Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2022 г. N 09АП-9037/22 по делу N А40-300571/2019

г. Москва

28 марта 2022 г.

Дело N А40-300571/19

Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

судей: Титовой И.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционных жалоб ООО "СТРОЙ-МЕНЕДЖМЕНТ "ОТКРЫТИЕ", ПАО Банк "ФК Открытие", ООО СК "Фасадные Технологии", ООО "МОНО-2" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.12.2021 по делу N А40-300571/19,

по иску ПАО Банк "ФК Открытие" (ИНН 7706092528)

к ООО "Строй-Менеджмент "ОТКРЫТИЕ" (ИНН 7705989932),

3-е лицо: временный управляющий ООО "Строй-Менеджмент "ОТКРЫТИЕ" Аминев В.А.,

о взыскании убытков в размере 46 128 588 руб. 96 коп., по встречному иску о взыскании задолженности в размере 16 344 546 руб. 56 коп.,

При участии в судебном заседании от истца: Шастин Д.Ю. по доверенности от 27.06.2019, от ответчика: не явился, извещен, от третьего лица: не явился, извещен, от ООО СК "Фасадные Технологии", ООО "МОНО-2": не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

ПАО Банк "ФК Открытие" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Строй-Менеджмент "ОТКРЫТИЕ" о взыскании неосновательного обогащения в размере 46 128 588 руб. 96 коп.

Основанием для обращения в суд послужило не выполнение работ в сроки установленные договором.

Ответчик обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к истцу о взыскании задолженности в размере 16 344 546 руб. 56 коп.

Решением от 29.12.2021 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении ходатайства ответчика об оставлении иска без рассмотрения отказано, исковые требования удовлетворены частично, с ответчика взыскано убытки в размере 13 708 514 руб. 60 коп., расходы на оплату стоимости экспертизы в размере 462 918 руб. 72 коп., в удовлетворении исковых требований в остальной части отказано, встречные исковые требования удовлетворены частично, с истца взыскана задолженность в размере 11 442 585 руб. 52 коп., в остальной части встречных исковых требований отказано. С учетом проведенного судом зачета удовлетворенных требований, взысканию с ООО "Строй-Менеджмент "ОТКРЫТИЕ" (ИНН 7705989932) в пользу ПАО Банк "ФК Открытие" (ИНН 7706092528) подлежат денежные средства в размере 2 714 968 руб. 80 коп.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, иск удовлетворить в полном объеме.

Заявитель апелляционной жалобы указал, что суд первой инстанции не учел объема работ техзаказчика.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, в иске отказать.

Заявитель апелляционной жалобы указал, что истцом не соблюден претензионный и досудебный порядок урегулирования спора, суд первой инстанции необоснованно посчитал надлежащим экспертное заключение.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав возражения представителя истца, ответчика, ООО СК "Фасадные Технологии", ООО "МОНО-2", исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст.270 АПК РФ, для отмены решения от 29.12.2021 и удовлетворения жалобы.

Как усматривается из материалов судебного дела, 22.02.2018 между истцом (Банком) и ответчиком (техзаказчиком) заключен договор N ХОЗ-01-2018/149, на выполнение от имени, по поручению, и за счет Банка определенных договором функций, в том числе, комплекса строительно-монтажных работ и мероприятий по незавершенному строительством административно-торговому зданию, расположенного по адресу: г. Екатеринбург, ул. Энгельса, д. 8, площадь застройки 2 549 кв.м., кадастровый номер 66:41:0601018:47, расположенного на земельном участке 3 562 кв.м, с кадастровым номером 66:41:0401030:16, расположенного по адресу: г. Екатеринбург, ул. Гоголя-Энгельса.

Техзаказчик, в соответствии с перечнем и стоимостью работ, отраженным в сметном расчете (приложение N 1), также обязуется выполнить строительно-монтажные работы по завершению железобетонных монолитных конструкций с устройством временной кровли (покрытие 19 этажа, лестничные клетки с 14 по 19 этажи); устройство кладки наружных ограждающих стен с 15 по 19 этажи; устройство части фасада наружных стен с 15 по 19 этажи из светопрозрачных конструкций; восстановление проезда по ул. Энгельса, занимаемого строительной площадкой.

Общая стоимость работ и мероприятий по договору, в соответствии с пунктами 5.1, 5.2 договора, определяется на основании сметного расчета (приложение N 1) и устанавливается в размере не более 163 445 465 руб. 60 коп., включающую в себя вознаграждение техзаказчика и оплату третьим лицам по договорам на выполнение работ и оказание услуг.

Сумма вознаграждения техзаказчика за период срока действия договора осуществляется Банком ежемесячно, равными авансовыми платежами в размере 156 250 руб., но не более общей суммы вознаграждения в размере 1 250 000 руб., которая включена в цену договора и в случае увеличения срока исполнения соответствующих функций не изменяется.

Применительно к пунктам 2 и 3 статьи 421 ГК РФ, учитывая разъяснения, содержащиеся в пункте 47 постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора", исходя из цели выполнения работ, определенных предметом договора и уточненных пунктом 2.5 договора, являлось завершение конструктива объекта до возможности его консервации с передачей истцу объекта незавершенного строительством, принимая во внимание смешанный тип договора (Главы 37 и 52 ГК РФ), отношения регулируются положениями Главы 37 "Подряд".

Истцом соблюден претензионный порядок.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в Арбитражный суд г. Москвы.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Истцом, при новом рассмотрении дела, с учетом принятых судом уточнений исковых требований, в соответствии с положениями статьи 49 АПК РФ, заявлено требование о взыскании убытков в размере 46 128 588 руб. 96 коп.

Обращаясь с исковым заявлением в суд, истец указал, что в состав убытков включены денежные средства, составляющие разницу между фактическими объемами выполненных работ и объемами работ, указанными в актах (формы N КС-2) в размере 16 158 869 руб. 45 коп., денежные средства, с учетом исключения объемов работ указанных в актах (формы N КС-2), качество которых не соответствует требованиям нормативных документов и не могут быть приняты в текущем состоянии в размере 29 048 344 руб. 51 коп., а также денежные средства, составляющие разницу между заявленными и фактически оказанными функциями техзаказчика в размере 921 375 руб.

Ответчик, возражая относительно заявленных истцом требований, ссылался на надлежащее исполнение обязательств по договору, применительно к пунктам 6.3, 6.4 договора, указал как на отсутствие мотивированных возражений в отношении переданного результата работ, в связи с чем, последний принят истцом, так и на документальную необоснованность требования истца в отсутствие составления и предъявления требования с перечнем выявленных недостатков и сроков их устранения.

Кроме того, ответчиком заявлен довод о том, что наличие устранимых недостатков не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, сумма оплаты должна быть уменьшена на стоимость работ по их устранению. Также указано на готовность устранить выявленные экспертным заключением недостатки, что следует, в том числе из содержания письма исх. N 26-09/1 от 26.09.2021, которое, вместе с тем, оставлено истцом без рассмотрения.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании заявления истца, определением от 11.03.2020, судом была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено ООО "ЭтуальСтройПроект", экспертам Комогорцеву Андрею Владимировичу и Нечаеву Кириллу Владимировичу, предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

По результатам проведенной судебной экспертизы заключением экспертов N 7/ССТЭ:

1. на вопрос суда: Соответствуют ли объемы работ, указанные в актах КС-2, подписанных ПАО Банк "ФК Открытие" и ООО "Строй-Менеджмент "ОТКРЫТИЕ", в рамках договора N ХОЗ-01-2018/49 от 22.02.2018 (договора) фактически выполненному объему работ? Если не соответствуют, то какие работы и в каком объёме?

экспертом дан ответ: Объемы работ, указанные в актах КС-2, подписанных ПАО Банк "ФК Открытие" и ООО "Строй-Менеджмент "ОТКРЫТИЕ", в рамках договора N ХОЗ-01-2018/49 от 22.02.2018 (договора) не соответствуют фактически выполненному объему работ. Несоответствие работ и разница объёмов приведены в таблицах N 1 и 2;

2. на вопрос суда: Соответствуют ли выполненные ООО "Строй-Менеджмент "ОТКРЫТИЕ" работы по договору N ХОЗ-01-2018/49 от 22.02.2018, в том числе в части функций техзаказчика требованиям нормативных документов, требованиям ГрК РФ, иных нормативно-правовых актов, технических регламентов, ГОСТов, СНиПов в области строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства?

экспертом дан ответ: Часть работ по договору N ХОЗ-01-2018/49 от 22.02.2018, выполненные ООО "Строй-Менеджмент "ОТКРЫТИЕ", не соответствуют требованиям нормативных документов, требованиям ГрК РФ, иных нормативно-правовых актов, технических регламентов, ГОСТов, СНиПов в области строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства;

на вопрос суда: Есть ли какие-либо работы (части работ), качество которых не соответствует требованиям нормативных документов, если да, то какие и в каком объёме?

Представить оценку выполнения функций техзаказчика.

экспертом дан ответ: На объекте строительства обнаружены работы, которые не отвечают требованиям нормативных документов. Работы и их объемы, качество которых не соответствует требованиям нормативных документов, представлены в ответе на вопрос 9, таблица 8. Оценка выполнения функций техзаказчика представлена в таблице 9;

на вопрос суда: Соответствует ли принятая и утверждённая техзаказчиком рабочая документация разделов "Архитектурные решения" (шифр 2018/02-АР ООО "Фирма АЛКУТА") и "Конструкции железобетонные" (шифр ЭП.51.Р-2-1- К)К2 изм. 3. шифр ЭП.51.Р-2-1-КЖЗ) друг другу, а также положениям соответствующих ГОСТов.

экспертом дан ответ: Принятая и утверждённая техзаказчиком рабочая документация разделов "Архитектурные решения" (шифр 2018/02-АР ООО "Фирма АЛКУТА") и "Конструкции железобетонные" (шифр ЭП.51.Р-2-1-КЖ2 изм.3. шифр ЭП.51.Р-2-1-КЖЗ) не соответствуют друг другу;

на вопрос суда: В случае обнаружения несоответствия качества и объёмов выполненных строительно-монтажных работ, качества проектных работ, качества и полноты выполнения функций технического заказчика требованиям градостроительных и технических регламентов, строительным нормам или условиям договора, могли ли вышеуказанные несоответствия быть установлены при обычном способе приемки?

экспертом дан ответ: При выполнении проектных, строительно-монтажных работ и их приемки, необходимо иметь сертифицированных специалистов, научно-инструментальную базу, а также быть членом в саморегулируемых организациях в области проектировании и строительства. Банк поручил выполнять данные работы техзаказчику, согласно условиям договора. Таким образом, несоответствия качества и объёмов выполненных строительно-монтажных работ, качества проектных работ, качества и полноты выполнения функций технического заказчика требованиям градостроительных и технических регламентов, строительным нормам или условиям договора, не могут быть установлены при обычном способе приемки специалистами ПАО Банк "ФК Открытие";

на вопрос суда: Являются ли недостатки (в случае их обнаружения) устранимыми или не устранимыми. Позволяют ли обнаруженные недостатки дальнейшее пользование результат работ по назначению и эксплуатацию объекта? Могут ли выявленные недостатки быть устранены в ходе проведения последующих работ по завершению строительства объекта?

экспертом дан ответ: Выявленные недостатки являются устранимыми. В соответствии с нормативными документами, представленными техническими решениями дальнейшее использование результатов работ и эксплуатация объекта с обнаруженными недостатками, без их устранения пли выполнении компенсирующих мероприятий, недопустимо. Выявленные недостатки могут быть устранены в ходе проведения последующих работ по завершению строительства объекта.

на вопрос суда: Исполнялись ли фактически техзаказчиком обособлено функции генподрядчика в соответствии с ГрК РФ, СНиПами?

экспертом дан ответ: Во всех представленных материалах ООО "Строй Менеджмент Открытие" выступает в роли либо заказчика, либо техзаказчика, либо представителя заказчика и нигде не выступает в роли генподрядчика. Изучив представленные документы: переписку, исполнительную документацию, приказы, журналы, акты сдачи-приемки работ, можно констатировать, что представитель от генподрядчика не участвовал в процессе строительно-монтажных работ, и фактически, техзаказчиком обособлено функции генподрядчика не выполнялись;

на вопрос суда: Соответствуют ли сведения об объемах выполненных работ в Техническом отчете ПАО Банк "ФК Открытие" (таблицах N 1-3), фактически выполненным объемам работ на объекте (незавершенное строительством административно-торговое здание, расположенное по адресу: г. Екатеринбург, ул. Энгельса, д.8)? Если не соответствуют, то в какой части не соответствуют, и в каких объемах не соответствуют?

экспертом дан ответ: Соответствие объемов выполненных работ, приведённых в анализе соответствия фактически выполненных объемов работ - объемам работ, указанным в техническом отчете ПАО Банк "ФК Открытие" (Таблица N 1), отражены в первом вопросе (см. таблицу N 1);

на вопрос суда: соответствуют ли сведения о качестве выполненных работ в техническом отчете ПАО Банк "ФК Открытие" (таблицах N 1-3), приложенные к исковому заявлению, фактическому качеству выполненных работ на объекте? Если не соответствуют, то в какой части не соответствуют, и в каких объемах не соответствуют?

экспертом дан ответ: Соответствие объемов выполненных работ, приведённых в анализе расчета суммы к возмещению Банку за работы, указанные в актах приёмки выполненных работ КС-2, качество которых не соответствует требованиям нормативных документов и которые не могут быть приняты в текущем состоянии (таблица N 2 технического отчета ПАО Банк "ФК Открытие") см. таблицу N 8. Соответствие объемов выполненных работ, приведённых в анализе расчета суммы к возмещению Банку составляющей разницу между стоимостью выполнения функций техзаказчика по актам приёмки выполненных работ КС-2 и стоимостью выполнения функций техзаказчика по оценке специалистов (таблица N 3 технического отчета ПАО Банк "ФК Открытие") см. таблицу N 9.

Оценив экспертное заключение ООО "ЭтуальСтройПроект", суд находит его соответствующим требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, отражающим все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, основанным на материалах дела, и приходит к выводу, об отсутствии оснований не доверять выводам экспертов, поскольку они согласуются с обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу, в этой связи данное экспертное заключение, суд считает надлежащим доказательством по делу.

На основании части 2 статьи 65, части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ, учитывая разъяснения, содержащиеся в пункте 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В силу статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе, немедленно заявить об этом подрядчику.

Пунктом 1 статьи 722 ГК РФ установлено, что в случае, когда договором подряда предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Статьей 15 ГК РФ предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков, возможно при доказанности совокупности нескольких условий: несоответствия действий причинителя вреда закону или договору, вины причинителя вреда, причинной связи между такими действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков. При этом для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения исковых требований.

Согласно разъяснениям, данным Пленумом Верховного Суда Российской Федерации в пункте 11 Постановления от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25), применяя статью 15 ГК РФ, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков.

Пунктом 12 Постановления N 25 определено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого

возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. В удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Согласно пункту 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Позиция техзаказчика по иску Банка, при рассмотрении дела, выражалась в оспаривании наличия недостатков работ, с учетом их устранения, выраженного в оспаривании таковых, кроме того, отсутствия обращения истца для их устранения, с отражением их перечня. При этом, в письменных позициях, в том числе, дополнениях от 12.09.2021, дополнительном отзыве от 12.09.2021, отзыве от 28.10.2021, ответчик, с учетом определения Верховного Суда РФ N 302-ЭС19-13748 от 20.08.2019 по делу N А78-14852/2016, содержащего указание на то, что наличие устранимых недостатков не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, сумма оплаты должна быть уменьшена на стоимость работ по их устранению, в связи с чем, ссылался на расчет стоимости выполнения работ по устранению выявленных недостатков, отраженных в экспертном заключении, согласно которому, стоимость приведения результата работ в надлежащее качество составляет 908 167 руб.

Процессуальное законодательство требует от участников спора активного поведения, что согласуется с основным принципом судопроизводства - обращение в суд за защитой нарушенного права (статьи 4, 41 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является именно заключение эксперта.

Судом первой инстанции также усмотрено, что несмотря на заявление о готовности безвозмездно устранить выявленные недостатки, фактически ответчик к устранению недостатков работ не приступил, на момент принятия судом решения обязательства, спор не разрешен.

В постановлении от 15.07.2021 судом кассационной инстанции отмечалось, что согласно пункту 9.4 спорного договора, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения стороной договора обязанностей по настоящему договору, другая сторона вправе предъявить требование о возмещении убытков либо исправления выявленных недостатков за счет виновной стороны, либо поручить выполнение третьим лицам и взыскать соответствующие убытки с виновной стороны. Таким образом, в случае выполнения работ с недостатками заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения убытков.

С учетом приведенного нормативного обоснования, принимая во внимание то обстоятельство, что в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано ввиду невозможности установления их точного размера, учитывая, что истцом обращено внимание суда на отсутствие самостоятельной потребительской ценности в работах, выполненных с ненадлежащим качеством, в отсутствие предусмотренного договором итогового результата, вместе с тем, исходя из того, что бремя доказывания причин возникновения недостатков,

выявленных в период гарантийного срока, применительно к пункту 2 статьи 755 ГК РФ, возлагается на подрядчика, в рассматриваемом случае - ответчика, последнему, в соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ, при оспаривании позиции истца по иску, учитывая, что судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности, исходя из положений статей 8, 9 АПК РФ, надлежало поставить на разрешение экспертов, при назначении по делу судебной экспертизы, вопрос об установлении стоимости устранения недостатков спорных работ.

Кроме того, указанный вопрос мог быть поставлен ответчиком путем обращения с ходатайством о назначении дополнительной судебной экспертизы, вместе с тем, указанное ходатайство не заявлял, тем самым, не использовал процессуальную возможность подтвердить наличие обстоятельств, на которые он ссылается в обоснование своих требований (статьи 8, 9, 41, 65 АПК РФ).

Ответчиком, при этом, представлен расчет стоимости работ по устранению выявленных экспертами недостатков (Таблица N 1, приложение N 18 к отзыву от 28.10.2021), в соответствии с которым, стоимость выполнения работ третьими лицами по устранению недостатков и приведению выполненных работ в надлежащее качество составляет не более 908 167 руб.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил представленный расчет.

Однако, судом первой инстанции, исходя из сведений, содержащихся в таблице N 1 экспертного заключения ООО "ЭтуальСтройПроект" и таблице N 1 приложений к исковому заявлению Банка (расчет суммы к возмещению), произведена выверка расчета суммы, составляющей разницу между фактическими объемами выполненных работ и объемами работ, указанными в актах (формы N КС-2) о приемке выполненных работ.

Также судом, исходя из сведений, содержащихся в таблице N 8 экспертного заключения и таблице N 2 приложений к исковому заявлению Банка (расчет суммы к возмещению), произведена выверка расчета суммы, с исключением объемов работ указанных в актах (формы N КС-2), качество которых не соответствует требованиям нормативных документов и не могут быть приняты в текущем состоянии.

Исходя из произведенных судом выверок таблиц N 1, N 2, N 5, N 6, N 7 и N 9 экспертного заключения и N 1, N 2, N 3 приложений к исковому заявлению Банка, в совокупности с ответами на вопросы, поставленными на разрешение экспертам, судом усмотрено, что требование о взыскании с ответчика убытков правомерно в размере 13 708 514 руб. 60 коп. ( из расчета 1 946 619 руб. 88 коп. + 1 481 809 руб. 07 коп. + 9 905 085 руб. 65 коп. + 375 000 руб.), в связи с чем, применительно к положениям статьи 71 АПК РФ, подлежит удовлетворению в указанной части, применительно к изложенным доводам, расчетам и нормативному обоснованию.

В отношении исковых требований ООО "Строй-Менеджмент "ОТКРЫТИЕ".

Ответчиком заявлено встречное требование о взыскании задолженности.

Требование ответчика, как следует из позиции, изложенной в исковом заявлении, мотивировано неисполнением истцом обязательств по оплате принятого, применительно к пунктам 6.3, 6.4 договора результата работ, в отсутствие мотивированных возражений в отношении и предъявления требования с перечнем выявленных недостатков и сроков их устранения.

Дополнительно пояснил, что с задолженность в размере 16 344 546 руб. 56 коп. представляет стоимость фактически выполненных техзаказчиком и неоплаченных Банком работ, за вычетом удержанного аванса.

Из материалов дела усматривается, что техзаказчиком в отношении Банка выполнены работы на сумму 49 019 610 руб. 38 коп., что подтверждается представленными в материалы дела актами (формы N КС-2) о приемке выполненных работ и справками (формы N КС-3) о стоимости выполненных работ и затрат, подписанными в одностороннем порядке.

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ определено, что предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приёмки результата работ. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приёмку.

Подписанный подрядчиком в одностороннем порядке акт приёмки выполненных работ может быть признан судом в качестве доказательства выполнения перечисленных в нём работ при наличии доказательств сдачи подрядчиком заказчику работ в установленном договором порядке.

Таким образом, исходя из буквального толкования положений статьи 753 ГК РФ, а также учитывая разъяснения, изложенные пункте 8 Информационного письма N 51, оформленный в одностороннем порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору только при наличии доказательств сдачи последнего заказчику.

Представленными ответчиком в материалы дела письмами, в том числе, исх. N 34/02 от 01.02.2019, N 49/03 от 07.03.2019, N 54/3 от 29.03.2019, N 61/04 от 19.04.2019, подтверждается передача результата работ истцу, что не оспаривается последним.

Пунктом 1 статьи 711 установлено, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Условиями пункта 5.4 договора, сторонами согласовано, что окончательный расчет за выполненные работы в размере 10% от общей стоимости работ, оплачиваются Банком по факту полного выполнения комплекса строительно-монтажных работ, указанных в пункте 1.1 договора, и подписания акта окончательной сдачи-приемки работ, в течение 5 рабочих дней с даты подписания сторонами указанного акта и выставления техзаказчиком счета на оплату.

В отсутствие, применительно к части 1 статьи 65 АПК РФ, оплате подлежат работы за вычетом удержания в размере 10%, предусмотренного пунктом 5.4 договора, в рассматриваемом случае в размере 44 117 649 руб. 34 коп.

Однако, как следует из позиции ответчика, истцом произведено авансирование в размере 32 675 063 руб. 82 коп.

С учетом удержания ответчиком авансового платежа, фактически истцом подлежат оплате работы на сумму 11 442 585 руб. 52 руб.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

В силу абзаца 3 пункта 1 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, в том числе, соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Исследовав в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, в том числе договор, односторонние акты (формы N КС-2) и справки (формы N КС-3), требование ответчика по встречному иску подлежит удовлетворению в части взыскания задолженности в размере 11 442 585 руб. 52 руб., поскольку материалами дела подтвержден факт качественного выполнения последним работ в указанном размере, в связи с чем подлежат оплате.

ООО СК "Фасадные технологии", ООО "МОНО-2" поданы апелляционные жалобы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.12.2021, в которых заявители просят отменить решение полностью и принять новое решение об удовлетворении иска ООО "Строй-Менеджмент "Открытие" к ПАО Банк "ФК Открытие".

Производство по апелляционным жалобам", ООО СК "Фасадные технологии", ООО "МОНО-2" подлежит прекращению.

Исходя из разъяснений, данных в п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении статей 257,272,272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее-АПК РФ, Кодекс) арбитражным судам апелляционной инстанции следует принимать во внимание, что право на обжалование судебных актов в порядке апелляционного производства имеют как лица, участвующие в деле, так и иные лица в случаях, предусмотренных АПК РФ. К иным лицам в силу части 3 статьи 16 и статьи 42 Кодекса относятся лица, о правах и об обязанностях которых принят судебный акт. В связи с этим лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят об их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

В решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.12.2021 не усматривается, что оно принято о правах и обязанностях ООО СК "Фасадные технологии", ООО "МОНО-2", каких-либо выводов относительно прав и обязанностей в отношении ООО СК "Фасадные Технологии", ООО "МОНО-2" о не содержит, а наличие у заявителя какой-либо заинтересованности в исходе дела, само по себе не предоставляет этому лицу право оспаривать судебный акт. Данным обстоятельствам об отсутствии оснований для привлечения к участию в деле ООО СК "Фасадные технологии", ООО "МОНО-2" в качестве третьего лица судом неоднократно давалась оценка по настоящему делу. (Определение Арбитражного суда г. Москвы от 30.01.2020 об отказе в привлечении в качестве третьего лица ООО "МОНО-2", постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.07.2021 о прекращении производства по кассационной жалобе ООО СК "Фасадные Технологии").

Ходатайство ООО "Строй-Менеджмент "Открытие" об оставлении иска без рассмотрения в связи с несоблюдением досудебного порядка урегулирования спора не подлежит удовлетворению, поскольку к иску ПАО Банк "ФК Открытие" о взыскании 46 128 588, 96 руб. приложена досудебная претензия исх. N 01-4-09/31104 от 06.08.2019 и ответ на претензию исх. 122/08 от 30.08.2019).

Ходатайства ООО "Строй-Менеджмент "Открытие" о вызове экспертов в суд и приобщении дополнительных доказательств к делу не подлежат удовлетворению, поскольку отсутствуют противоречия и неясности в заключении экспертов N 7/ССТЭ ООО "ЭтуальСтройПроект", в ходатайстве не указаны вопросы, на которые должны ответить эксперты, при этом заявитель полагает, что заключение экспертизы является необоснованным и неполным в целом, однако, ходатайство о проведении повторной / дополнительной экспертизы им не заявлено. Основания для вызова эксперта отсутствуют. Ходатайство ООО "Строй-Менеджмент "Открытие" о приобщении дополнительных документов не подлежит удовлетворению, поскольку заявителем не доказано невозможность их предоставления в арбитражный суд первой инстанции.

Оценив экспертное заключение ООО "ЭтуальСтройПроект", суд первой инстанции признал его соответствующим требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, отражающим все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, основанным на материалах дела, и приходит к выводу, об отсутствии оснований не доверять выводам экспертов, поскольку они согласуются с обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу, в этой связи данное экспертное заключение, суд считает надлежащим доказательством по делу.

Судом правомерно указано, что с учетом приведенного нормативного обоснования, принимая во внимание то обстоятельство, что в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано ввиду невозможности установления их точного размера, учитывая, что истцом обращено внимание суда на отсутствие самостоятельной потребительской ценности в работах, выполненных с ненадлежащим качеством, в отсутствие предусмотренного договором итогового результата, вместе с тем, исходя из того, что бремя доказывания причин возникновения недостатков, выявленных в период гарантийного срока, применительно к пункту 2 статьи 755 ГК РФ, возлагается на подрядчика, в рассматриваемом случае - ответчика, последнему, в соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ, при оспаривании позиции истца по иску, учитывая, что судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности, исходя из положений статей 8, 9 АПК РФ, надлежало поставить на разрешение экспертов, при назначении по делу судебной экспертизы, вопрос об установлении стоимости устранения недостатков спорных работ.

Кроме того, указанный вопрос мог быть поставлен ответчиком путем обращения с ходатайством о назначении дополнительной судебной экспертизы, вместе с тем, указанное ходатайство не заявлял, тем самым, не использовал процессуальную возможность подтвердить наличие обстоятельств, на которые он ссылается в обоснование своих требований (статьи 8, 9, 41, 65 АПК РФ).

Ответчиком, при этом, представлен расчет стоимости работ по устранению выявленных экспертами недостатков (Таблица N 1, приложение N 18 к отзыву от 28.10.2021), в соответствии с которым, стоимость выполнения работ третьими лицами по устранению недостатков и приведению выполненных работ в надлежащее качество составляет не более 908 167 руб.

Представленный ответчиком расчет правомерно не принят судом, поскольку является методологически и фактически не обоснованным.

Судом, исходя из сведений, содержащихся в таблице N 1 экспертного заключения ООО "ЭтуальСтройПроект" и таблице N 1 приложений к исковому заявлению Банка (расчет суммы к возмещению), произведена выверка расчета суммы, составляющей разницу между фактическими объемами выполненных работ и объемами работ, указанными в актах (формы N КС-2) о приемке выполненных работ.

Результаты выверки суда представлены в таблицах, указанных на страницах 9, 10, 11, 12, 13 решения суда.

Исходя из произведенных судом выверок таблиц N 1, N 2, N 5, N 6, N 7 и N 9 экспертного заключения и N 1, N 2, N 3 приложений к исковому заявлению Банка, в совокупности с ответами на вопросы, поставленными на разрешение экспертам, судом усмотрено, что требование о взыскании с ответчика убытков правомерно в размере 13 708 514 руб. 60 коп. (из расчета 1 946 619 руб. 88 коп. + 1 481 809 руб. 07 коп. + 9 905 085 руб. 65 коп. + 375 000 руб. 00 коп.), в связи с чем, применительно к положениям статьи 71 АПК РФ, подлежит удовлетворению в указанной части, применительно к изложенным доводам, расчетам и нормативному обоснованию.

Банком проведена выверка расчетов, указанных в таблице суда на сумму 1 946 619, 88 рублей и в таблице на сумму 1 481 809,07 руб. (стр. 11-12 решения), в таблице (объемы работ) на сумму 9 905 085, 65 руб., в таблице (выполнение функцией заказчика) на сумму 375 000 рублей (стр. 12-13 решения), расчеты Банка прилагаются к апелляционной жалобе (Приложение N 2).

Исходя из произведенной Банки выверки таблиц N 1, N 2, N 5, N 6, N 7 и N 9 экспертного заключения и N 1, N 2, N 3 приложений к исковому заявлению Банка, в совокупности с ответами на вопросы, поставленными на разрешение экспертам, с расчетом и таблицам, указанными в мотивировочной части решения суда от 29.12.2021 Банк полагает, что требование о взыскании с ответчика убытков правомерно в размере 16 848 944 руб. 11 коп. (из расчета 8 013 717 руб. 16 коп. + 8 460 226 руб. 95 коп. + 375 000 руб. 00 коп.), в связи с чем, применительно к положениям статьи 71 АПК РФ, подлежит удовлетворению в указанной части, применительно к изложенным доводам, расчетам и нормативному обоснованию. Виды работ, не учтенные судом, указаны в таблицах 1 и 2 (см. ПриложениеN 2).

Таким образом, исковые требования Банка подлежали удовлетворению в сумме 16 848 944 рублей 11 коп., а не 13 708 514 рублей 60 коп, как указано в решении суда от 29.12.2021.

В отношении размера удовлетворенных требований по встречному иску суд исходил из следующего расчета.

Из материалов дела усматривается, что техзаказчиком в отношении Банка выполнены работы на сумму 49 019 610 руб. 38 коп., что подтверждается представленными в материалы дела актами (формы N КС-2) о приемке выполненных работ и справками (формы N КС-3) о стоимости выполненных работ и затрат, подписанными в одностороннем порядке.

Оплате подлежат работы за вычетом удержания в размере 10%, предусмотренного пунктом 5.4 договора, в рассматриваемом случае в размере 44 117 649 руб. 34 коп.

Однако, как следует из позиции ответчика, истцом произведено авансирование в размере 32 675 063 руб. 82 коп.

С учетом удержания ответчиком авансового платежа, фактически истцом подлежат оплате работы на сумму 11 442 585 руб. 52 руб.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 19.01.2022 было разъяснено решение суда от 29.12.2021 при этом суд указал, что в абзаце десятом страницы 13 решения от 29.12.2021 указано на выполнение ответчиком в отношении истца работ на сумму 49 019 610 руб. 38 коп. Указанная сумма в размере 49 019 610 руб. 38 коп. представляет собой стоимость работ, переданных ответчиком истцу по односторонним актам (формы N КС-2) о приемке выполненных работ и справкам (формы N КС-3) о стоимости выполненных работ и затрат, являющихся основанием спора сторон.

В абзаце седьмом страницы 14 решения, судом указано на авансирование истцом ответчика в размере 32 675 063 руб. 82 коп. Денежные средства в размере 32 675 063 руб. 82 коп. формируются судом исходя из расчета: произведенная истцом оплата в счет выполнения работ (145 850 919 руб. 04 коп.) - (исполнение ответчиком договорных обязательств по выполнению работ (162 195 465 руб. 61 коп.) - стоимость работ, переданных ответчиком истцу по односторонним актам (49 019 610 руб. 38 коп.)).

Вместе с тем, имеется необходимость в уточнении решения суда с учетом объема работ техзаказчика, которые не могут быть приняты и не принимались Банком (на сумму 4 523 017 руб. 35 коп. согласно экспертного заключения ООО "ЭтуальСтройПроект"), поскольку не предусмотрены договором и отсутствуют в исполнительной документации, в связи чем сумма 49 019 610 руб. 38 коп. также подлежит уменьшению.

В соответствии с п. 9.4. договора от 22.02.2018 N ХОЗ-01-2018/149 в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Стороной Договора обязанностей по настоящему Договору другая Сторона вправе предъявить требование о возмещении убытков либо исправления выявленных недостатков за счет виновной Стороны, либо поручить, выполнение третьим лицам и взыскании соответствующих убытков с виновной Стороны.

Доводы ООО "Строй-Менеджмент "Открытие" о том, что у Банка не возникло право требования о возмещении стоимости некачественно выполненных работе противоречат законодательству и условиям договора от 22.02.2018 N ХОЗ-01-2018/149

Довод истцаотраженная в апелляционной жалобе об увеличении суммы В апелляционной жалобе истец просит суд дополнительно взыскать с ответчика стоимость выполненных ответчиком работ, которые по мнению истца не предусмотрены договором, на сумму 4 523 017 руб. 35 коп.

В соответствии с п.1 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Истцом в основании и предмете иска не отражались требования о взыскании с ответчика стоимости работ, выполнение которых не предусмотрено договором.

С учетом дополнительного требования истца по взысканию с ответчика стоимости работ, не предусмотренных договором, общая сумма требований истца увеличивается до 50 651 606 руб. 31 коп.

Изменение основания или предмета иска при рассмотрении судом апелляционной инстанции не предусмотрено и данное требование подлежит отклонению.

- истцом не соблюден претензионный досудебный порядок урегулирования спора. В досудебной претензии требования, связанные с несоответствием фактически выполненных работ предъявленным ответчиком по актам формы КС2, отсутствовали.

- материалами дела подтверждено, что истец имел специалистов, обладающих специальными знаниями, имеющими строительное образование и являющихся членами Национального реестра специалистов в области строительства, Национального реестра специалистов в области инженерных изысканий и архитектурно строительного проектирования и научно-инструментальную базу, что позволяло ему выявить несоответствия в качестве и объемах выполненных строительно-монтажных работ и качество проектных работ при обычном способе приемки работ.

- материалами дела подтверждено, что ответчиком выполнены все виды работ, предусмотренных предметом договора и результат работ передан истцу, что им не отрицается.

- общая стоимость выполненных и предъявленных ответчиком видов работ соответствует согласованной сторонами в договоре стоимости работ, что не отрицается истцом.

- материалами дела подтверждено, что выполненные работы, отраженные в таблице 1 заключения экспертов, подтверждены подписанными истцом без замечаний Актами приемки выполненных работ по форме КС2, что не отрицается истцом.

- все работы, предъявленные ответчиком, выполнены в соответствии с подписанным сторонами сводным сметным расчетом. При предъявлении укрупненные виды работ расшифровывались ответчиком на составляющие (Приложение N 3). Общая стоимость работ по сводному сметному расчету не превышена.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (п. 2 ст. 720 ГК РФ). В соответствии с п. 3 ст. 720 ГК РФ заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Исправление подрядчиком выявленных заказчиком после приема работы недостатков в течение гарантийного срока регламентируется ст. 722 ГК РФ и положениями контракта. Поскольку в актах сдачи-приемки работ не отражены недостатки, заказчик в силу п. 3 ст. 720 ГК РФ лишается права ссылаться на эти недостатки, но не лишен возможности предъявить подрядчику в установленном договором порядке претензии по качеству работ в период гарантийного срока. Доказательств того, что выявленное после приемки работ завышение объемов работ не могли быть выявлены при приемке работ, истцом не представлены.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 82, 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Производство по апелляционным жалобам ООО СК "Фасадные Технологии", ООО "МОНО-2" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.12.2021 по делу N А40-300571/19 прекратить.

Отказать ООО "СТРОЙ-МЕНЕДЖМЕНТ "ОТКРЫТИЕ" в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.12.2021 по делу N А40-300571/19 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

И.А. Титова А.Л. Фриев