Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2022 г. N 10АП-3291/22 по делу N А41-48943/2021

г. Москва

28 марта 2022 г.

Дело N А41-48943/21

Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 марта 2022 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Досовой М.В.,

судей Катькиной Н.Н., Семикина Д.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Сизовой О.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СК Эльбрус" на определение Арбитражного суда Московской области от 31.01.2022 по делу N А41-48943/21

о несостоятельности (банкротстве) ООО "СК Эльбрус"

при участии в судебном заседании:

от ООО "СК Эльбрус" - генеральный директор Баранов Д.И., решение N 4 от 12.0.2019,

от АО "МИСК" - Канкия Д.Г. по доверенности от 15.10.2019,

от иных лиц, участвующих в деле, представители не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

АО "МИСК" обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании ООО "СК Эльбрус" (ОГРН 1145018002612, адрес: 141069, Московская область, город Королев, ул. Советская, дом 2, стр.1, пом. 79, ком. 3) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Московской области от 31.01.2022 в отношении ООО "СК Эльбрус" введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена Жукова Светлана Анатольевна; требования АО "МИСК" в размере 661 294,41 руб. основного долга, 2 155 347,05 руб. неустойки, 54 356,00 руб. госпошлины признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "СК Эльбрус" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Временный управляющий Жукова С.А. направила отзыв на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал апелляционную жалобу.

Представитель АО "МИСК" просил суд оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

Законность и обоснованность определения суда первой инстанции, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 223, 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с нормами статей 121 - 123, 153, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru, сайте "Электронное правосудие" www.kad.arbitr.ru.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта в части утверждения временным управляющим ООО "СК Эльбрус" Жуковой С.А.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 28.08.2019 между АО "МИСК" (генподрядчик) и ООО "СК Эльбрус" (подрядчик) заключен договор строительного подряда N 291-160 на выполнение подрядных работ по строительству объекта капитального строительства: "Искусственные сооружения и участок Южного дублера Кутузовского проспекта (от Аминьевского шоссе до Минской улицы с транспортной развязкой на Минской улице).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2021 по делу N А40-227217/20 с ООО "СК Эльбрус" в пользу АО "МИСК" взыскана неустойка за период с 01.10.2019 по 23.10.2020 в размере 615 736 руб. 60 коп, а также расходы по уплате госпошлины в размере 15 960 руб. 75 коп.

Между АО "МИСК" (генподрядчик) и ООО "СК Эльбрус" (подрядчик) заключен договор строительного подряда от 12.11.2018 N 291-81 на выполнение подрядных работ по строительству объекта капитального строительства: "Искусственные сооружения и участок Южного дублера Кутузовского проспекта (от Аминьевского шоссе до Минской улицы с транспортной развязкой на Минской улице).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.02.2021 по делу N А40-221462/20 с ООО "СК Эльбрус" в пользу АО "МИСК" взыскана сумма неотработанного аванса в размере 1 539 610 руб. 45 коп., неустойка за нарушение сроков выполнения работ за период с 05.02.2019 по 23.09.2020 в размере 800 597 руб. 65 коп., неустойка за нарушение сроков погашения аванса за период с 01.06.2019 по 23.09.2020 в размере 739 012 руб. 80 коп. и расходы по оплате государственной пошлины в размере 38 396 руб.

Платежным поручением от 19.10.2021 во исполнение постановления Королевского ГОСП от 29.09.2021 N 025096765/5062 по исполнительному производству 82923/21/50062-ИП с расчетного счета ООО "СК Эльбрус" списаны денежные средства в размере 878 316 руб. 04 коп. в рамках исполнения судебного акта по делу N А40-221462/20.

Удовлетворяя требования АО "МИСК", суд первой инстанции исходил из доказанности обоснованности заявленных требований, а также соответствия кандидатуры конкурсного управляющего требованиям 20.2.Закона о банкротстве.

В соответствии с частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно пункту 2 статьи 33 Закона о банкротстве заявление о признании должника банкротом принимается арбитражным судом, если требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее чем триста тысяч рублей, к должнику - гражданину - не менее чем пятьсот тысяч рублей и указанные требования не исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 7 Закона о банкротстве право на обращение в арбитражный суд возникает у конкурсного кредитора, работника, бывшего работника должника, уполномоченного органа по денежным обязательствам с даты вступления в законную силу решения суда, арбитражного суда или судебного акта о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда о взыскании с должника денежных средств.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснено, что в силу абзаца первого пункта 2 статьи 7 Закона о банкротстве право на обращение в суд с заявлением о признании должника банкротом возникает у кредитора по денежному обязательству с даты вступления в законную силу решения суда, арбитражного суда или третейского суда о взыскании с должника денежных средств.

В силу пункта 3 статьи 48 Закона о банкротстве определение о признании требований заявителя обоснованными и введении наблюдения выносится в случае, если требование заявителя соответствует условиям, установленным пунктом 2 статьи 33 настоящего Федерального закона, признано обоснованным и не удовлетворено должником на дату заседания арбитражного суда.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, задолженность ООО "СК Эльбрус" возникла из договоров подряда от 12.11.2018 N 291-81, от 28.08.2019 N 291-160, имеющих единую договорную связь - предметом обоих договоров является выполнение части работ по строительству Объекта капитального строительства: "Искусственные сооружения и участок Южного дублера Кутузовского проспекта (от транспортной развязки на пересечении с ул. Минская до третьего транспортного кольца)".

Возражая против удовлетворения заявленных кредитором требований, должник заявил о прекращении указанных обязательств путем зачета встречных однородных требований (заявление за исх. N 37 от 21.01.2022), который, как полагает заявитель в апелляционной жалобе, по своей правовой природе является сальдированием встречных предоставлений по вышеуказанным договорам подряда.

Указанные доводы отклоняются судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2021 по делу N А40-70597/21 с АО "МИСК" в пользу ООО "СК Эльбрус" взыскан основной долг в размере 1 371 110 руб. 11 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 30 896 руб.

Как указывает ООО "СК Эльбрус", им произведен зачет обязательств на сумму 1 402 006 руб. 11 коп., в том числе задолженности АО "МИСК" перед ООО "СК Эльбрус" по договору от 28.08.2019 N 291-160 в размере 1 371 110 руб. 11 коп. основного долга, 30 896 руб. расходов по оплате государственной пошлины, а также задолженности ООО "СК Эльбрус" перед АО "МИСК" в размере 15 960 руб. 75 коп. государственной пошлины, 615 736 руб. 60 коп. неустойки по договору от 28.08.2019 N 291-160, 38 396 руб. по оплате государственной пошлины, 661 294 руб. 41 коп. по возврату неотработанного аванса по договору от 12.11.2018 N 291-81, 70 618 руб. 60 коп. неустойки по договору от 12.11.2018 N 291-81.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что должником сделано заявление о зачете неисполненных обязательств, которое направлено в адрес АО "МИСК" 21.01.2022, т.е. после возбуждения в отношении ООО "СК Эльбрус" производства по делу о банкротстве.

Согласно статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования.

В силу статьи 411 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается зачет требований в случаях, предусмотренных законом или договором.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований", зачет встречного однородного требования не допускается с даты возбуждения в отношении одной из его сторон дела о банкротстве.

Учитывая фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии совокупности обстоятельств, установленных пунктом 2 статьи 33 Закона о банкротстве для введения в отношении должника процедуры наблюдения.

Между тем при утверждении кандидатуры временного управляющего судом первой инстанции не учтено следующее.

Требования к кандидатуре арбитражного управляющего установлены статьями 20, 20.2 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 2 статьи 20.2 Закона о банкротстве арбитражным судом в качестве временных управляющих, административных управляющих, внешних управляющих или конкурсных управляющих не могут быть утверждены в деле о банкротстве арбитражные управляющие, которые являются заинтересованными лицами по отношению к должнику, кредиторам.

Как указывает в апелляционной жалобе ООО "СК Эльбрус", АО "МИСК" и Жукова С.А. являются заинтересованными лицами, поскольку, являясь заявителем в делах о банкротстве N А09-978/2021, N А40-4200/21, N А40-42657/20, N А40-50141/21, N А40-71249/20, N А40-172902/21, NА40-202921/20, N А40-214882/20, N А40-218501/20, N А40-264843/20, NА41-46042/20, NА41-72209/20, АО "МИСК" ходатайствует об утверждении арбитражным управляющим Жуковой С.А.

В соответствии с пунктом 4 статьи 19 Закона о банкротстве случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, заинтересованными лицами по отношению к арбитражному управляющему, кредиторам признаются лица в соответствии с пунктами 1 и 3 настоящей статьи.

При этом фактическая аффилированность двух лиц может быть установлена на основании анализа совокупности согласованных друг с другом косвенных доказательств, характеризующих поведение указанных лиц (определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.02.2018 N 302-ЭС14-1472(4,5,7) по делу N А33-1677/2013).

Формальное отсутствие установленных пунктами 1 и 3 статьи 19 Закона о банкротстве признаков заинтересованности между управляющим и кредитором не препятствуют суду оценивать иные обстоятельства, свидетельствующие о фактической аффилированности, ставящие под сомнение непредвзятость и независимость арбитражного управляющего по отношению к конкурсному кредитору.

Как разъяснено в пункте 56 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в целях недопущения злоупотребления правом при рассмотрении дела о банкротстве суд не может допускать ситуации, когда полномочиями арбитражного управляющего обладает лицо, в наличии у которого должной компетентности, добросовестности или независимости у суда имеются существенные и обоснованные сомнения.

Совокупность указанных заявителем апелляционной жалобы обстоятельств, по мнению суда апелляционной инстанции, позволяет усомниться в независимости арбитражного управляющего Жуковой С.А.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы в указанной части являются обоснованными.

Принимая во внимание изложенное, определение Арбитражного суда Московской области от 31.01.2022 по делу N А41-48943/21 в части утверждения временным управляющим ООО "СК Эльбрус" Жуковой С.А. подлежит отмене.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 15.12.2004 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", при отмене определения арбитражного суда первой инстанции об утверждении арбитражного управляющего арбитражный суд апелляционной инстанции согласно пункту 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вправе утвердить нового арбитражного управляющего с соблюдением порядка утверждения арбитражных управляющих, установленного статьей 45 Закона о банкротстве.

В отсутствие в материалах дела документов о выборе иного арбитражного управляющего или иной саморегулируемой организации арбитражных управляющих, сведений из саморегулируемой организации об иной кандидатуре арбитражного управляющего для утверждения в деле о банкротстве, вопрос о назначении нового арбитражного управляющего в рамках дела о банкротстве ООО "СК Эльбрус" не может быть решен судом апелляционной инстанции и подлежит рассмотрению судом первой инстанции после получения таких документов.

Руководствуясь статьями 223, 266, 268, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Московской области от 31.01.2022 по делу N А41-48943/21 отменить в части утверждения временным управляющим ООО "СК Эльбрус" Жуковой Светланы Анатольевны.

В остальной части определение 31.01.2022 по делу N А41-48943/21 оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Московского округа через Арбитражный суд Московской области в течение месяца со дня его принятия.

Председательствующий cудья М.В. Досова

Судьи

Н.Н. Катькина Д.С. Семикин