Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2022 г. N 01АП-1247/22 по делу N А43-29488/2021

г. Владимир

24 марта 2022 г.

Дело N А43-29488/2021

Резолютивная часть постановления объявлена "21" марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "24" марта 2022 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кастальской М.Н.,

судей Белышковой М.Б., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лазаревой Э.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29 декабря 2021 года по делу N А43-29488/2021, принятое по заявлению Государственного казенного учреждения Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области" (ОГРН 1135260016891, ИНН 5260372553) о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 09.06.2021 по делу N052/06/105-1641/2021, при участии третьих лиц, - Арзамасского муниципального казенного учреждения "Стройгород", общества с ограниченной ответственностью "Приоритет", общества с ограниченной ответственностью "Электронная торговая площадка ГПБ"

при участии:

от заявителя - Николаева Е.А. по доверенности от 01.02.2022 N 10 сроком до 31.01.2023, представлен диплом о высшем юридическом образовании от 22.06.2009 N ВСА 0524317;

от ответчика - Копытова О.Г. по доверенности от 17.01.2022 сроком 1 год, представлен диплом о высшем юридическом образовании от 25.06.1994 N ЭВ 237359;

от третьего лица Арзамасского муниципального казенного учреждения "Стройгород"- Шмелев А.Ю. по доверенности от 17.03.2022 N 201 сроком до 31.12.2022, представлен диплом о высшем юридическом образовании от 08.06.2002 N ДВС 1293958.

от третьих лиц ООО "Приоритет", ООО "Электронная торговая площадка ГПБ" - не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось государственное казенное учреждение Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области" (далее - заявитель, Учреждение, ГКУ НО "Центр размещения заказа Нижегородской области") с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - ответчик, антимонопольный орган, Нижегородское УФАС России) от 09.06.2021 по делу N 052/06/105-1641/2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Арзамасское муниципальное казенное учреждение "Стройгород" (далее - АМКУ "Стройгород"), ООО "Приоритет", ООО "Электронная торговая площадка ГПБ" (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 29 декабря 2021 года заявленные требования ГКУ НО "Центр размещения заказа Нижегородской области" удовлетворены, признано незаконным решение Нижегородского УФАС России от 09.06.2021 N 052/06/105-1641/2021 и признано недействительным предписание Нижегородского УФАС России N 052/06/105-1641/2021.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Нижегородское УФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29.12.2021 по делу N А43-29488/2021, которым признано незаконными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 09.06.2021 N052/06/105-1641/2021, принять по делу новый судебный акт и отказать Государственному казенному учреждению Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области" в удовлетворении его заявления о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 09.06.2021 N052/06/105-1641/2021.

Нижегородское УФАС России считает, что оспариваемое решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29.12.2021 по делу N А43-29488/2021 подлежит отмене в связи с неправильным применением арбитражным судом первой инстанции норм материального права и несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Нижегородское УФАС России не согласно с заявленными требованиями, полагая оспариваемые решение и предписание соответствующими Закону N44-ФЗ. По мнению Нижегородского УФАС России, положениями Правил N1085 не содержит права ограничивать виды контрактов (договоров), которыми участники закупки могут подтвердить опыт исполнения контракта (договора). Кроме того, антимонопольный орган указывает на отсутствие в обосновании невозможности соблюдения ограничения всех сведений, предусмотренных частью 3 Порядка подготовки обоснования невозможности соблюдения ограничения на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Правительства РФ от 10.07.2019 N 878.

От ГКУ НО "Центр размещения заказа Нижегородской области" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором заявитель просит оставить решение суда без изменения.

От АМКУ "Стройгород" поступили пояснения, в которых третье лицо поддерживает требования заявителя, просит решение суда оставить без изменения.

В судебное заседание представители третьих лиц ООО "Приоритет", ООО "Электронная торговая площадка ГПБ" не явились, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц.

Законность принятого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257 - 262, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценивая законность решения суда, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, 26.04.2021 в единой информационной системе и на электронной площадке ЭТП Газпромбанк размещены извещение о проведении электронного аукциона по объекту закупки: "Строительство Центра культурного развития в г.Арзамасе Нижегородской области", номер извещения 0832200006621000380, и документация об открытом конкурсе в электронной форме. Заказчик - АМКУ "Стройгород". Уполномоченное учреждение - ГКУ НО "Центр размещения заказа Нижегородской области". Оператор электронной площадки - ЭТП Газпромбанк.

Начальная (максимальная) цена контракта - 330 122 615,00 руб.

14 мая 2021 и 21 мая 2021 в конкурсную документацию внесены изменения. Описание объекта закупки размещено заказчиком в части 2 раздела II документации "Наименование и описание объекта закупки и условия контракта. Проект контракта" и установлено следующим образом: "в соответствии с проектно-сметной документацией (Приложение к документации о конкурсе), которое является неотъемлемой частью настоящей документации".

ООО "Приоритет" обратилось в Нижегородское УФАС России с жалобой на действия АМКУ "Стройгород" (заказчик) и ГКУ НО "Центр размещения заказа Нижегородской области" (уполномоченное учреждение) при осуществлении закупки путем проведения открытого конкурса в электронной форме (номер извещения 0832200006621000380).

Проанализировав документацию, Комиссия Нижегородского УФАС России пришла к выводу, что заказчиком, кроме прочего, производится закупка радиоэлектронного оборудования, в том числе ноутбук, громкоговоритель, микрофон и др., при этом аукционная документация содержит обоснование невозможности соблюдения ограничения в соответствии с требованиями Постановления Правительства РФ N 878 от 10.07.2019, однако в полной мере не содержит сведений, предусмотренных частью 3 утвержденного указанным постановлением Порядка подготовки обоснования невозможности соблюдения ограничений на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств. Кроме того, антимонопольный орган пришел к выводу, что Заказчиком неправомерно осуществлено объединение в один предмет закупки вышеуказанных товаров совместно с выполнением работ по строительству. В пункте 15 Информационной карты конкурса Заказчиком установлено, что для оценки показателей по критерию "Квалификация участников закупки" к оценке принимаются контракты (договоры), предметом которых является выполнение работ по строительству и/или реконструкции объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов), исполненных участником закупки в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и/или Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", цена каждого из которых составляет не менее 40% от начальной (максимальной) цены контракта (копии всех листов указанных документов с приложениями) (при наличии). Названное условие антимонопольный орган полагает не соответствующим требованиям Правил N 1085 и ограничивающим число участников конкурса. По мнению Управления, отсутствие надлежащего обоснования, объединение в один лот выполнения работ и поставку немонтируемого оборудования, непринятие заказчиком контрактов (договоров) по капитальному ремонту, а также гражданско-правовых договоров для оценки заявок участников открытого конкурса в электронной форме, а также установленное требование в отношении стоимости исполненного контракта, не соответствуют требованиям части 3 статьи 14, части 1 статьи 33, части 1 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ.

По результант рассмотрения жалобы ООО "Приоритет", 09 июня 2021 года Нижегородским УФАС России принято решение об оставлении жалобы ООО "Приоритет" без рассмотрения, и признании заказчика и уполномоченного учреждения - нарушившими требования части 3 статьи 14, части 1 статьи 33, части 1 статьи 54.3 Закона N 44- ФЗ.

Кроме того, Нижегородским УФАС России выдано предписание, которым на заказчика и уполномоченное учреждение возложена обязанность в срок до 25.06.2021 аннулировать процедуру определения поставщика по объекту закупки: "Строительство Центра культурного развития в г.Арзамасе Нижегородской области", номер извещения 0832200006621000380; в срок до 25.06.2021 конкурсной комиссии отменить протоколы, составленные в ходе проведения открытого конкурса в электронной форме. На оператора электронной площадки возложена обязанность вернуть заявки участникам закупки, обеспечить заказчику и аукционной комиссии возможность исполнения пунктов 1-2 предписания.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, ГКУ НО "Центр размещения заказа Нижегородской области" обратилась в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением.

В обоснование заявленных требований ГКУ НО "Центр размещения заказа Нижегородской области" указывает на необоснованность оспариваемых решения и предписания в части признания заказчика нарушившим требования части 3 статьи 14, части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) ввиду непринятия во внимание предмета рассматриваемого открытого конкурса в электронной форме, которым является строительство центра культурного развития в г.Арзамасе Нижегородской области. При этом, как отмечает заявитель, по условиям проводимого конкурса поставка (закупка) товара не осуществляется, спорное оборудование, поименованное в проектной документации закупаемым товаров не является, а используется при выполнении работ, являющихся объектом закупки, в соответствии с утвержденной и получившей положительное заключение проектной документацией. В связи с чем полагает, что требования постановления Правительства РФ от 10.07.2019 N 878 не распространяются на заказчика в рассматриваемом случае, товары в один лот не объединялись. Кроме того, отмечает неправомерность вывода антимонопольного органа о нарушении требований части 3 статьи 14 и части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ уполномоченным учреждением, которое в силу утвержденного постановлением Правительства Нижегородской области от 17.02.2017 N 79 Порядка взаимодействия уполномоченного учреждения на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для муниципальных заказчиков и муниципальных бюджетных учреждений Нижегородской области и муниципальных заказчиков, муниципальных бюджетных учреждений Нижегородской области предмет закупки не формирует. Установленные в документации открытого конкурса критерии оценки, по мнению заявителя, не противоречат положениям пунктов 27, 27(2), 27(3) Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила N 1085), не ограничивают потенциальное число участников. Заявитель отмечает отсутствие оснований для принятия в качестве документов, подтверждающих опыт работ, связанных с предметом контракта (выполнение строительно-монтажных работ), контрактов (договоров) по капитальному ремонту ввиду несопоставимости характера и объема работ. Кроме того, заявитель отмечает, что установление в документации требования, в соответствии с которым к оценке принимаются контракты (договоры), цена каждого из которых составляет не менее 40% от НМЦК, не противоречит ни Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", ни Правилам N 1085. Обоснования выводов в данной части антимонопольным органом не приведено. Относительно требования о предоставлении копий контрактов/договоров, заключенных в соответствии с законодательством о контрактной системе и законом о закупках отмечает отсутствие в Правилах N 1085 запрета на установление дополнительных характеристик, а также отсутствие влияния названного критерия на ограничение потенциальных участников конкурса.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что решение и предписание Нижегородского УФАС России не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку в действиях заказчика отсутствуют указанные Нижегородским УФАС России нарушения.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда и не усматривает оснований для их переоценки.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Согласно части 1 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В рассматриваемом случае, объектом закупки названного открытого конкурса в электронной форме является: "Строительство центра культурного развития в г. Арзамасе Нижегородской области".

В силу пункта 14 конкурсной документации к участникам закупки предъявляются требования, в том числе о наличии членства в саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

В рассматриваемом случае жалоба на действия заказчика подана ООО "Приоритет", однако, согласно информации из Единого реестра членов СРО (http://reestr.nostroy.ru/reestr) заявитель не является членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

Согласно части 9 статьи 105 Закона о контрактной системе к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность.

ООО "Приоритет" доказательств, подтверждающих нарушение своих прав и законных интересов не предоставило, таким образом, жалоба ООО "Приоритет" комиссия Нижегородского УФАС России правомерно оставлена без рассмотрения.

В то же время, Нижегородским УФАС России осуществлена внеплановая проверка рассматриваемой закупки в соответствии с требованиями части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14, таким образом, оспариваемые решение вынесено и оспариваемое предписание выданы Нижегородским УФАС России в пределах предоставленных ему полномочий.

Согласно статье 3 Закона о контрактной системе под закупкой товара, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд понимается совокупность действий, осуществляемых в установленном названным Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд.

В силу частей 1, 2 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Согласно статье 6 Закона о контрактной системе в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок. Открытость и прозрачность информации обеспечиваются, в частности, путем ее размещения в единой информационной системе.

Информация, предусмотренная настоящим Федеральным законом и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной (статья 7 Закона о контрактной системе).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В соответствии с частью 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать: наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги.

В соответствии с частью 1 статьи 14 Закона о контрактной системе при осуществлении заказчиками закупок к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, работам, услугам, соответственно выполняемым, оказываемым иностранными лицами, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, соответственно выполняемыми, оказываемыми российскими лицами, в случаях и на условиях, которые предусмотрены международными договорами Российской Федерации.

Согласно части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг (далее - минимальная доля закупок), и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

В силу пункта 3 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство - создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства).

В силу части 1.2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство осуществляется в соответствии с проектной документацией и рабочей документацией.

Отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в соответствии с настоящим Кодексом (часть 7 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, проектной документацией (часть 1 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

В соответствии с положениями статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" сметная документация, сводный сметный расчет стоимости строительства, объектные и локальные сметные расчеты (сметы), сметные расчеты на отдельные виды затрат являются неотъемлемой частью проектной документации на объекты капитального строительства.

При этом, в соответствии с утвержденной приказом Минстроя России от 04.08.2020 N 421/пр Методикой определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации на территории Российской Федерации стоимость материальных ресурсов и оборудования, указанных в проектной, а также иной технической документации и (или) задании на проектирование, учитывается в сметной документации, вне зависимости от условий их приобретения (заказчиком, подрядчиком) (пункт 70). При определении сметной стоимости строительства к стоимости оборудования относятся затраты на приобретение инвентаря, необходимого для эксплуатации вводимых в действие предприятий, зданий и сооружений (подпункт "г" пункта 99 Методики). При формировании сметной стоимости в локальных сметных расчетах (сметах) отдельно выделяется сметная стоимость производственного и хозяйственного инвентаря, в том числе мебели (подпункт "е" пункта 100 Методики).

Таким образом, как верно отметил суд первой инстанции, в силу приведенных норм Градостроительного кодекса, постановления Правительства РФ от 16.02.2008 N 87, Методики, предусмотрена возможность включения в сметную стоимость строительства, являющуюся частью проектной документации, затрат на приобретение инвентаря (оборудования), необходимого для эксплуатации здания.

В рассматриваемом случае, предметом закупки является строительство центра культурного развития в г.Арзамасе Нижегородской области.

В разделе II документации открытого конкурса приведено следующее описание объекта закупки: в соответствии с проектно-сметной документацией (приложение к документации о конкурсе), которое является неотъемлемой частью настоящей документации. Объем работ: в соответствии с локальным сметным расчетом, который является неотъемлемой частью настоящей документации.

Как следует из материалов дела, спорное оборудование (микрофоны, ноутбуки, акустические системы, громкоговорители) включены в локально-сметные расчеты проектной документации, то есть, указанное оборудование неразрывно связано со строительством, его приобретение необходимого для эксплуатации подлежащего строительству здания культурного центра, а отказ от оснащения здания предусмотренным локально-сметными расчетами оборудования невозможен без изменения спроектированных решений объекта.

Следовательно, установленный частью 3 статьи 17 Закона N 135-ФЗ запрет на рассматриваемый случай не распространяется.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно установил, что вывод Нижегородского УФАС России об объединении в один лот выполнения работ по строительству и поставку спорного оборудования, являющегося неотъемлемой частью работ по строительству, завершение которых невозможно без ввода объекта в эксплуатации в соответствии с проектной документаций, в том числе, в части, локально-сметных расчетов, является необоснованным, нарушений требований части 1 статьи Закона о контрактной системе не допущено.

Кроме того, в силу утвержденного постановлением Правительства Нижегородской области от 17.02.2017 N 79 Порядка взаимодействия уполномоченного учреждения на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для муниципальных заказчиков и муниципальных бюджетных учреждений Нижегородской области и муниципальных заказчиков, муниципальных бюджетных учреждений Нижегородской области объект закупки определяет заказчик, уполномоченное учреждение только подготавливает и утверждает общие условия закупки, в связи с чем, признание уполномоченного учреждения нарушившим указанную норму при определении объекта закупки не соответствует положениям Закона о контрактной системе, а также указанного Порядка взаимодействия.

Относительно вывода Нижегородского УФАС России о допущенном нарушении требований части 3 статьи 14 Закона N 44-ФЗ, суд первой инстанции правомерно отметил, что Постановлением Правительства Российской Федерации N 878 установлены ограничения на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств.

На момент вынесения оспариваемых решения и предписания действовал утвержденный указанным постановлением N 878 Порядок подготовки обоснования невозможности закупки радиоэлектронной продукции, включенной в единый реестр российской радиоэлектронной продукции, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в соответствии с пунктом 2 которого, обоснование подготавливается заказчиком при осуществлении закупки радиоэлектронной продукции в следующих случаях: а) в реестре отсутствуют сведения о радиоэлектронной продукции, соответствующей тому же классу (функциональному назначению) радиоэлектронной продукции, что и радиоэлектронная продукция, планируемая к закупке; б) радиоэлектронная продукция, включенная в реестр и соответствующая тому же классу радиоэлектронной продукции, что и радиоэлектронная продукция, планируемая к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемой к закупке радиоэлектронной продукции.

Пунктом 3 Порядка установлено, что обоснование должно содержать указание на: а) обстоятельство, предусмотренное подпунктом "а" или "б" пункта 2 настоящего Порядка; б) класс (классы) радиоэлектронной продукции (функционального назначения), которому (которым) должна соответствовать радиоэлектронная продукция, являющаяся объектом закупки; в) требования к функциональным, техническим и эксплуатационным характеристикам радиоэлектронной продукции, являющейся объектом закупки, установленные заказчиком, с указанием класса (классов), которому (которым) должна соответствовать радиоэлектронная продукция; г) функциональные, технические и (или) эксплуатационные характеристики (в том числе их параметры), по которым радиоэлектронная продукция, сведения о которой включены в реестр, не соответствует установленным заказчиком требованиям к радиоэлектронной продукции, являющейся объектом закупки, по каждому наименованию радиоэлектронной продукции (с указанием названия радиоэлектронной продукции), сведения о котором включены в реестр и которое соответствует тому же классу радиоэлектронной продукции, что и радиоэлектронная продукция, являющаяся объектом закупки (только для закупки в случае, предусмотренном подпунктом "б" пункта 2 настоящего Порядка).

В рассматриваемом случае, заказчиком представлено обоснование невозможности закупки радиоэлектронной продукции, включенной в единый реестр российской радиоэлектронной продукции для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в котором обстоятельством, обуславливающим невозможностью соблюдения ограничения, заказчиком указано отсутствие в реестре сведений о радиоэлектронной продукции, соответствующей тому же классу (функциональному назначению) радиоэлектронной продукции, что и радиоэлектронная продукция, планируемая к закупке (подпункт "а" пункта 2 Порядка).

Таким образом, на приведенное обоснование распространяются сведения к содержанию, установленные подпунктами а, б, в пункта 3 Порядка.

Кроме того, при описании оборудования, в отношении которого невозможно соблюдение запретов, являющимся приложением к обоснованию в форме таблицы, заказчиком приведены классы радиоэлектронной продукции путем указания наименования оборудования, позволяющего установить его функциональное назначение, функциональные характеристики (кабель силовой, кабель для передачи данных, пульт управления сценическим освещение и пр.), а также технические (количество жил и сеч, диаметр, вес, количество разъемов, мощность и пр.) и эксплуатационные (ремонтнопригодность, потребляемая мощность, температура окружающей среды и пр.).

Указанное обстоятельство свидетельствует о соответствии приведенного обоснования требованиям подпунктов "б", "в" пункта 3 Порядка.

Как верно отметил суд первой инстанции, Нижегородским УФАС России не представлено доказательств наличия в Едином реестре радоэлектронной продукции информации об оборудовании, соответствующем классам оборудования, приведенным заказчиком в рассматриваемом обосновании.

Таким образом, изложенные обстоятельства свидетельствуют о необоснованности вывода Нижегородского УФАС России о допущенном нарушении требований части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с указанным Федеральным законом.

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает, в том числе, следующий критерий: 1) цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации. В документации о закупке заказчик обязан указать используемые при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критерии и их величины значимости. При этом количество используемых при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критериев, за исключением случаев проведения аукциона, должно быть не менее чем два, одним из которых является цена контракта или сумма цен единиц товара, работы, услуги.

Не указанные в документации о закупке критерии и их величины значимости не могут применяться для целей оценки заявок (часть 4 статьи 32 Закона о контрактной системе).

Согласно части 5 статьи 32 Закона о контрактной системе сумма величин значимости всех критериев, предусмотренных документацией о закупке, составляет сто процентов. Величина значимости критерия, указанного в пункте 2 части 1 настоящей статьи, не должна превышать величину значимости критерия, указанного в пункте 1 части 1 настоящей статьи.

В соответствии с частью 6 статьи 32 Закона о контрактной системе сумма величин значимости критериев, указанных в пунктах 1 и 2 части 1 настоящей статьи, при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в целях заключения контрактов на исполнения (как результат интеллектуальной деятельности), а также на финансирование проката или показа национального фильма, на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ должна составлять не менее чем двадцать процентов суммы величин значимости всех критериев (за исключением случая, предусмотренного частью 8 статьи 37 настоящего Федерального закона). В случае, если при заключении таких контрактов критерий, указанный в пункте 2 части 1 настоящей статьи, не используется, величина значимости критерия, указанного в пункте 1 части 1 настоящей статьи, должна составлять не менее чем двадцать процентов суммы величин значимости всех критериев (за исключением случая, предусмотренного частью 8 статьи 37 настоящего Федерального закона). Величина значимости критерия, указанного в пункте 1 части 1 настоящей статьи, при определении исполнителей в целях заключения контракта на создание произведения литературы или искусства может быть снижена до нуля процентов суммы величин значимости всех критериев.

Порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 32 Закона о контрактной системе).

Согласно части 9 статьи 32 Закона о контрактной системе не допускается использование заказчиком не предусмотренных настоящей статьей критериев или их величин значимости, установленных частью 6 настоящей статьи и в соответствии с частью 8 настоящей статьи.

Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила N 1085).

В силу пункта 4 Правил N 1085 для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке следующие критерии: а) характеризующиеся как стоимостные критерии оценки: цена контракта или сумма цен единиц товара, работы, услуги; расходы на эксплуатацию и ремонт товаров (объектов), использование результатов работ; стоимость жизненного цикла товара (объекта), созданного в результате выполнения работы в случаях, предусмотренных пунктом 5 Правил; предложение о сумме соответствующих расходов заказчика, которые заказчик осуществит или понесет по энергосервисному контракту; б) характеризующиеся как нестоимостные критерии оценки: качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В силу пункта 10 Правил N 1085 в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Согласно пункту 11 Правил N 1085 для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 настоящих Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения. Для оценки заявок (предложений) по нестоимостным критериям оценки (показателям) заказчик вправе устанавливать предельно необходимое минимальное или максимальное количественное значение качественных, функциональных, экологических и квалификационных характеристик, которые подлежат оценке в рамках указанных критериев. В этом случае при оценке заявок (предложений) по таким критериям (показателям) участникам закупки, сделавшим предложение, соответствующее такому значению, или лучшее предложение, присваивается 100 баллов. Сумма величин значимости показателей критерия оценки должна составлять 100 процентов. Значимость критериев оценки должна устанавливаться в зависимости от закупаемых товаров, работ, услуг в соответствии с предельными величинами значимости критериев оценки согласно приложению. В случае осуществления закупки, по результатам которой заключается контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), проведению работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации (далее - объекты культурного наследия), допускается установление в документации о закупке в качестве нестоимостных критериев оценки исключительно критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации", показателей такого критерия, указанных в пункте 27(2) настоящих Правил.

В соответствии с пунктом 20 Правил N 1085 оценка по нестоимостным критериям (показателям), за исключением случаев оценки по показателям, указанным в подпунктах "а" и "в" пункта 25 настоящих Правил, и случаев, когда заказчиком установлена шкала оценки, осуществляется в порядке, установленном пунктами 21 - 24 настоящих Правил.

В силу подпункта "б" пункта 27 Правил N 1085 показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" может быть следующий показатель: опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема.

Пунктом 27(2) Правил N 1085 предусмотрено, что в случае осуществления закупки, по результатам которой заключается контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, в документации о закупке устанавливается один или несколько следующих показателей: а) общая стоимость исполненных контрактов (договоров); б) общее количество исполненных контрактов (договоров); в) наибольшая цена одного из исполненных контрактов (договоров).

В соответствии с пунктом 27(3) Правил N 1085 для оценки заявок (предложений) по показателям, предусмотренным пунктом 27(2) настоящих Правил, в документации о закупке устанавливается и учитывается при оценке один или несколько следующих видов контрактов (договоров): а) контракты (договоры), предусматривающие выполнение работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия, относящихся к виду объекта капитального строительства, выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу которого является объектом закупки. К таким видам объектов капитального строительства относятся: объекты капитального строительства (за исключением линейных объектов); линейные объекты капитального строительства; особо опасные, технически сложные и уникальные объекты капитального строительства; объекты культурного наследия; б) контракты (договоры), соответствующие виду контракта, заключаемого по результатам закупки. К таким видам контрактов (договоров) относятся: контракт, предусмотренный частью 16 статьи 34 Федерального закона (если контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт предусмотренного подпунктом "а" настоящего пункта объекта капитального строительства соответствующего вида); контракт, предусмотренный частью 16.1 статьи 34 Федерального закона (в отношении предусмотренного подпунктом "а" настоящего пункта объекта капитального строительства соответствующего вида); контракт, предусмотренный частью 56 статьи 112 Федерального закона (в отношении предусмотренного подпунктом "а" настоящего пункта объекта капитального строительства соответствующего вида); контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу предусмотренного подпунктом "а" настоящего пункта объекта капитального строительства соответствующего вида; контракт, предметом которого является проведение работ по сохранению объектов культурного наследия.

Согласно пункту 28 Правил N 1085 оценка заявок (предложений) по нестоимостному критерию оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с пунктом 10 данных Правил показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного абзацем вторым пункта 11 указанных Правил.

Таким образом, в конкурсную документацию в качестве нестоимостного критерия при установлении порядка рассмотрения и оценки заявок разрешается включать критерии о квалификации участников закупки, для оценки которого может быть использован показатель "опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема".

В силу правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В рассматриваемом случае судом установлено, что в пункте 15 Информационной карты конкурса Заказчиком установлено, что для оценки показателей по критерию "Квалификация участников закупки" к оценке принимаются контракты (договоры), предметом которых является выполнение работ по строительству и/или реконструкции объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов), исполненных участником закупки в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и/или Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", цена каждого из которых составляет не менее 40% от начальной (максимальной) цены контракта (копии всех листов указанных документов с приложениями) (при наличии).

При этом отсутствие этих документов не является основанием для признания заявки на участие в конкурсе не соответствующей требованиям документации о таком конкурсе.

В пункте 16 информационной карты конкурсной документации установлены следующие критерии оценки заявок: - стоимостные критерии оценки (значимость критерия - 60%), - нестоимостные критерии оценки (значимость критерия - 40%).

В пункте 17 Информационной карты конкурса Заказчиком установлено, что для оценки показателей по критерию "Квалификация участников закупки" к оценке принимаются контракты (договоры), предметом которых является выполнение работ по строительству и/или реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта), за последние 5 лет, предшествующие дате подачи заявок на участие в закупке, цена каждого из которых составляет не менее 40% от начальной (максимальной) цены контракта.

Также заказчиком в соответствии с Правилами N 1085 установлены следующие показатели, раскрывающие содержание нестоимостного критерия оценки "Квалификация участников закупки": Общая стоимость исполненных контрактов (договоров) - коэффициент значимости показателя - 1.

По данному показателю оценивается общая стоимость исполненных контрактов (договоров), предметом которых является выполнение работ по строительству и/или реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта), за последние 5 лет, предшествующие дате подачи заявок на участие в закупке, цена каждого из которых составляет не менее 40% от начальной (максимальной) цены контракта, руб. По данному показателю засчитываются только контракты (договоры), соответствующие условиям оценки, указанным в настоящем пункте, и подтвержденные документально. К оценке засчитываются документы, указанные в подпунктах 7.1, 7.2, 7.3 пункта 15 раздела I конкурсной документации, представленные в полном объеме. В отношении данного показателя присваивается 0 баллов в случае отсутствия в составе заявки документов, подтверждающих опыт по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема.

Таким образом, из материалов дела следует, что документация о проведении конкурса раскрывает содержание указанных заявителем критериев, а также порядок оценки заявок исходя из документов и сведений, предоставленных участниками закупки, установленный для всех участников закупки, что соответствует требованиям пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

Довод Нижегородского УФАС России о неправомерном ограничении видов контрактов (договоров), которыми участники закупки могут подтвердить опыт исполнения контракта (договора) судом первой инстанции рассмотрен и правомерно отклонен, как основанный на неверном толковании выше приведенных положений подпункта "б" пункта 27, пункта 27 (3) Правил N 1085.

В силу подпункта "б" пункта 27 Правил N 1085 к показателям нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" относится такой показатель как опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема.

В рассматриваемом случае объектом закупки является выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Строительство Центра культурного развития в г. Арзамасе Нижегородской области".

Положениями статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлены следующие понятия: строительство - создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства) (пункт 13); реконструкция объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) - изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов (пункт 14); капитальный ремонт объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) - замена и (или) восстановление строительных конструкций объектов капитального строительства или элементов таких конструкций, за исключением несущих строительных конструкций, замена и (или) восстановление систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения объектов капитального строительства или их элементов, а также замена отдельных элементов несущих строительных конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановление указанных элементов (пункт 14.2).

Таким образом, выполнение работ по строительству (созданию), реконструкции (изменению параметров) объектов капитального строительства предусматривает иной объем работ, нежели капитальный ремонт объекта капитального строительства, который ограничивается заменой и (или) восстановление строительных конструкций или элементов таких конструкций, за исключением несущих строительных конструкций, заменой, восстановлением отдельных элементов несущих строительных конструкций, заменой и (или) восстановлением систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения.

Учитывая изложенное, в рассматриваемом случае, осуществление закупки в целях строительства Центра культурного развития, предусматривающей в числе прочего осуществление работ по возведению несущих конструкций, возведению наружных ограждающих конструкций, устройству наружных сетей, предоставление в подтверждение опыта участника закупки контрактов (договоров) на выполнение работ по капитальному ремонту объектов капитального строительства, не соответствует требованию подпункта "б" пункта 27 Правил N 1085 о сопостовимости характера и объема выполненных работ, в связи с чем, заказчиком и уполномоченным учреждением правомерно не включено в документацию открытого конкурса.

Пунктом 27(3) Правил N 1085 установлено, что для оценки заявок (предложений) по показателям, предусмотренным пунктом 27(2) указанных Правил, в документации о закупке устанавливается и учитывается при оценке один или несколько следующих видов контрактов (договоров), в том числе, контракты (договоры), предусматривающие выполнение работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия, относящихся к виду объекта капитального строительства, выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу которого является объектом закупки (подпункт "а"). Контракты (договоры), предусматривающие выполнение работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, отдельно поименованы в указанном подпункте Правил.

Из положений пункта 27 (2), подпунктов "а" и "б пункта 27(3) Правил N 1085 следует, что предоставление контрактов (договоров) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу в целях подтверждения соответствующего опыта участника закупки относится к закупкам, осуществляемым в целях заключения контракта, предметом которого является совокупность подлежащих выполнению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, а также контракт, предусмотренный частью 16 статьи 34 Закона о контрактной системе (если контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства).

Как верно отметил суд первой инстанции, в рассматриваемом случае, по результатам открытого конкурса предполагается заключение контракта исключительно на выполнение строительно-монтажных работ, в связи с чем, установление для оценки показателей по критерию "Квалификация участников закупки" контрактов (договоров), предметом которых является выполнение работ по строительству и/или реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта) является правомерным.

Положения конкурсной документации о предоставлении в качестве подтверждающих опыт работ договоров (контрактов), исполненных участником закупки в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и/или Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" также соответствуют требованиям Правил N 1085 об оценке нестоимостного критерия опыта участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема.

Требование о предоставлении договоров (контрактов), заключенных в рамках Закона о контрактной системе, Закона N 223-ФЗ, позволяет заказчику оценивать именно сопоставимые по характеру работы, выполненные в рамках таких договор (контрактов), сведения о которых являются общедоступными, что позволяет проверить наличие надлежащего (успешного) опыта (без нарушений сроков и иных условий) исполнения участником закупки ранее исполненных договоров (контрактов).

Спорные положения документации обусловлены правом заказчика на установление критериев, позволяющих определить участника закупки, наиболее удовлетворяющего потребностям заказчика.

Действующее законодательство о закупках не содержит норм, непосредственно конкретизирующих содержание критериев, сведений относящихся к критериям, порядок оценки и сопоставления заявок. Сам по себе факт установления нестоимостных критериев не свидетельствует об ограничении количества участников.

Установленные заказчиком требования к участникам закупки о наличии опыта, способы подтверждения соответствия призваны определить участников, обладающих достаточной квалификацией для выполнения работ, являющихся предметом закупки, на уровне, отвечающем законным интересам заказчика.

Конкурсная документация не содержит такого основания для отказа в допуске к участию в конкурсе как отсутствие опыта по предмету закупки, либо непредставление подтверждающих опыт документов.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии нарушений, поскольку установленные критерии оценки заявок могут быть признаны ограничивающими конкуренцию лишь в случае, если антимонопольный орган установит, что это условие было включено в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

Довод Нижегородского УФАС России о том, что заказчик своими действиями по установлению критериев оценки ограничил потенциальное число участников, судом первой инстанции рассмотрен и правомерно отклонен, как необоснованный и документально не подтвержденный, поскольку условия рассматриваемой конкурсной документации обеспечивают равные возможности для потенциальных участников закупки, имевших намерение участвовать в конкурсе на выполнение строительных работ.

Предусмотренные в документации критерии и порядок их оценки не препятствуют участию в конкурсе, не предрешают исход закупки, не создают преимущества конкретному лицу, а в данной ситуации направлены, прежде всего, на определение победителя конкурса - лица, наиболее соответствующего потребностям заказчика при выполнении работ по объекту закупки.

Возможность поучаствовать в конкурсе, не набрав нужное количество баллов, не может расцениваться как ограничение конкуренции. Заказчик имеет право самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок и определять перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям, руководствуясь собственными потребностями. При этом участники закупки не лишены возможности конкурировать за счет иных оценочных критериев, в том числе, ценового.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно указал на соответствие установленного документацией об открытом конкурсе требования в отношении стоимости исполненного контракта положениям статьи 32 Закона о контрактной системе, пунктов 27, 27 (2) Правил N 1085.

Согласно документации об открытом конкурсе к оценке принимаются контракты (договоры) на выполнение работ по строительству и/или реконструкции объектов капитального строительства, цена каждого из которых составляет не менее 40% от начальной (максимальной) цены контракта (330 122 615 руб.), то есть не менее 132 049 046,00 руб., что позволяет оценить опыт участника закупки.

Как верно отметил суд первой инстанции, вывод Нижегородского УФАС России о невозможности оценки лучших условий исполнения контракта является необоснованным и не соответствует положениям Правил N 1085, согласно которым стоимость ранее исполненных контрактов является показателем нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки".

При этом в соответствии с Правилами N 1085 документацией о конкурсе предусмотрен порядок оценки заявок по указанному критерию и порядок определения количество баллов.

Таким образом, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, доводы лиц, участвующих в деле, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание Нижегородского УФАС России не соответствуют требованиям законодательства и нарушают права и законные интересы заявителя.

Доводы Нижегородского УФАС России, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Несогласие ответчика с выводами суда, основанными на оценке доказательств, равно как и иное толкование норм законодательства, не свидетельствуют о наличии в принятом судебном акте существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Арбитражный суд Нижегородской области принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29 декабря 2021 года по делу N А43-29488/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

М.Н. Кастальская

Судьи

М.Б. Белышкова Т.В. Москвичева