Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2022 г. N 09АП-9791/22 по делу N А40-152907/2021

г. Москва

31 марта 2022 г.

Дело N А40-152907/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Верстовой М.Е.,

судей: Веклича Б.С., Валиева В.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кулиш А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ПАО "Транскапиталбанк" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "29" декабря 2021 г. по делу N А40-152907/2021, принятое судьёй К.Г. Мороз

по иску ПАО "Транскапиталбанк" (ИНН 7709129705, ОГРН 1027739186970)

к ПАО "Мобильные Телесистемы" (ИНН 7740000076, ОГРН 1027700149124)

третьи лица: ФАС России, ООО "СМС Трафик", ООО "Девино Телеком",

ЗАО "Биллинговый центр"

о взыскании суммы убытков

при участии в судебном заседании:

от истца - Казарян С.В. по доверенности от 19.07.2021;

от ответчика - Алдухина В.С. по доверенности от 09.11.2020,

Тюленев И.В. по доверенности от 04.02.2021;

от третьих лиц - не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Транскапиталбанк" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Публичному акционерному обществу "Мобильные Телесистемы" (далее - ответчик) о взыскании 14 000 000 руб. убытков.

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФАС России, ООО "СМС Трафик", ООО "Девино Телеком", ЗАО "Биллинговый центр".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.12.2021 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что суд первой инстанции не полностью выяснил обстоятельства, имеющие существенное значение для дела и счел установленными недоказанные обстоятельства; пришел к выводам, не соответствующим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Третьи лица в судебное заседание представителей не направили, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьих лиц.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Истец заключил с ООО "СМС Трафик" и ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" договоры на оказание комплекса услуг для реализации рассылки информационных и рекламных сообщений (смс-сообщений, электронных сообщений) абонентам сотовой связи разных операторов связи и сети Интернет (договор N 344/14 от 01.09.2014, договор N ДТ- /026164 от 01.03.2017).

Предметом указанных договоров является, в частности, оказание услуг, обеспечивающих технологическую передачу смс-сообщений, формируемых и отправляемых истцом, от истца посредством технических и программных средств ООО "СМС Трафик" и ООО "Девино Телеком" абонентам компаний, предоставляющих услуги цифровой радиотелефонной связи (операторов сотовой связи).

Таким образом, ООО "СМС Трафик" и ООО "Девино Телеком" являются агрегаторами смс-рассылок и осуществляют передачу смс-сообщений от заказчика рассылки оператору связи.

Между истцом и ПАО "МТС" также было заключено дополнительное соглашение N 177340782716 от 22.04.2014 к договору об оказании услуг связи N 363273 от 24.12.1999 об оказании истцу услуг смс-рассылки.

С 25.10.2017 оказание услуг по дополнительному соглашению было приостановлено и в дальнейшем оно было расторгнуто.

01.12.2018 между истцом и ЗАО "Биллинговый центр" было заключено Соглашение N F 242/2018 о работе на условиях правил сервиса "FAKTURA.RU".

В соответствии с пунктом 22.1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи представляет собой автоматическую передачу абонентам коротких текстовых сообщений по сети подвижной радиотелефонной связи, в том числе с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации.

ПАО "МТС" приказом N 09/00487-П от 14.11.2017 повысило для своих контрагентов цены на смс-рассылку с 01.12.2017, установив единый тариф в размере 1,5 руб. за одно смс-сообщение.

ФАС России вынесла решение по делу N 1-10-119/00- 11-18 от 27.05.2019, в котором сделала вывод о том, что ПАО "МТС" повысив с 01.12.2017 цену на услугу рассылки смс-сообщений до 1,5 руб. злоупотребило доминирующим положением путем создания дискриминационных условий в договорах на оказание услуг смс-рассылки и установления монопольно высокой цены на услуги смс-рассылки.

Истец обосновывает право требовать возмещения убытков установленными ФАС России нарушениями Закона о защите конкуренции в действиях ПАО "МТС".

Расчет убытков произведен истцом за период с 01.01.2017 по 31.12.2020 (включительно).

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причинённых ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В предмет доказывания по настоящему делу входят следующие обстоятельства: наличие в действиях ПАО "МТС" нарушения антимонопольного законодательства, факт возникновения у ТКБ убытков, размер убытков, причинение убытков в результате нарушения ПАО "МТС" антимонопольного законодательства.

Факт нарушения ПАО "МТС" антимонопольного законодательства установлен решением и предписанием ФАС России по делу N 1-10-119/00-11-18 от 27.05.2019 и подтвержденным арбитражными судами в деле N А40-185816/2019.

Как следует из возражений ответчика, ПАО "МТС" исполнило предписание ФАС России от 06.06.2019 N АГ/47445/19 в ноябре 2020 года. ПАО "МТС" введен новый принцип тарификации услуг по рассылке смс-сообщений, который устанавливает стоимость смс-сообщений в зависимости от вида сообщений и объема трафика.

Факт возникновения убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, требует отдельного доказывания с учетом общих положений ГК РФ о взыскании убытков и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, содержащихся в Постановлении от 04.03.2021 N 2.

Между тем, на основании представленных в материалы дела доказательств, суд первой инстанции установил, что факт причинения ТКБ убытков в связи с нарушением ПАО "МТС" антимонопольного законодательства, является недоказанным.

Истцом документально не подтверждены расходы на услуги смс-рассылки в адрес абонентов ПАО "МТС" в заявленном в иске размере.

По части из заявленного истцом периода наличия убытков в материалы дела не представлены документы о расчетах истца с агрегаторами ООО "СМС Трафик" и ООО "Девино Телеком".

Суд первой инстанции установил, что в рассматриваемой ситуации ТКБ может требовать возмещения только тех издержек, которые не были компенсированы ему собственными клиентами.

Взысканию в качестве убытков подлежит разница между ценой, уплаченной ТКБ за смс-рассылку, и издержками, переложенными на клиентов банка. Иной подход к расчету убытков является экономически необоснованным и приводит к неосновательному обогащению истца за счет получения двойной компенсации расходов на смс-рассылку: и за счет ответчика, и за счет собственных клиентов.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств и пояснений сторон, рост издержек ТКБ на оплату услуг смс-рассылки был полностью компенсирован ростом доходов истца, вызванным повышением тарифов банка на оказание услуг клиентам в рамках соответствующих банковских продуктов. Судом приняты во внимание публичные данные о комиссионных доходах истца за период взыскания убытков, содержащиеся в финансовой отчётности ТКБ по МСФО за 2017 год, за 2018 год, за 2019 год и 2020 год, которые иллюстрирует доходы ТКБ от оказания собственным клиентам услуг, в частности которые предназначены для компенсации расходов на сопутствующие услуги.

Кроме того, полный перенос истцом издержек подтверждается сокращением расходов на смс-рассылку путем снижения ТКБ количества направляемых клиентам смс-сообщений, при неизменности размера дохода (комиссии) за СМСинформирование (услуга SMS-банкинг), взимаемой с собственных клиентов. Тем самым ТКБ повысило стоимость одного смс, получаемого клиентом, при сохранении размера стоимости комиссии. Это позволило продолжить ТКБ получать доходы от оказания своим клиентам услуги по СМС-информированию в прежнем объёме, дополнительно увеличив получаемую прибыль, поскольку тарифы (комиссия) ТКБ на смс-информирование основаны на многократном превышении доходов над фактическими расходами. Услуга смс-информирования (услуга SMS-банкинг) является платной для большинства клиентов ТКБ, что подтверждается информацией, размещенной на сайте ТКБ.

Суд первой инстанции установил, что истцом не доказано наличие совокупности всех квалифицирующих признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях ПАО "МТС" в период до 01.12.2017 и в период 2018-2020 гг., в связи с чем, суд пришел к правомерному выводу о том, что оснований для взыскания убытков за указанные временные периоды, не имеется.

Ответчиком в суде первой инстанции заявлено о пропуске срока исковой давности по части требований.

Ответчик указывает, что ТКБ обратилось в суд с исковым заявлением 20.07.2021 по истечении трех лет с 20.07.2018.

Из пункта 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также пунктов 1 и 2 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что по общему правилу течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. По обязательствам с определенным сроком исполнения течение исковой давности начинается по окончании срока исполнения. Истечение срока исковой давности, о применении которого заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске (абзац второй пункта 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суд первой инстанции согласился с позицией ответчика о пропуске истцом срока исковой давности по требованиям за период до 19.07.2018, принимая в внимание, что с настоящим иском истец обратился в суд 19.07.2021.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

В подтверждение несения убытков и их размера ПАО "ТКБ" ссылался на договоры ПАО "МТС" и общие суммы платежей по годам (2017-2020 гг.). Более детальный расчет убытков ПАО "ТКБ" в материалы дела не представлен.

При этом ПАО "ТКБ" в материалы дела не были представлены документы о расчетах истца с агрегаторами ООО "СМС Трафик" и ООО "Девино Телеком" по части из заявленного истцом периода взыскания убытков.

Кроме того, ПАО "ТКБ" не представлен в материалы дела договор с ЗАО "Биллинговый центр" N F 242/2018 от 01.12.2018, что не позволяет достоверно установить наличие и предмет договорных отношений, условия оказания услуг смс-рассылки.

Таким образом, истцом нарушены требования статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части документального подтверждения расходов на услуги смс-рассылки в адрес абонентов ПАО "МТС" в заявленном размере.

Каких-либо доводов о несогласии истца с указанным выводом суда первой инстанции апелляционная жалоба не содержит.

Вывод суда об отсутствии убытков на стороне истца, в связи с переносом спорных издержек на клиентов банка, подтвержден материалами дела и соответствует положениям гражданского и антимонопольного законодательства.

Доводы истца об обратном не подтверждаются материалами дела и противоречат нормам материального права.

Истец указывает на то, что Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", судебная практика не содержит каких-либо подходов к определению факта и объема переноса издержек.

Однако подход закреплен в абзаце 4 пункта 63 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2, в разъяснении Президиума ФАС России от 11.10.2017 N 11 "По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства" (пункт 1.5).

Судом первой инстанции сделан правомерный вывод, что ПАО "ТКБ" может требовать возмещения только тех издержек, которые не были компенсированы ему собственными клиентами.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о недоказанности истцом факта несения убытков, поскольку истец в полном объеме перенес издержки на оплату услуг смс-рассылки, вызванные повышением ее стоимости, на собственных клиентов.

Истец, ссылаясь на доказательства, которые не были учтены судом, в нарушение пункта 4 части 2 статьи 260 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не поясняет, какие именно доказательства не учел суд и какие именно фактические обстоятельства опровергают выводы суда первой инстанции.

Истец указывает, что информирование является самостоятельной услугой, а не перепродажей услуги смс-рассылки. По мнению ПАО "ТКБ", абоненты оператора связи никакие экономические блага не приобретают, так как не приобретают возможность осуществления рассылки. Конечным приобретателем услуги смс-рассылки будет являться заказчик рассылки.

Вместе с тем, данный довод противоречит экономической сути переноса издержек, а также сформированным подходам к возмещению убытков в связи с антимонопольным нарушением.

Указанные услуги являются аналогичными, поскольку формальные отличия не препятствуют истцу устанавливать цену за смс-информирование для своих клиентов (услуга SMS-банкинг является платной для большинства клиентов ПАО "ТКБ") и перенести свои издержки, понесенные на услугу смс-рассылки.

Истец указывает, что по логике суда только неся потери по всем составляющим исследованного финансового показателя [комиссионные доходы], организация может рассчитывать на компенсацию убытков.

Однако данное утверждение истца не соответствует действительности, поскольку вывод о переносе истцом издержек был сделан судом на основе исследования совокупности доказательств, представленных в материалы дела, а не на основе анализа одного финансового показателя, как указывает истец.

На основании изложенного, в настоящем деле было доказано, что истец полностью перенес издержки на конечных потребителей и не вправе претендовать на возмещение убытков, доводы апелляционной жалобы не опровергают вывода суда, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении норм материального права.

Истец указывает, что вывод суда о том, что наличие доминирующего положения ответчика в период взыскания убытков и само нарушение не было доказано, не основан на материалах дела.

Вместе с тем, доминирующее положение ПАО "МТС" на товарном рынке смс-рассылок и антимонопольное нарушение со стороны ПАО "МТС" было установлено ФАС России только на 2017 год.

Такой вывод сделан на основании норм Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утвержден Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220), Разъяснений ФАС России N 8 от 07.06.2017, Разъяснений ФАС России N 17 от 10.04.2019 и имеющихся в материалах дела доказательствах.

При этом, взыскание убытков за нарушение антимонопольного законодательства возможно только за временной период, в котором такое нарушение подтверждено решением антимонопольного органа или самостоятельно доказано истцом при рассмотрении судом требования о взыскании убытков.

ПАО "ТКБ" в качестве обоснования возникновения убытков указало на необоснованность тарифов ПАО "МТС" на смс-рассылку, которые действовали до 01.12.2017. При этом Решением ФАС России по делу N 1-10-119/00-11-18 от 27.05.2019 в отношении цен ПАО "МТС" на услугу смс-рассылки, применявшихся до 01.12.2017, нарушение антимонопольного законодательства в монопольно высокой цене, не устанавливалось. В связи с этим ПАО "ТКБ" необходимо было доказать весь состав антимонопольного нарушения.

Однако истцом не было представлено суду доказательств заявленного довода.

Таким образом, судом сделан вывод о том, что ПАО "ТКБ" необоснованно был включен в расчет убытков период до 01.12.2017.

Довод истца о том, что срок исковой давности не был пропущен, проверен судом апелляционной инстанции и подлежит отклонению, в силу следующего.

Из пункта 2 статьи 199, а также пунктов 1 и 2 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что по общему правилу течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

С настоящим иском истец обратился в суд 19.07.2021, в связи с чем, срок исковой давности по требованиям, заявленным за период до 19.07.2018, пропущен.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "29" декабря 2021 г. по делу N А40-152907/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

М.Е. Верстова

Судьи

Б.С. Веклич В.Р. Валиев