Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2022 г. N 09АП-13083/22 по делу N А40-152904/2021

г. Москва

29 марта 2022 г.

Дело N А40-152904/21

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лялиной Т.А.,

судей Гармаева Б.П., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Насрутиновым К.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

истца ПАО "Транскапиталбанк"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 18.01.2022 по делу N А40-152904/21

по иску Публичного акционерного общества "Транскапиталбанк" (ОГРН: 1027739186970) к Обществу с ограниченной ответственностью "Т2 МОБАЙЛ" (ОГРН: 1137746610088) третье лицо Федеральная антимонопольная служба (ОГРН: 1047796269663)

о взыскании убытков

при участии в судебном заседании:

от истца: Казарян С.В. по доверенности от 19.06.2021,

от ответчика: Щаденко С.В. по доверенности от 05.04.2021,

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Транскапиталбанк" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском о взыскании с ООО "Т2 МОБАЙЛ" убытков в размере 5 000 000 руб., в том числе: реальный ущерб - 4 000 000 руб., упущенная выгода - 1 000 000 руб.,

ссылаясь на то, что:

- решением ФАС России от 27.05.2019 г. по делу N 1-10-120/00-11-18 о нарушении антимонопольного законодательства ООО "Т2 Мобайл" признано нарушившим пункты 1 и 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", ему выдано предписание ФАС России от 27.05.2019 г. об устранении нарушения;

- Решение ФАС России оспорено ООО "Т2 Мобайл" в судебном порядке;

- Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.2020 г. по делу N А40-221964/19, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2020 г. и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 04.02.2021 г., ООО "Т2 Мобайл" отказано в удовлетворении требований в полном объеме;

- допущенное ООО "Т2 Мобайл" нарушение выразилось в: установлении и подержании с 01.03.2018 г. монопольно высоких цен на услугу рассылки коротких текстовых сообщений;

- из решения ФАС однозначно не следует, что до 01.03.2018 г. цены являлись обоснованными и недискриминационными; о создании дискриминационных условий по установлению, изменению цен на услугу рассылки коротких текстовых сообщений;

- Решением ФАС России установлено, что допущенное ООО "Т2 Мобайл" нарушение привело к ограничению конкуренции на смежном рынке оказания финансовых услуг, поскольку хозяйствующие субъекты с государственным участием в капитале имели возможность рассылки, в том числе рекламных сообщений, по меньшей стоимости;

- Решением ФАС установлено, что ответчик занимает доминирующее положение на рынке услуг рассылки CMC-сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи на территории Российской Федерации;

- при определении товарного рынка ФАС России сделала вывод о том, что иные методы информирования (например, мессенджеры, электронная почта, push-уведомления) не являются заменителями CMC-рассылки. Этот вывод основан на мнении потребителей услуги CMC-рассылки и конечных получателей СМС-рассылок;

- взаимозаменяемость услуг по осуществлению СМС-рассылок и других способов оповещения отсутствовала и до 01.03.2018;

- Решением ФАС установлено наличие коллективного доминирующего положения четырех операторов мобильной связи (ПАО "ВымпелКом", ПАО "МегаФон", ПАО "МТС", ООО "Т2 Мобайл") на рынке услуг СМС-рассылки. Коллективное доминирующее положение предполагает, что совокупная доля не более чем 5 хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 70 % (ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции);

- коллективное доминирующее положение данных операторов также имело место и в предыдущие периоды, этот вывод подтверждается в том числе решением ФАС: "Из ответов банков следует, что доли операторов "большой четверки" (по числу клиентов - абонентов соответствующих операторов) в совокупности составляли более 90% в 2017 и 2018 годах соответственно. Банки отметили, что с 2015 года не наблюдали существенных изменений в долях операторов сотовой связи";

- невозможность замены смс-рассылок иными способами информирования предполагала для истца необходимость несения дополнительных издержек на приобретение услуг смс-рассылок. Информирование, для которого истец использует смс-рассылки является необходимым для хозяйственной деятельности истца. Услуги по СМС-рассылкам в силу ч.2 ст. 44.1 Закона о связи с 21.10.2014 г. может оказывать только ответчик;

- с учетом установленного ФАС России отсутствия взаимозаменяемости СМС-рассылок на другие способы информирования, каждый оператор мобильной связи (включая ответчика) занимает доминирующее положение (с долей 100 %) на рынке услуг рассылки СМС-сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи на территории Российской Федерации своим абонентам;

- вследствие нарушения ответчиком антимонопольного законодательства АО ИНВЕСТТОРГБАНК понесло убытки в виде реального ущерба, а также упущенной выгоды;

- результатом нарушения ответчиком антимонопольного законодательства стало установление завышенных (вследствие установления монопольно высокой цены) и дискриминационных (вследствие создания дискриминационных условий) цен на оказываемую ответчиком услугу СМС-рассылки;

- в результате покупатели оплачивали услуги СМС-рассылки по цене, превышающей цену, которая бы была установлена на данную услугу в отсутствие нарушения антимонопольного законодательства;

- поскольку условия договоров между ответчиком и государственными банками истцу не известны, ПАО "ТРАНСКАПИТАЛБАНК" не представляется возможным определить справедливую цену. истец исходит из того, что он переплачивает как минимум 50 % стоимости СМС-рассылок;

- минимальный реальный ущерб по мнению истца составляет за период с 01.01.2017 г. по 31.12.2020 г. - 4 млн. руб. с учётом округления в меньшую сторону;

- между истцом и ОАО "Вымпел-Коммуникации" был заключен договор N 148008092 об оказании услуг связи "Билайн";

- в дальнейшем истец заключал договоры на осуществление СМС-рассылки с агрегатами смс-рассылок: 01.09.2014 г. между истцом и ООО "СМС Трафик" заключен договора N 344/14 оказания услуг предоставления доступа к системе и обработки данных, 01.03.2017 г. между истцом и ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" заключен договор оказания услуг N ДТ-/02164; 01.12.2018 г. между истцом и ЗАО "Биллинговый центр" было заключено соглашение N F242/2018 о работе на условиях правил сервиса "FAKTURA.RU";

- минимальный реальный ущерб, причиненный истцу ответчиком, рассчитан ПАО "ТРАНСКАПИТАЛБАНК" как 50 % от суммы платежей: 2017 г. - сумма платежей составила 1 650 407 руб., минимальный реальный ущерб - 825 203,50 руб.; 2018 г. - сумма платежей составила 2 427 790,09 руб., минимальный реальный ущерб - 1 213 895,04 руб.; 2019 г. - сумма платежей составила 2 644 830,86 руб., минимальный реальный ущерб - 1 322 415,43 руб.; 2020 г. - сумма платежей составила 2 175 013,11 руб., минимальный реальный ущерб - 1 087 506,56 руб.;

- согласно расчету истца минимальный реальный ущерб за 2017-2020 г.г. составил 4 449 020,53 руб., с учётом округления в меньшую сторону 4 млн. руб.;

- излишне уплаченные денежные средства за услуги СМС-рассылки могли быть использованы истцом, в частности для выдачи ссуд заемщикам, в результате истец мог бы получить доход по ставке не ниже ключевой ставки ЦБ РФ;

- сумма неполученного истцом дохода за период с 01.01.2017 г. по 31.12.2020 г. согласно расчету истца, с учётом применения ключевой ставки ЦБ РФ составила не менее 1 млн. руб.

В суде первой инстанции ответчик возражал против удовлетворения иска по доводам отзыва на иск и дополнений.

От третьего лица поступили письменные объяснения, в которых поддержана позиция истца.

Оценив доводы и возражения сторон в совокупности с представленными сторонами доказательствами, Решением от 18.01.2022 г. Арбитражный суд г.Москвы в удовлетворении иска отказал, поскольку:

- указание истца на нарушение ответчиком антимонопольного законодательства не является безусловным и достаточным доказательством факта возникновения у него убытков;

- истец не доказал факт причинения ответчиком убытков в связи с нарушением последним антимонопольного законодательства, поскольку истец в полном объеме перенёс издержки на оплату услуг СМС-рассылки, вызванные повышением ее стоимости, на собственных клиентов за счет повышения стоимости услуг на СМС информирование;

- повышение истцом тарифов на смс-информирование клиентов привело к получению истцом дополнительных доходов, что компенсировало возросшие издержки истца и привело к переносу издержек на его клиентов и истец не оспаривает факт повышения собственных тарифов, однако утверждает, что увеличение тарифов не было связано с повышением тарифов ответчика, а было продиктовано "иными причинами" (инфляция, рост количества смс на клиента, развитие платежных сервисов и др.);

- истцом не доказано доминирующее положение ответчика на товарном рынке в период после 2017 года;

- истец просит взыскать с Теле2 убытки, образовавшиеся на стороне истца в том числе за период с января 2017 года по февраль 2018 года, при этом за указанный период ФАС России не выявляло нарушений в действиях ответчика и соответственно взыскание таких убытков не имеет какой-либо причинно-следственной связи с выводами ФАС России, содержащимися в решении;

- представленные истцом пресс-релизы и иные материалы различных интернет-сайтов, не могут служить доказательствами наличия в действиях ответчика нарушений антимонопольного законодательства.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт, которым иск удовлетворить, поскольку не согласен с выводами суда первой инстанции, в том числе: о полном переносе истцом издержек на собственных клиентов; наличие доминирующего положения ответчика в период взыскания убытков и само нарушение не было доказано.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме по основаниям, в ней изложенным, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить;

представитель ответчика возражал против жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела), просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения;

представитель третьего лица в судебное заседание не явился, направил ходатайство о рассмотрении жалобы в его отсутствие (удовлетворено протокольным определением), так же направил отзыв на жалобу, в котором он возражал против доводов жалобы, отзыв приобщен к материалам дела.

Проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в порядке статей 266, 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав явившихся представителей сторон, апелляционный суд считает, что решение следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, поскольку не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

Как указано в пункте 1.5 разъяснения Президиума ФАС России от 11.10.2017 N 11, завышение цен нарушителем обычно влечет и повышение цен его контрагентами (повышение цен по цепочке перепродаж или повышение цен на товары, услуги и работы, производимые с использованием продукта нарушителя).

Следовательно, поскольку повышение экономическим субъектом собственных цен является обычным следствием роста его издержек, вызванных повышением цен иными участниками рынка, презюмируется, что истец увеличил размер взимаемых с клиентов комиссий за смс-информирование именно ввиду повышения тарифов ответчика на смс-рассылку.

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что Банк в полном объеме перенес издержки на оплату услуг смс-рассылки, вызванные повышением ее стоимости, на собственных клиентов за счет повышения стоимости услуг на смс-информирование.

Согласно ч. 8 ст. 5, п. 3 ч. 2 ст. 23, ч. 5.1 ст. 45 Закона о защите конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта ФАС России проводит анализ состояния конкуренции.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

В соответствии с п. 11.1. указанного Порядка по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

В ходе рассмотрения дела N 1-10-119/00-11-18 ФАС России составила аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынке услуг рассылки СМС-сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи.

Согласно п. 1 аналитического отчета, временной интервал исследования товарного рынка определен ФАС России как 2017 год.

Иных аналитических отчетов ФАС России не составляла.

Соответственно, период истребования убытков, обозначенный Банком, не связан с периодом, в котором были выявлены признаки антимонопольного нарушения.

При данных обстоятельствах, выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено, а потому апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Расходы по госпошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266 - 269 (п. 1), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.01.2022 по делу N А40-152904/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.А. Лялина

Судьи

Б.П. Гармаев В.Я. Гончаров