Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2022 г. N 09АП-13878/22 по делу N А40-251459/2021

29 марта 2022 г.

дело N А40-251459/21

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Тетюка В.И., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.01.2022 г. (резолютивная часть от 27.01.2022 г.) по делу N А40-251459/21

по иску ООО "СМУ-12" (ОГРН: 1085003000873) к ООО "ФЕДОРА ПОЛЕТАЕВА 15" (ОГРН: 1157746778936) о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Убирайлова Е.Н. по доверенности от 01.12.2021,

от ответчика: не явился (ликвидирован),

от ООО "Всеволожский": Исаев С.Б. по доверенности от 04.10.2021

УСТАНОВИЛ:

ООО "СМУ-12" (далее - истец, подрядчик) предъявило ООО "ФЕДОРА ПОЛЕТАЕВА 15" (далее - ответчик, заказчик) иск о взыскании суммы гарантийного удержания в размере 33 188 078 руб. 15 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 27.01.2022 г., изготовленным в полном объеме 28.01.2022 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции ООО "Всеволожский" заявило ходатайство о процессуальной замене ответчика ООО "ФЕДОРА ПОЛЕТАЕВА 15" на ООО "Всеволожский" (ОГРН 5137746199730) в связи с реорганизацией общества.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы своей жалобы поддержал, ООО "Всеволожский" по ним возражало.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что 11.12.2017 между истцом (генеральный подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор N ГП-ФП-СМ-12/2017 на выполнение строительно-монтажных работ.

По договору на выполнение строительно-монтажных работ Генеральный подрядчик обязуется в порядке и сроки, предусмотренные настоящим Договором выполнить строительно-монтажные работы по выносу, перекладке, демонтажу инженерных сетей из зоны строительства, сносу существующего здания АТС и строительству нового объекта "Многоквартирный жилой дом с подземной автостоянкой и нежилыми помещениями" по адресу: г. Москва, ЮВАО, Рязанский район, улица Федора Полетаева, вл.15А, стр.1; вл.15, корп.5 (далее - "работы"), а заказчик обязуется принять выполненные Генеральным подрядчиком работы и оплатить их в порядке и сроки, предусмотренные настоящим Договором (пункт 2.1. договора).

Пунктом 5.1.2. договора установлена продолжительность работ - 12 месяцев с даты начала работ.

Свои обязательства по договору истец выполнил в полном объеме.

В соответствии с пунктом 4.3. договора оплата выполненных генеральным подрядчиком строительно-монтажных работ осуществляется заказчиком на основании справки о стоимости выполненных работ и затрат за месяц (форма N КС-3) и акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2) подписанных сторонами, в течение 22 (двадцати двух) рабочих дней, следующих за датой получения заказчиком оригинала счета, оформленного на основании первичной учётной документации, указанной в статье 17 настоящего договора, и при наличии счета-фактуры, который представляется генеральным подрядчиком в срок не позднее 5 (пяти) календарных дней с момента подписания сторонами акта о приёмке выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат за месяц (форма N КС-3).

Заказчик производит оплату выполненных генеральным подрядчиком строительно-монтажных работ с ежемесячным удержанием Заказчиком 5 % (пяти процентов), в том числе НДС 18%, из денежных средств, подлежащих оплате генеральному подрядчику (гарантийная сумма), но не более 5 % (пяти процентов) от договорной цены, указанной в п. 3.1 договора.

Удержанная заказчиком гарантийная сумма является обеспечением исполнения генеральным подрядчиком обязательств по договору перед заказчиком.

Удержанные заказчиком в качестве гарантийной суммы денежные средства по настоящему договору (абз. 2, п. 4.3. договора), подлежат возврату генеральному подрядчику при предоставление генеральным подрядчиком в соответствии со статьёй 25 договора безусловной и безотзывной банковской гарантии выполнения обязательств в гарантийный период по договору по форме, установленной в приложении N 5 к договору, за исключением сумм, использованных заказчиком на устранение дефектов и недостатков в работе генерального подрядчика по договору.

В случае не предоставления генеральным подрядчиком банковской гарантии выполнения обязательств генерального подрядчика в гарантийный период, составленной по форме, установленной в приложении N 5 к договору, в срок, установленный статьей 25 договора, удержание производится заказчиком до даты завершения генеральным подрядчиком выполнения работ по договору.

Удержанные заказчиком, в качестве обеспечения выполнения обязательств генерального подрядчика в гарантийный период, денежные средства в размере 5 (пяти) процентов от договорной цены, подлежат возврату генеральному подрядчику при наступлении любого из перечисленных событий: предоставление генеральным подрядчиком в соответствии со статьёй 25 договора безусловной и безотзывной банковской гарантии выполнения обязательств генерального подрядчика в гарантийный период, составленной по форме, установленной в приложении N 5 к договору; по истечении гарантийного срока, установленного статьей 26 договора.

В случае предоставления генеральным подрядчиком безусловной и безотзывной банковской гарантии выполнения обязательств генерального подрядчика в гарантийный период на срок менее 5 (пяти) лет, заказчик вправе не возвращать указанные выше денежные средства (удержанные в качестве обеспечения выполнения обязательств генерального подрядчика в гарантийный период) в сумме, пропорциональной сроку, не обеспеченному предоставленной банковской гарантией. Данная сумма подлежит возврату

Генеральному подрядчику при наступлении любого из перечисленных событий: предоставление генеральным подрядчиком в соответствии со статьёй 25 Договора безусловной и безотзывной банковской гарантии выполнения обязательств генерального подрядчика в гарантийный период на срок, составляющий в совокупности с первой представленной банковской гарантией 5 (пять) лет; по истечении гарантийного срока, установленного статьей 26 договора. Генеральный подрядчик обязан указывать в справках о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) суммы удержания по настоящему договору в соответствии с настоящим пунктом договора.

В случае нарушения генеральным подрядчиком своих обязательств по настоящему договору заказчик вправе возместить (оплатить) из соответствующей гарантийной суммы штрафов (неустоек) предъявленных генеральному подрядчику заказчиком в претензионном порядке, иные расходы, убытки, упущенную выгоду заказчика, либо при отказе заказчика от исполнения обязательств по настоящему договору в одностороннем порядке вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения генеральным подрядчиком своих обязательств по настоящему договору, а также расходы заказчика на устранение дефектов и иных недостатков строительно- монтажных работ, выявленных заказчиком или третьим лицом в течение гарантийного срока в соответствии со статьёй 26 договора.

В статье 26 Договора определены гарантии качества.

Генеральный подрядчик несет ответственность за некачественное выполнение работ по настоящему договору (пункт 26.1 договора).

Согласно пункту 26.2. Договора гарантийный срок для объекта строительства, за исключением технологического и инженерного оборудования, входящего в состав объекта строительства составляет 5 (Пять) лет.

Указанный гарантийный срок исчисляется с даты подписания первого передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

Гарантийный срок, на технологическое и инженерное оборудование, входящее в состав передаваемого участникам долевого строительства объекта долевого строительства, поставленное и смонтированное генеральным подрядчиком, составляет 3 (три) года.

Указанный гарантийный срок исчисляется с даты подписания первого передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

Если производителем смонтированного на объекте оборудования установлены более длительные гарантийные сроки, то гарантийным сроком на данное оборудование считается гарантийный срок, установленный производителем оборудования.

Если обязательными техническими правилами установлены гарантийные сроки большей продолжительности, то гарантийный срок признается равным сроку, установленному данными правилами.

Согласно пункту 21.2. договора сдача генеральным подрядчиком и приемка заказчиком законченного строительством объекта оформляются по результатам работы государственной приемочной комиссии подписываемым сторонами актом о приемке законченного строительством объекта.

Распоряжением Мосгосстройнадзора от 31.10.2019 N 510-8-Р/30С утверждено заключение о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборам учета используемых энергетических ресурсов (ЗОС).

В ЗОС указано окончание строительства - 22.10.2019.

Акт проверки N 9478/19 от 31.10.2019 явился основанием для выдачи заключения. 12.11.2019 ответчику ООО "Федора Полетаева 15" выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N 77-185000-009188-2019.

Удержанная ответчиком гарантийная сумма составляет 33 188 078 рублей 15 копеек, что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 15.02.2020.

Истец указывает, что 14.10.2021 стало известно истцу из Вестника государственной регистрации часть 1 N 38(857) от 29.09.2021/1348, что 29.07.2021 единственным участником ООО "Всеволжский" (решение N 01-Р от 29.07.2021) принято решение о реорганизации в форме присоединения к нему общества с ограниченной ответственностью "Федора Полетаева 15" (ОГРН 1157746778936, ИНН 7725285959, КПП 772501001 место нахождения: город Москва, адрес: 115432, город Москва, проспект Андропова, дом 18, этаж 17, комната 9).

14.10.2021 истец направил генеральному директору управляющей организации ООО "Эталон-Инвест", имеющей право без доверенности действовать от имени юридического лица, требование (претензию) с просьбой досрочно погасить гарантийную сумму 33 188 078 рублей 15 копеек.

Исх. N 43-ФП от 28.10.2021 ответчик ООО "Федора Полетаева 15" отказал в удовлетворении требования, указав, что гарантийное удержание, предусмотренное условиями заключенного договора, является соответствующей закону мерой обеспечения качественного выполнения истцом принятых на себя по Договору обязательств на весь гарантийный период действия Договора.

Истец указывает, что согласно выписке из ЕГРЮЛ по состоянию на 15.11.2021 ответчик - юридическое лицо находится в процессе реорганизации в форме присоединения к другому юридическому лицу, после завершения реорганизации прекратит деятельность.

Истец полагает, что ответчик умышленно не поставил в известность истца о своей реорганизации. После окончания реорганизации ответчик прекратит свою деятельность, соответственно истцу невозможно будет с ответчика получить гарантийную сумму по договору N ГП-ФП-СМ-12/2017.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности требований подрядчика.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции.

Так, согласно пункту 4.3. договора оплата выполненных генеральным подрядчиком строительно-монтажных работ осуществляется заказчиком на основании справки о стоимости выполненных работ и затрат за месяц (форма N КС-3) и акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2) подписанных сторонами в течение 22 рабочих дней, следующих за датой заказчиком оригинала, оформленного на основании первичной учетной документации, указанной в статье 17 договора и при наличии счета- фактуры, который представляется генеральным подрядчиком в срок не позднее 5 календарных дней с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат за месяц (форма N КС-3).

Заказчик производит оплату выполненных генеральным подрядчиком строительно-монтажных работ с ежемесячным удержанием заказчиком 5%, в т.ч. НДС, из денежных средств, подлежащих оплате генеральному подрядчику (гарантийная сумма), но не более 5% от договорной цены.

Удержанная заказчиком гарантийная сумма является обеспечением исполнения генеральным подрядчиком обязательств по договору перед заказчиком.

Удержанные заказчиком в качестве обеспечения выполнения обязательств генерального подрядчика в гарантийный период денежные средства в размере 5% от договорной цены подлежат возврату генеральному подрядчику при наступлении любого из перечисленных событий: предоставление генеральным подрядчиком в соответствии со статьей 25 договора безусловной и безотзывной банковской гарантии выполнения обязательств генерального подрядчика в гарантийный период, составленной по форме, установленной в приложении N 5 к договору (далее - Банковская гарантия); по истечении гарантийного срока, установленного статьей 26 договора.

В случае нарушения генеральным подрядчиком своих обязательств по договору заказчик вправе возместить (оплатить) из соответствующей гарантийной суммы штрафы (неустойки), предъявленные генеральному подрядчику заказчиком в претензионном порядке, иные расходы, убытки, упущенную выгоду заказчика, либо при отказе заказчика от исполнения обязательств по Договору в одностороннем порядке в следствие неисполнения или ненадлежащего исполнения генеральным подрядчиком своих обязательств по Договору, а также расходы заказчика на устранение дефектов и иных недостатков строительно-монтажных работ, выявленных заказчиком или третьим лицом в течение гарантийного срока в соответствии со статьей 26 Договора.

В силу пункта 26.2. договора гарантийный срок для объекта строительства, за исключением технологического и инженерного оборудования, входящего в состав объекта строительства составляет 5 лет. Указанный гарантийный срок исчисляется с даты подписания первого передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

Гарантийный срок на технологическое и инженерное оборудование, входящее в состав передаваемого участникам долевого строительства объекта долевого строительства, поставленное и смонтированное генеральным подрядчиком, составляет 3 года. Указанный гарантийный срок исчисляется с даты подписания первого передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

Размер удержанной ответчиком в соответствии с условиями договора гарантийной суммы составляет 33 188 077 руб. 53 коп., что подтверждается подписанной обеими сторонами справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) N 51 от 15.02.2020.

29.07.2021 единственным участником ответчика принято решение N 01-Р о реорганизации ответчика в форме присоединения его к ООО "Всеволожский" (ОГРН 5137746199730, ИНН 7725812965).

10.08.2021 ответчиком на интернет-портале Федресурс (единый федеральный реестр юридически значимых сведений о фактах деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и иных субъектов экономической деятельности опубликовано сообщение N 09237645 о реорганизации ответчика в форме присоединения его к ООО "Всеволожский".

25.08.2021 в "Вестнике государственной регистрации" N 33 (852) опубликовано сообщение N 1379, в котором ООО "Всеволожский" уведомляет о том, что единственным участником ООО "Всеволожский" принято решение N 01-Р от 29.07.2021 о реорганизации ООО "Всеволожский" в форме присоединения к нему 19 юридических лиц, в том числе ответчика.

29.09.2021 в "Вестнике государственной регистрации" N 38 (857) опубликовано сообщение N 1348, в котором ООО "Всеволожский" повторно уведомляет о том, что единственным участником ООО "Всеволожский" принято решение N 01-Р от 29.07.2021 о реорганизации ООО "Всеволожский" в форме присоединения к нему 19 юридических лиц, в том числе Ответчика.

15.10.2021 в адрес ответчика от истца поступило письмо исх. N 93 от 14.10.2021, в котором истец, со ссылкой на ст. 60 ГК РФ, потребовал от ответчика досрочного исполнения обязательства по возврату гарантийной суммы в размере 33 188 078 руб. 15 коп.

Однако, истцом не учтено следующее.

12.11.2019 Комитетом государственного строительного надзора города Москвы (Мосгорстройнадзором) ответчику (застройщику) выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N 77-185000-009188-2019 в отношении МКД.

12.12.2019 между ответчиком (застройщик) и гражданкой РФ Проценко Еленой Петровной (участник долевого строительства) был подписан акт приема передачи объекта долевого строительства - квартиры N 143, расположенной в МКД к договору участия в долевом строительстве N ФП-КВ-143 от 29.07.2019.

Вышеуказанный акт приема-передачи квартиры N 143 в МКД является первым подписанным актом приема-передачи объекта долевого строительства в МКД между застройщиком и участником долевого строительства.

Пунктом 7.5. договора участия в долевом строительстве N ФП-КВ-143 от 29.07.2019 установлено, что гарантийный срок на объект долевого строительства составляет 5 лет с момента подписания акта приема-передачи, за исключением гарантийного срока на технологическое и инженерное оборудование. Гарантийный срок на технологическое и инженерное оборудование, входящее в состав передаваемого участникам долевого строительства объекта долевого строительства, составляет 3 года и исчисляется со дня подписания первого акта приема-передачи объекта долевого строительства.

Все Акты КС-2 (51) двухсторонние, последний по хронологии датирован 15.02.2020.

Поскольку весь объем работ считается выполненным с момента подписания последнего Акта КС-2, то течение предусмотренного договором гарантийного срока (5 лет) началось с 15.02.2020 и оканчивается 15.02.2025.

Гарантийный срок, установленный договором, не истек. Банковская гарантия истцом ответчику не предоставлялась.

Согласно абз. 1 п. 2 ст. 60 ГК РФ кредитор юридического лица, если его права требования возникли до опубликования первого уведомления о реорганизации юридического лица, вправе потребовать в судебном порядке досрочного исполнения соответствующего обязательства должником, а при невозможности досрочного исполнения - прекращения обязательства и возмещения связанных с этим убытков, за исключением случаев, установленных законом или соглашением кредитора с реорганизуемым юридическим лицом.

Поскольку обязательство ответчика по возврату истцу гарантийной суммы, удерживаемой ответчиком в качестве обеспечения исполнения истцом его обязательств по договору в гарантийный период, не наступило (такое обязательство наступит либо по истечении гарантийного срока, то есть 13.12.2024, либо при предоставлении истцом ответчику банковской гарантии), то у истца не возникло к ответчику право требования досрочного исполнения соответствующего обязательства.

В силу п. 2 ст. 58 ГК РФ при присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к последнему переходят права и обязанности присоединенного юридического лица.

То есть при реорганизации юридического лица в форме присоединения его к другому юридическому лицу наступает правопреемство в силу закона.

При этом права и обязанности реорганизованного юридического лица переходят к его правопреемнику в неизмененном виде, изменяется лишь субъект, реализующий права и исполняющий обязанности после реорганизации.

Таким образом, довод истца о том, что после окончания реорганизации ответчик прекратит свою деятельность и истцу будет невозможно получить гарантийную сумму по договору, - не обоснован.

Исходя из вышеизложенного у истца отсутствуют основания для досрочного истребования у ответчика гарантийной суммы.

В соответствии с абз. 1 п. 2 ст. 60 ГК РФ кредитор юридического лица, если его права требования возникли до опубликования первого уведомления о реорганизации юридического лица, вправе потребовать в судебном порядке досрочного исполнения соответствующего обязательства должником, а при невозможности досрочного исполнения - прекращения обязательства и возмещения связанных с этим убытков, за исключением случаев, установленных законом или соглашением кредитора с реорганизуемым юридическим лицом.

Согласно абз. 2 п. 2 ст. 60 ГК РФ требования о досрочном исполнении обязательства или прекращении обязательства и возмещении убытков могут быть предъявлены кредиторами не позднее чем в течение тридцати дней после даты опубликования последнего уведомления о реорганизации юридического лица.

Следовательно положениями п. 2 ст. 60 ГК РФ закреплено, что требования о досрочном исполнении обязательства могут быть предъявлены кредиторами в суд не позднее чем в течение тридцати дней после даты опубликования последнего уведомления о реорганизации юридического лица.

Последнее уведомление о реорганизации юридического лица было опубликовано в "Вестнике государственной регистрации" N 38 (857) от 29.09.2021.

Исковое заявление истцом подано 22.11.2021.

Таким образом, исковое заявление подано истцом в суд с пропуском тридцатидневного срока, установленного п. 2 ст. 60 ГК РФ (срок предъявления истцом соответствующего требования в суд истек 29.10.2021).

Не соблюдение истцом порядка предъявления в суд требования о досрочном исполнении обязательства, выразившееся в нарушении установленного законом срока на обращение в суд с соответствующим требованием, является самостоятельным основанием для отказа в иске.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы искового заявления, изложенные выше, признанные судами необоснованными, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Произвести процессуальную замену ООО "ФЕДОРА ПОЛЕТАЕВА 15" на правопреемника ООО "Всеволожский" (ОГРН 5137746199730).

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.01.2022 г. (резолютивная часть от 27.01.2022 г.) по делу N А40-251459/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

О.Н. Семикина В.И. Тетюк