетворяя требования ИП Черникова Е.Ю., суд первой инстанции пришел к выводу, что факт совершения заявителем правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, представленными материалами дела не подтверждается.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с частью 3 статьи 30.1 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Статья 14.32 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за антиконкурентные соглашения и антиконкурентные согласованные действия, а также за координацию экономической деятельности.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Объектом рассматриваемого правонарушения являются имущественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Объективная сторона вменяемого ответчику правонарушения выражается в заключении недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения.

Субъектами правонарушения в отношении юридических лиц являются хозяйствующие субъекты, осуществляющие продажу товаров на одном товарном рынке.

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.32 данного Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В данном случае поводом к возбуждению в отношении ИП Черникова Е.Ю. дела об административном правонарушении и вынесению оспариваемого постановления послужило принятие УФАС по Курганской области решения от 15.06.2020 N 045/01/11-47/2019.

Указанным решением в действиях предпринимателя установлено нарушение требований пункта 2, 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Перечень недопустимых соглашений установлен антимонопольным законодательством Российской Федерации, а именно положениями статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", вступившего в законную силу 26.10.2006, запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в том числе к:

- установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;

- разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

- экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В соответствии с пунктами 2, 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Как установлено материалами дела, решение антимонопольного органа от 15.06.2020 N 045/01/11-47/2019 явилось предметом рассмотрения арбитражного суда по делу NА34-11830/2020.

Определением Арбитражного суда Курганской области объединены в одно производство для совместного рассмотрения дела N А34-11521/2020, NА34-11830/2020, N А34-11884/2020, с присвоением объединенному делу NА34-11521/2020.

Решением Арбитражного суда Курганской области от 30.06.2021 (резолютивная часть судебного акта объявлена 25.06.2021) по делу N А34- 11521/2020, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области по делу N 045/01/11-47/2019 от 15.06.2020 о нарушении антимонопольного законодательства и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области от 15.06.2020 N 045/01/11-47/2019 принятое в отношении индивидуального предпринимателя Черникова Евгения Юрьевича, признаны недействительными (л.д.120-131).

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2021 решение Арбитражного суда Курганской области от 30.06.2021 по делу N А34-11521/2020 оставлено без изменения, апелляционная жалоба Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области - без удовлетворения (л.д.132-137).

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 04.03.2022 (резолютивная часть от 02.03.2022) решение Арбитражного суда Курганской области от 30.06.2021 по делу N А34-11521/2020 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2021 по тому же делу оставлены без изменения, кассационная жалоба УФАС по Курганской области - без удовлетворения.

При этом суды пришли к выводу о недоказанности материалами дела факта наличия заключенного заявителями антиконкурентного соглашения, а также о том, что поведение заявителей при проведении спорных аукционах (незначительное понижение ими начальной максимальной цены контракта, отказ от участия) обусловлены объективными причинами и не повлекли последствий, предусмотренных пунктами 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, оспоренное решение вынесено в отсутствие законных оснований. А поскольку этими ненормативными правовыми актами созданы условия для привлечения заявителей к административной ответственности, суды полагают подтверждены и факты нарушения такими актами прав и законных интересов в сфере экономической деятельности

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Поскольку указанные судебные акты приняты по спору между теми же лицами, в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установленные ими обстоятельства признаны судом первой инстанции не подлежащими дополнительному доказыванию при рассмотрении настоящего дела.

С учетом преюдициальности обстоятельств, установленных арбитражными судами при рассмотрении дела N А34-11521/2020, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности факта нарушения ИП Черниковым Е.Ю. запрета, установленного пунктами 2, 3 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

При таких обстоятельствах изложенные в апелляционной жалобе возражения административного органа подлежат отклонению.

По мнению апелляционной инстанции, все представленные в материалах дела доказательства оценены судом первой инстанции с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности и взаимной связи надлежащим образом, результаты этой оценки отражены в судебном акте.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

При изложенных обстоятельствах, факт совершения заявителем правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, представленными материалами дела не подтверждается.

В силу статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие события и состава административного правонарушения являются обстоятельствами, исключающими производство по делу об административном правонарушении.

При установленных обстоятельствах у Управления отсутствовали основания для привлечения ИП Черникова Е.Ю. к административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы по делу.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, административным органом на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено. Административный орган не опроверг документально правильность вывода суда первой инстанции о нарушении им процедуры привлечения общества к ответственности, которое имеет существенный характер.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в любом случае на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 268- 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 12.11.2021 по делу N А34-5551/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.П. Скобелкин

Судьи

Е.В. Бояршинова Н.Г. Плаксина