Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2022 г. N 08АП-549/22 по делу N А70-10274/2021

город Омск

01 апреля 2022 г.

Дело N А70-10274/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 апреля 2022 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Бодунковой С.А., Веревкина А.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Моториной О. Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-549/2022) общества с ограниченной ответственностью "Градиал" на решение от 25.11.2021 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-10274/2021 (судья Шанаурина Ю.В.), по иску общества с ограниченной ответственностью "Градиал" (ОГРН 1117746598001, ИНН 7725730198) к Муниципальному казенному учреждению "Комитет по строительству и архитектуре Пуровского района" (ОГРН 1028900858073, ИНН 8911014080) о взыскании 24 619 714 руб. 55 коп. убытков,

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" представителя муниципального казенного учреждения "Комитет по строительству и архитектуре Пуровского района" - Сусленкова А.Ю. (доверенность от 30.12.2021 N 1),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Градиал" (далее - истец, ООО "Градиал") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к Муниципальному казенному учреждению "Комитет по строительству и архитектуре Пуровского района" (далее - ответчик, МКУ "Комитет по строительству и архитектуре Пуровского района", Комитет) о взыскании убытков в размере 24 619 714, 55 руб.

Решением от 25.11.2021 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-10274/2021 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "Градиал" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы приводятся следующие доводы. Фактические затраты истца, понесенные в связи с заключением спорного контракта, составили: 45 120, 34 руб. - комиссия по договору целевого займа от 11.09.2018 N Т/2018/3051/00, 1 802 341, 19 руб. - комиссия по договору о выдаче банковской гарантии от 02.10.2018 N18777-447-266313; 1 601 713,90 руб. - командировочные расходы, связанные с направлением работников в командировки; 14 378 108, 58 руб. - расходы на открытие и содержание обособленного подразделения по месту исполнения работ, а также выплату заработной платы; 2 236 136,14 руб. - расходы на приобретение материалов. Указанные расходы являются убытками истца, подлежат возмещению вследствие расторжения контракта. Кроме того, в соответствии с условиями контракта (включая дополнительное соглашение от 10.04.2020 N 8) подрядчик в согласованные сроки выполнил работы согласно локальной смете 2.1 на сумму 5 538 709,20 руб., от оплаты которых в полном объеме заказчик необоснованно уклонялся. Судом не принят во внимание факт предоставления заказчиком подрядчику непригодной технической документации, за достоверность которой последний несёт ответственность. В связи с чем подрядчик бы вынужден приостановить работы по контакту, который расторгнут по решению суда. Поэтому понесенные расходы подлежат возмещению в полном объеме.

К апелляционной жалобе общества приложены дополнительные доказательства.

От МКУ "Комитет по строительству и архитектуре Пуровского района" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

От ООО "Градиал" поступили письменные возражения на отзыв МКУ "Комитет по строительству и архитектуре Пуровского района".

В судебном заседании, открытом 10.03.2022, представитель ООО "Градиал" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а также заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2022 рассмотрение апелляционной жалобы в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда отложено на 21.03.2022.

От ООО "Градиал" поступило ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, в котором общество просило на разрешение экспертов поставить следующие вопросы:

1) установить качество материалов при проведении скрытых работ,

2) установить объём и стоимости строительно-монтажных работ,

3) определить объём и качество фактически выполненных строительных работ.

4) определить объём и сметную стоимость выполненных работ,

5) соответствует ли качество выполненных строительно-монтажных работ строительным правилам и нормам.

Также от ООО "Градиал" поступили письменные пояснения по делу с приложением дополнительного соглашения от 10.04.2018 N 8, писем от 27.11.2018 N 01/2488, от 26.03.2020 N 90.13-03/254, от 17.09.2020 N 90.13-03/906.

МКУ "Комитет по строительству и архитектуре Пуровского района" представлены возражения.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 21.03.2022, в соответствии со статьёй 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлен перерыв до 28.03.2022. Информация о перерыве в судебном заседании размещена в информационном ресурсе http://kad.arbitr.ru/.

После перерыва от ООО "Градиал" поступило ходатайство об отложении судебного заседания, ходатайство о привлечении в качестве свидетеля работника ООО "Градиал" Литвинова Дмитрия Сергеевича.

На основании статей 156, 266 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие представителя истца.

В судебном заседании представитель ответчика возражал против заявленных ходатайств истца, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

ООО "Градиал" заявлено ходатайство об обеспечении участия представителя в судебном заседании посредством веб-конференции (онлайн-заседание), которое удовлетворено судом апелляционной инстанции.

Техническая возможность подключения обеспечена судом апелляционной инстанции, однако представитель ООО "Градиал" подключение к онлайн-заседанию не осуществил.

В обоснование ходатайства об отложении истец ссылается на разницу во времени между Омском и местом нахождения представителя. Между тем, данное обстоятельство основанием для отложения судебного заседания не является, учитывая, что способ участия в судебном заседании определяется выбором заинтересованной стороны.

В связи с чем, учитывая надлежащее извещение истца, не установив невозможность рассмотрения дела без участия стороны и признав причины неявки неуважительными, суд не находит оснований для отложения рассмотрения дела (статья 158 АПК РФ).

Отказывая в удовлетворении ходатайства истца о назначении по делу судебной экспертизы, апелляционный суд исходит из следующего.

Согласно абзацу второму пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление N 23) ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью.

Из материалов дела следует, что при рассмотрении спора в суде первой инстанции обществом ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы заявлено не было.

Учитывая совокупность представленных в дело доказательств, суд апелляционной инстанции считает, что рассмотрение дела возможно без проведения экспертизы.

По смыслу части 1 статьи 88 АПК РФ удовлетворение ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетелей определенных лиц представляет собой право, а не обязанность суда. Наличие у суда такого права предполагает установление необходимости вызова лица для дачи показаний.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определёнными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами, свидетельские показания не могут заменить письменные документальные доказательства, необходимые для подтверждения позиции о выполнении работ истцом и фактическом несении расходов по исполнению контракта.

В качестве свидетеля заявлено физическое лицо, находящееся в трудовых или гражданско-правовых отношениях с истцом.

Учитывая обоснование заявленного ходатайства, исходя из принципа допустимости доказательств, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства о вызове в судебное заседание свидетеля.

Представленные обществом дополнительные доказательства приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела в целях правильного, полного и всестороннего установления имеющих значение для дела обстоятельств, принятия законного и обоснованного судебного акта (часть 2 статьи 268 АПК РФ), пункт 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции установил, что 10.10.2018 между МКУ "Комитет по строительству и архитектуре Пуровского района" (заказчик) и ООО "Градиал" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 03/04-02/0190300001318000804 на выполнение работ по завершению строительства объекта: "Спортивно-оздоровительный комплекс в п. Уренгой" (далее - контракт).

Согласно разделу 1 контракта подрядчик обязуется выполнить работы по завершению строительства объекта в соответствии со сметой (Приложение N 2 к контракту), проектной документацией, техническим заданием (Приложение N 1 к контракту).

Стоимость работ по контракту определена в пункте 2.1 и составляет 128 915 253 руб.

Абзацем 6 пункта 6.2 контракта предусмотрена выплата аванса подрядчику в размере 25% цены контракта.

В целях урегулирования вопроса, связанного с зачетом аванса, сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 к контракту, согласно которому зачет аванса производится заказчиком в соотношении 70% на 30% при приемке выполненных работ. При этом не менее 70 % суммы за фактически выполненные работы направляются на погашение аванса.

Пунктом 3.1 контракта установлено, что подрядчик приступает к выполнению работ с момента заключения контракта и обязуется их выполнить в срок до 20.02.2020.

В соответствии с условиями пункта 6.2. контракта сторонами предусмотрен аванс в размере 25% от цены контракта, что составляет 32 228 813,25 руб., который подлежит уплате в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней на основании счёта, выставленного подрядчиком.

Аванс в соответствии с пунктом 6.2. контракта выплачен 31.10.2018.

В рамках дела N А70-15107/2020 рассмотрев иск МКУ "Комитет по строительству и архитектуре Пуровского района" к ООО "Градиал" о расторжении муниципального контракта N 03/04-02/0190300001318000804 от 10.10.2018 и взыскании неосновательного обогащения в размере 31 540 751,34 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 20.01.2021 по делу N А70-15107/2020, оставленным без изменения постановлением от 09.04.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда, исковые требования удовлетворены. Расторгнут муниципальный контракт от 10.10.2018 N 03/04-02/01903000001318000804, с ООО "Градиал" в пользу МКУ "Комитет по строительству и архитектуре Пуровского района" взыскана задолженность в размере 31 540 751,34 руб. (неотработанный аванс).

В обоснование настоящего иска истец ссылается на то, что до даты расторжения муниципального контракта N 03/04-02/0190300001318000804 от 10.10.2018 им были фактически выполнены работы на сумму 4 556 294,40 рублей, а также понесены расходы на сумму 20 063 420, 15 рублей, включая:

45 120, 34 рублей - комиссия по договору целевого займа с целью внесения обеспечительного платежа по контракту,

1 802 341,19 рублей - комиссия за предоставление банковской гарантии,

1 601 713,90 рублей - командировочные расходы, связанные с направлением работников к месту выполнения работ,

14 378 108,58 рублей - расходы на выплату заработной платы, на открытие и содержание обособленного подразделения по месту исполнения контракта,

2 236 136,14 рублей - расходы на приобретение материалов для выполнения работ.

Квалифицируя данные расходы в качестве убытков, истцом ответчику направлена претензия от 30.04.2021 N 247 о их возмещении, которая оставлена без удовлетворения.

Ссылаясь на то, что в результате расторжения контракта понесены убытки, истец обратился в суд с настоящим иском.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению, исходя из следующего.

Пунктом 1 статьи 393 ГК РФ установлена обязанность должника возместить кредитору убытки, причинённые неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причинённых ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации (далее - ВС РФ) от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В силу пункта 1 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление N 7), если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишён возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Как установлено судами по делу N А70-15107/2020, при строительстве объекта по муниципальному контракту подрядчиком выявлена непригодность технической документации, определяющей объём, содержание работ, в результате чего при значительном (более чем в 2 раза) увеличении объёма и стоимости работ по строительству объекта, согласно откорректированной проектной документации, исполнение указанного контракта объективно невозможно.

Указанное обстоятельство квалифицировано судом как существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении муниципального контракта. Решением Арбитражного суда Тюменской области от 20.01.2021 по делу N А70- 15107/2020 муниципальный контракт расторгнут.

В данном случае из решения суда и представленных в материалы дела доказательств следует, что принятие расторжении контракта не связано с ненадлежащим выполнением своих обязательств подрядчиком.

Согласно пункту статьи 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств.

В силу положений статьи 718 ГК РФ на заказчика возложена обязанность по оказанию подрядчику содействия в выполнении работ.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

По смыслу статьи 747 ГК РФ заказчик обязан обеспечить своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение.

Пунктом 5.2.1. контракта установлена обязанность заказчика после заключения контракта в течение 10 дней передать подрядчику по акту приёма-передачи проектную документацию и/или рабочую документацию в полном объеме в двух экземплярах, а также на электронном носителе в формате PDF и AutoCAD.

Судом при рассмотрении дела N А70-15107/2020 установлено, что по результатам рассмотрения проектной документации подрядчик письмом от 26.11.2018 N 300 уведомил заказчика о ее непригодности и необходимости внесения изменений, а также согласился выполнить работы, не требующие корректировки.

В ответном письме от 27.11.2018 N 01/2488 учреждение указало обществу, что будет проведена соответствующая корректировка проектной документации, предложило приступить к выполнению той части работ, которая не будет подвергнута корректировке.

В целях корректировки проектной документации 19.07.2019 учреждением и ООО "ПК "Оптимус" заключен соответствующий контракт.

Согласно пояснительной записке к сметной части проектной документации, откорректированной третьим лицом, сметная стоимость строительства объекта определена по состоянию на 3 квартал 2020 года в сумме 301 538 000 руб.

В ходе корректировки проектной документации проектировщиком изменены все разделы проектной документации в объеме более 70%.

Ссылаясь на непригодность проектной документации, необходимость её корректировки, в том числе ввиду выявления работ, которые не могли быть предвидены сторонами до заключения контракта, заказчиком подрядчику письмами N 90.13-03/648 от 10.09.2019, N 90.13-03/809 от 22.10.2019 направлено соглашение о расторжении контракта.

В дальнейшем контракт расторгнут по решению суда.

Фактические обстоятельства по делу с свидетельствуют о том, что невозможность исполнения контракта не связана с действиями подрядчика, который своевременно известил заказчика о непригодности переданной в работу проектной документации. По условиям контракта предоставление документации является обязанностью заказчика.

Поэтому, в данном случае расторжение договора не должно лишать права подрядчика на возмещение своих расходов, понесенных при исполнении договора, а доводы ответчика об отсутствии его вины в расторжении контракта отклоняются судом.

Согласно пункту 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Как указано в пункте 10 постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора", если к моменту расторжения договора, исполняемого по частям, поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги, в том числе по ведению чужого дела (по договору комиссии, доверительного управления и т.п.), не были оплачены, то взыскание задолженности осуществляется согласно условиям расторгнутого договора и положениям закона, регулирующим соответствующие обязательства.

В силу положений статьи 729 ГК РФ в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приёмки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (пункт 1 статьи 720), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

Вступившими в законную силу судебными актами по делу N А70-15107/2020 признано обоснованным требование истца о взыскании суммы неотработанного аванса. В частности, установлено, что МКУ "Комитет по строительству и архитектуре Пуровского района" перечислило предварительную оплату в размере 31 550 205,94 руб., работы ООО "Градиал" выполнены на сумму 972 961 руб. 20 коп.

Между тем, как следует из пояснений истца и материалам дела не противоречит, работы, указанные истцом в актах о приёмке выполненных работ от 15.09.2020 N 01/20, N 02/20, N 03/20, N 04/20, справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 15.09.2020 N 2, не были предметом рассмотрения суда в рамках дела N А70-15107/2020.

Стоимость выполненных работ в сумме 972 961 руб. 20 коп., подлежащих зачету при определении размера неотработанного аванса, установлена судом по ранее рассмотренному делу на основании справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 20.06.2019 N 1, подписанной сторонами.

Таким образом, сальдо взаимных обязательств сторон подлежит установлению судом с учётом актов, которые не были предметом рассмотрения по делу N А70-15107/2020.

Представленные в материалы дела акты от 15.09.2020 N 01/20, N 02/20, N 03/20, N 04/20 и справка от 15.09.2020 N 2 составлены и подписаны ООО "Градиал" в одностороннем порядке.

Суд, оценивая представленные односторонние акты, руководствуется статьей 753 ГК РФ, из которой следует, что при отказе одной из сторон от подписания акта в нём делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 части 4 статьи 753 ГК РФ).

Таким образом, доказательства обоснованного отказа от подписания акта выполненных работ должен представить заказчик. При непредставлении таких доказательств односторонний акт приемки выполненных работ является основанием для оплаты работ, так как работы считаются принятыми.

В обоснование мотивов отказа от подписания актов ответчиком со ссылкой на осмотра от 08.04.2021 указано, что акты на скрытые работы подрядчиком не предоставлены, исполнительная документация не предоставлена, сертификаты на материалы также не предоставлены, тогда как согласно пункту 7.4 контракта подлежащие закрытию работы не должны закрываться без составления соответствующего акта, подписываемого представителем заказчика.

Между тем, непредставление подрядчиком исполнительной документации в полном объёме факт выполнения работ не опровергает, учитывая, что заказчик не лишен возможности проверить объем работ применительно к имеющейся сметной документации. При этом, акт от 08.04.2021 подписан подрядчиком с возражениями о том, что журнал производства без предоставлен, а исполнительные схемы были представлены все работы.

Также, ответчиком не представлены доказательства того, что выявленные недостатки исключают возможность использования результата работ для указанной в контракте цели и не могут быть устранены.

Кроме этого, в силу пункта 6 статьи 753 ГК РФ вывод об отсутствии потребительской ценности работ по причине их ненадлежащего качества может быть сделан только при установлении того, что недостатки работ являются неустранимыми, либо цена их устранения значительно превышает стоимость выполненных работ.

Такие доказательства в деле отсутствуют.

При таких обстоятельствах апелляционный суд не усматривает оснований для освобождения ответчика от обязанности по оплате выполненных подрядчиком работ, поэтому исковые требования в сумме 4 556 294, 40 рублей подлежат удовлетворению.

Исковые требования в части взыскания убытков подлежат удовлетворению частично.

Спорный контракт заключен в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок.

В силу статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Согласно части 4 названной статьи контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Таким образом, предоставление обеспечения контракта является обязанностью подрядчика, предусмотренной условиями контракта.

Условиями пункта 15.1 контракта предусмотрено, что до момента заключения контракта подрядчик предоставляет заказчику обеспечение исполнения контракта в размере 25 процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении аукциона в электронной форме на право заключения настоящего контракта

Судом установлено, что в соответствии с пунктом 15.1. контракта подрядчиком представлено обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии N 18777-447-266313 от 04.10.2018 на сумму 32 228 813,25 руб., выданной ПАО "БИНБАНК" на основании договора о выдаче банковской гарантии от 02.10.2018 N 18777-447-266313.

В соответствии с договором о предоставлении банковской гарантии истцом уплачена комиссия за предоставление банковской гарантии в размере 1 802 341,19 руб.

В соответствии с пунктом 13 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утверждённого Президиумом ВС РФ 05.06.2019, расходы принципала на оплату банковской гарантии по государственным (муниципальным) контрактам, прекращенным по обстоятельствам, за которые отвечает бенефициар, являются убытками принципала, подлежащими возмещению бенефициаром.

Расходы на оплату независимой гарантии (банковской гарантии) понесены принципалом исходя из сформулированных заказчиком требований к победителю аукциона, обусловлены намерением общества вступить в договорные отношения, исполнить контракт в полном объёме и получить за выполненные работы установленную цену, за счёт которой, помимо прочего, компенсировать упомянутые расходы.

Однако расходы принципала остались не компенсированными в полном объёме в связи с нарушением бенефициаром контрактных обязательств, ставшим причиной преждевременного прекращения договора подряда.

С учетом изложенного, расходы истца в сумме 1 802 341,19 руб. являются прямыми убытками, в связи с чем подлежат возмещению в связи с расторжением контракта по обстоятельствам, не связанным с виновным поведением подрядчика.

В остальной части исковых требований следует отказать.

Как указывает истец, денежные средства на оплату обеспечительного платежа были получены по договору целевого займа от 11.09.2018 N Т/2018/3051 00, по которому сумма комиссии, уплаченной заимодавцу, составила 45 120,34 руб.

Между тем, указанные расходы понесены истцом не в связи с заключением контракта, а в связи с отсутствуем средств на предоставление банковской гарантии, что очевидно, является следствием финансового состояния общества, за которое заказчик отвечать не должен. Поэтому, уплата истцом комиссии по договору целевого займа с целью внесения обеспечительного платежа по контракту не находится в причинно-следственной связи с расторжением контракта, поэтому данные расходы не подлежат возмещению в качестве убытков.

Требований истца о взыскании убытков в виде расходов выплате заработной платы, на открытие и содержание обособленного подразделения по месту выполнение работ по контракту, командировочных расходов, стоимости материалов, также не подлежит удовлетворению.

Частью 1 статьи 129 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) установлено, что заработная плата (оплата труда работника) - вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).

В размер оплаты труда включаются все виды выплат, в том числе и компенсационные (то есть, связанные с отклонениями от нормального использования рабочей силы - в выходные, праздничные дни и т.д.).

В соответствии со статьями 2, 22 и 136 ТК РФ выплата заработной платы является обязанностью работодателя, возникающей в результате заключения трудового договора между работником и работодателем.

Таким образом, выплата заработной платы и командировочных расходов является законодательно установленными расходами и не может быть отнесена к убыткам истца как субъекта гражданских правоотношений.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что зарплата сотрудников и взносы в ФСС учитываются нормативами НР (накладных расходов), согласно пунктам 11а и 11б "Методики по разработке и применению нормативов НР при определении сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства" (приказ Минстроя РФ от 21.12.2020 N 812/пр).

Затраты на уплату налога на прибыль учитываются нормативами СП (сметной прибыли), согласно пункту 7 г "Методики по разработке и применению нормативов СП при определении сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства" (приказ Минстроя РФ N 774/пр от 11.12.2020).

Следовательно, такие расходы подрядчика как накладные расходы (командировочные расходы, затраты на содержание обособленного подразделения по месту выполнения работ, заработная плата), не могут относиться к убыткам и входят в стоимость работ.

Закрепленный в пункте 1 статьи 15 ГК РФ принцип полного возмещения вреда, а также состав подлежащих возмещению убытков, установленный в пункте 2 статьи, обеспечивают восстановление имущественной сферы потерпевшего в том виде, который она имела до правонарушения. При этом по общему правилу исключается как неполное возмещение понесенных убытков, так и обогащение потерпевшего за счёт причинителя вреда.

В данном случае истцом не обоснована необходимость нахождения, а также численность работников в командировке в период приостановления работ, а также после направления заказчика письмами от 10.09.2019 N 90.13-03/648, от 22.10.2019 N 90.13-03/809 соглашения о расторжении контракта.

Истец как самостоятельный субъект предпринимательской деятельности, безусловно, планирует свою деятельность и оценивает возможные риски, связанные с несением расходов на содержание персонала, офиса и т.п.

В данном случае, с учетом очевидной осведомлённости о том, что контракт не может быть исполнен в полном объёме, несение расходы в размере, существенно превышающем стоимость возможных к выполнению работ, суд считает неразумными.

Накладные расходы не подтверждены документально.

Также судом не усматривается относимость представленных документов о приобретении материалов именно к спорному контракту.

В частности, договоры поставки от 23.12.2019, от 17.11.2020, от 21.12.2020, от 05.11.2020, от 16.11.2020, от 02.10.2020, от 28.09.2020, от 29.12.2020, от 08.10.2020, от 17.12.2020, УПД и товарные накладные составлены после направления заказчиком соглашения о расторжении контракта.

При этом обществом не представлено доказательств, что приобретённые материалы должны быть использованы при исполнении контракта.

При этом, перечень работ, которые возможно было выполнить в период корректировки проектной документации, определён подрядчиком самостоятельно и указан в приложении к письму от 26.11.2018 N 300. Представленные обществом документы не позволяют установить индивидуализирующие признаки приобретённых материалов и их относимость к предмету контракта. При этом, завершающий акт выполненных работ составлен в сентябре 2020 года, в связи с чем, необходимость заключения сделок и приобретение материалов после указанной даты суд не усматривает.

Таким образом, данные расходы не могут рассматриваться как убытки и не подлежат возмещению в порядке статей 15, 393 ГК РФ.

С учетом изложенного, исковые требования подлежат удовлетворению частично в сумме 6 358 635, 19 руб. В остальной части иска следует отказать.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 270 АПК РФ неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, является основанием для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции (пункт 2 статьи 269 АПК РФ).

Решение от 25.11.2021 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-10274/2021 подлежит изменению, апелляционная жалоба - частичному удовлетворению.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы в соответствии со статьёй 110 АПК РФ распределяются между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных требований.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 25.11.2021 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-10274/2021 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Взыскать с муниципального казенного учреждения "Комитет по строительству и архитектуре Пуровского района" (ОГРН 1028900858073, ИНН 8911014080) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Градиал" (ОГРН 1117746598001, ИНН 7725730198) 6 358 635,19 руб. убытков, а также 38 514 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

В остальной части иска отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

С.А. Бодункова А.В. Веревкин