Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2022 г. N 18АП-11489/20 по делу N А34-16892/2019

г. Челябинск

31 марта 2022 г.

Дело N А34-16892/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 марта 2022 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Бояршиновой Е.В., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Козельской Е.М., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "МультиПласт" и Администрации Кетовского района Курганской области на решение Арбитражного суда Курганской области от 18 августа 2020 г. по делу N А34-16892/2019.

В судебном заседании, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи, принял участие представитель Администрации Кетовского района Курганской области - Беляева И.М. (паспорт, доверенность N 6157 от 11.10.2021, диплом).

Общество с ограниченной ответственностью "МультиПласт" (далее также - ООО "МультиПласт", истец) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с исковым заявлением к Администрации Кетовского района Курганской области (далее также - Администрация, ответчик) о взыскании задолженности по муниципальному контракту N 1-ОК от 09.06.2015 в размере 68 536 685 руб. (с учетом принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнения исковых требований).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное унитарное предприятие "Дирекция по строительству объектов капитального строительства в агропромышленном комплексе Курганской области" (далее - третье лицо, ГУП "Дирекция Курганстрой АПК") и акционерное общество "Территориальный проектный институт гражданского строительства "Кургангражданпроект" (далее также - третье лицо, АО ТПИГС "Кургангражданпроект").

Решением суда первой инстанции от 18.08.2020 (резолютивная часть решения объявлена 11.08.2020) исковые требования удовлетворены частично, с Администрации в пользу ООО "МультиПласт" взысканы задолженность в размере 4 258 194 руб. и в возмещение судебных расходов по оплате судебной экспертизы - 10 000 руб.

Не согласившись с таким решением, ООО "МультиПласт" и Администрация обратились в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

В апелляционной жалобе истец ссылался на заключение экспертизы по делу N А34-4203/18, которым установлено, что: стоимость работ по спорному контракту составляет 152 643 962,71 руб. (с учетом дополнительных соглашений), и эта сумма оплачена заказчиком, стоимость фактически выполненных работ по контракту составила 134 482 125,71 руб., стоимость невыполненных работ по контракту составила 18 161 837 руб.; однако, в ходе исполнения контракта выполнены не предусмотренные контрактом дополнительные работы в части прокладки сетей водоснабжения способом горизонтально-наклонного бурения (далее также - ГНБ), что вызвано невозможностью прокладки способом, установленным в проектной документации, стоимость таких работ составила 79 125 862 руб.; указанные дополнительные работы являлись необходимыми для целей исполнения контракта, были согласованы как с заказчиком, так и с лицом, осуществляющим строительный надзор, фактически были выполнены и приняты заказчиком, результат работ используется, что подтверждено судебной экспертизой по настоящему делу, а потому такие работы подлежат оплате в размере 68 536 685 руб.

Администрация обжаловала решение суда первой инстанции в части удовлетворения иска.

В своей апелляционной жалобе ответчик сослался на недоказанность существенных для дела обстоятельств, которые суд первой инстанции посчитал установленными, а также на неправильное применение судом норм материального права.

Обращал внимание на следующие обстоятельства: судом не дана оценка фактически использованному истцом методу прокладки водопровода в рамках контракта; использованные экспертом при проведении экспертизы в рамках дела N А34-4203/2018 документы не подписаны заказчиком и органом технического надзора, эти документы заказчику не направлялись, к оплате не предъявлялись; в силу закона цена контракта является твердой; предусмотренные контрактом виды работ могут быть изменены, если вновь согласованные виды работ обладают улучшенными характеристиками и их замена не приведет к увеличению объема и стоимости работ; изменение контракта должно быть оформлено в письменной форме, и это условие не соблюдено; в силу условий контракта, работы, выполненные в большем объеме и с превышением стоимости контракта оплате не подлежат; изменение способа прокладки водопровода и увеличение цены контракта с заказчиком не согласовывались; заключение судебной экспертизы не является полным (экспертом не дан развернутый ответ на вопросы N 5 и N 6) в связи с чем Администрацией заявлялось ходатайство о проведении повторной экспертизы, которое судом было отклонено, при этом ссылка суда на отсутствие согласия Администрации на проведение экспертизы методом частичного разрушения объекта и на невнесение необходимых средств на депозит суда не обоснована, так как для определения способа прокладки трубопровода частичного разрушения объекта не требуется, и сроки внесения средств на депозитный счет суда не были определены; результат работ заказчик не получил, имеются претензии относительно объема и качества работ, объект в эксплуатацию не введен, результат работ не используется; при определении стоимости подлежащих оплате работ суд не принял во внимание ответ эксперта на вопрос N 1, в соответствии с которым, стоимость фактически выполненных работ по строительству водопровода составляет 134 482 125,71 руб.; суд не принял во внимание предъявленные к оплате и оплаченные работы в рамках контракта, и необоснованно принял работы по протоколам бурения, которые заказчику не предъявлялись и их относимость к спорному контракту не установлена; выполнение работ по прокладке водопровода способом ГНБ ставится под сомнение, так как часть работ, предъявленная к оплате на дату выездного совещания от 03.08.2015, выполнена открытым способом, а вся протяженность водопровода (более 41 км) не могла быть исследована на дату совещания; проектом предусмотрена прокладка водопровода двумя способами - как открытым, так и ГНБ, а потому пояснения эксперта о необходимости прокладки все протяженности водопровода способом ГНБ, должны быть поставлены под сомнение; задолженность у ответчика перед истцом отсутствует, так как все подписанные акты выполненных работ оплачены; истцом выбран неверный способ защиты права, так как заявленное им требование не подпадает под предусмотренные законом способы защиты права.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2020 апелляционная жалоба истца удовлетворена, решение Арбитражного суда Курганской области от 18.08.2020 изменено, с Администрации в пользу ООО "МультиПласт" взысканы задолженность в размере 68 536 685 руб., а также в возмещение судебных расходов на проведение судебной экспертизы 10 000 руб. и в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы - 3 000 руб. В удовлетворении апелляционной жалобы Администрации отказано.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 12.01.2021 постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2020 оставлено без изменения.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 309-ЭС21-4285 в передаче кассационной жалобы Администрации для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано.

Администрация 13.07.2021 обратилась в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с заявлением о пересмотре постановления от 26.10.2020 по вновь открывшимся обстоятельствам.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2021 в удовлетворении заявление Администрации о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам постановления Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2020 отказано.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 25.10.2021 определение Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2021 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с указанием на отсутствие процессуальных оснований для отказа в пересмотре постановления Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2020 по вновь открывшимся обстоятельствам.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2021 новое рассмотрение заявления Администрации назначено на 06.12.2021.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2021 заявление Администрации о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам постановления Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2020 по делу N А34-16892/2019 удовлетворено, постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2020 по делу N А34-16892/2019 отменено по вновь открывшимся обстоятельствам. Судебное разбирательство по рассмотрению апелляционных жалоб общества "МультиПласт" и Администрации на решение Арбитражного суда Курганской области от 18.08.2020 по делу N А34-16892/2019 отложено на 20.01.2022.

Определениями Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда судебное разбирательство по рассмотрению апелляционных жалоб откладывалось на 17.02.2022 и на 24.03.2022, в том числе по ходатайству истца.

Определением заместителя председателя Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2022, в составе суда произведена замена судьи Арямова А.А. на судью Бояршинову Е.В. Рассмотрение апелляционных жалоб начато сначала.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет.

Представители истца, третьих лиц в судебное заседание не явились, доказательства надлежащего извещения о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб имеются в материалах дела.

В судебном заседании представитель Администрации настаивал на доводах своей апелляционной жалобе, представленных письменных пояснениях, ссылаясь на дополнительные доказательства, приобщенные к материалам дела: копии заключения судебной строительно-технической экспертизы N 6-379 от 23.08.2019, акта выездной внеплановой проверки от 14.12.2018, дополнительные пояснения от 11.02.2022.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по итогам проведения открытого конкурса в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) 09.06.2015 между Администрацией (заказчик) и ООО "МультиПласт" (генподрядчик) заключен муниципальный контракт N 1-ОК, в соответствии с условиями которого, генподрядчик принял на себя обязательства по выполнению полного комплекса работ по строительству водопровода в с. Кетово Кетовского района Курганской области в рамках муниципальной целевой программы "Устойчивое развитие сельских территорий Кетовского района на 2014-2017 годы и на период до 2020 года", подлежащих выполнению на объекте - водопровод в с. Кетово Кетовского района Курганской области (т.1 л.д.37-48).

Пунктом 3.2 контракта установлен срок окончания выполнения работ - до 31.12.2016.

Согласно пунктам 4.4.1, 4.4.28, 4.4.29 контракта, генподрядчик обязан выполнить все работы в объеме и в сроки, предусмотренные контрактом и приложениями к нему, в соответствии с проектной документацией, техническим заданием и условиями контракта и сдать готовый к эксплуатации объект в установленном порядке с оформлением разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, передать заказчику по завершении строительства схемы расположения и каталоги координат и высот геодезических знаков, устанавливаемых при геодезических разбивочных работах схемы выполненных в натуре подземных коммуникаций на территории строительной площадки и исполнительную документацию на выполненные строительно-монтажные работы и проведенные испытания и полученные при этом результаты и перечень всех отступлений от проектной документации, имевших место при реализации проекта, согласовывать всю исполнительную документацию с организациями, которые непосредственно согласовывают документацию для сдачи объекта в эксплуатацию, за свой счет.

Согласно пункту 2.1 контракта, общая цена контракта составляет 142 638 325 руб., включая НДС по ставке 18% - 21 758 388,56 руб.

В соответствии с пунктом 2.5.2 контракта, расчеты осуществляются за фактически выполненные генподрядчиком и принятые заказчиком объемы работ в рублях путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный счет генподрядчика по мере поступления средств из федерального и областного бюджетов, на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), а также выставленных генподрядчиком счетов и счетов-фактур и акта взаимосверки обязательств в случаи, предусмотренных контрактом.

Дополнительным соглашением от 18.12.2017 стороны согласовали изменение цены контракта на 152 643 962,17 руб. (т.1 л.д.50).

Администрация обратилась в Арбитражный суд Курганской области с исковыми заявлениями к ООО "МультиПласт" о взыскании неустойки по контракту, а также о взыскании неосновательно полученных по указанному контракту денежных средств и процентов за пользование чужими денежными средствами (дела N А34-4203/2018 и N А34-11779/2018).

ООО "МультиПласт" обратилось в Арбитражный суд Курганской области с исковым заявлением к Администрации о взыскании задолженности по контракту в сумме 28 962 478,58 руб. (дело N А34-14327/2018).

Определением Арбитражного суда Курганской области от 25.12.2018 дела N А34-14327/2018, N А34-11779/2018 и N А34-4203/2018 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, с присвоением объединенному делу N А34-4203/2018.

По делу N А34-4203/2018 проведена судебная строительно-техническая экспертиза.

Заключением эксперта ООО "Проект-Строй-Экспертиза" Попова В.В. от 05.08.2019 N ЗС-ОБС-00736-2019 установлено, что стоимость строительно-монтажных работ по строительству водопровода в селе Кетово Кетовского района Курганской области в соответствии с Муниципальным контрактом N 1-ОК от 09.06.2015 составляет 152643962,71 руб. с учетом НДС 18%.

По результатам исследований установлено, что генподрядная организация (ООО "МультиПласт") в процессе проведения строительно-монтажных работ по строительству водопровода в селе Кетово Кетовского района Курганской области в соответствии с Муниципальным контрактом N 1-0К от 09.06.2015 не выполнила работ на общую сумму 18 161 837 рублей с учетом НДС 18%.

Стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ по строительству водопровода в селе Кетово Кетовского района Курганской области по муниципальному контракту составляет 134 482 125,71 руб. с учетом НДС 18%. В процессе исследований установлено, что в процессе строительства водопровода в селе Кетово Кетовского района Курганской области были не выполнены следующие основные виды работ: не проложены трубопроводы из труб ПЭ 100 SDR 17 063x3,8 мм в количестве 1167 п.м; не проложены трубопроводы из труб ПЭ 100 SDR 17 0110x6,6 мм в количестве 726 п.м; не смонтированы водопроводные колодцы в количестве 196 шт. (по проекту 457 шт., с учетом дополнительных участков).

В процессе проведения строительно-монтажных работ по строительству водопровода в селе Кетово Кетовского района Курганской области, в соответствии с представленными актами бурения, Генподрядная организация (ООО "МультиПласт") изменила способ прокладки с открытого способа (траншейного) на способ прокладки методом горизонтально-наклонного бурения (ГНБ). В соответствии с проектно-сметной документацией, прокладка сетей водоснабжения должна осуществляться двумя способами: открытый способ (траншейный) - 27447,5 п.м; горизонтально-наклонное бурение (ГНБ): 14481 п.м, а в соответствии с актами бурения, прокладка сетей водоснабжения осуществлялась только методом горизонтально-наклонного бурения (ГНБ) - 41928,5 п.м.

Стоимость работ по прокладке сетей водоснабжения в соответствии с актами бурения составляет 127 655 730 руб. с учетом НДС 18%. Стоимость работ по прокладке сетей водоснабжения согласно муниципальному контракту N 1-ПК от 09.06.2015, составляет: открытый способ (траншейный): 10 589 177 руб. с учетом НДС 18%; горизонтально-наклонное бурение (ГНБ): 48 529 868 руб. с учетом НДС 18%. Стоимость работ по прокладке сетей водоснабжения фактически выполненных, но не предусмотренных условиями Муниципального контракта N 1-0К от 09.06.2015 и проектно-сметной документацией (замена способа прокладки с открытого способа (траншейный способ прокладки заменен методом горизонтально-наклонного бурения) составляет 79 125 862 рублей с учетом НДС 18%.

Определением Арбитражного суда Курганской области от 23.10.2019 по делу N А34-4203/2018 исковое заявление Администрации и встречное исковое заявление ООО "МультиПласт" по делу N А34-4203/2018 оставлены без рассмотрения на основании части 4 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как указывает истец, оплата работ в установленном контрактом размере (на сумму 152 643 962,71 руб.) ответчиком произведена. Однако, в ходе исполнения контракта были подрядчиком выполнены дополнительные работы, не предусмотренные контрактом и проектно-сметной документацией, в части прокладки сетей водоснабжения способом горизонтально-наклонного бурения (ГНБ). Замена способа прокладки с открытого способа (траншейного) на способ прокладки методом горизонтально-наклонного бурения была произведена подрядчиком в связи с невозможностью выполнения работ открытым (траншейным) способом, что подтверждается пояснениями эксперта Попова В.В., данными в ходе судебного заседания по делу N А34-4203/2018, а также экспертным заключением N ЗС-ОБС-00736-2019 от 05.08.2019. Согласно экспертной оценке, стоимость дополнительных, не предусмотренных контрактом, но выполненных истцом работ по прокладке сетей водоснабжения способом горизонтально-наклонного бурения составляет 79 125 862 руб. Согласно актам бурения, все работы в рамках контракта, в том числе оплаченные заказчиком, осуществлялись способом горизонтально-наклонного бурения. Указанные дополнительные работы были согласованы протоколом выездного совещания от 03.08.2015, на котором присутствовали глава Кетовского района А.В. Носков, представитель ООО "МультиПласт" Е.А. Рябцев, представитель ГУП "Дирекция "Курганстрой АПК" С.А. Руденко (осуществлявший функции технического надзора за строительством), в связи с невозможностью проведения работ предусмотренным проектной документацией открытым (траншейным) способом, с целью сохранения дорожного покрытия автомобильных дорог, проездов, тротуаров, инженерных сетей в границах строительства водопровода в условиях сложных инженерно-гидрологических характеристик местности.

Ссылаясь на установленные экспертным заключением N ЗС-ОБС-00736-2019 от 05.08.2019 по делу NА34-4203/2018 стоимость работ по прокладке сетей водоснабжения согласно актам бурения (127 655 730 руб.), стоимость предусмотренных контрактом работ по прокладке сетей водоснабжения траншейным способом (10 589 177 руб.) и способом горизонтально-наклонного бурения (48 529 868 руб.), истец определил стоимость дополнительных, не предусмотренных контрактом, выполненных им, но не оплаченных заказчиком работ по прокладке сетей водоснабжения способом горизонтально-наклонного бурения в размере 68536685 руб. (127 655 730 руб. - 10 589 177 руб. - 48 529 868 руб.).

Работы подрядчика на указанную сумму заказчиком оплачены не были, поскольку ответчик полагает недопустимым изменение условий контракта, включая установленную контактом стоимость работ.

Неосуществление ответчиком оплаты указанной стоимости работ послужило основанием для обращения истцом в суд с рассматриваемым иском.

Рассмотрев исковые требования по существу, суд первой инстанции установил необходимость произведенных истцом и не оплаченных ответчиком работ для достижения целей контракта, их согласование с заказчиком, фактическое их выполнение подрядчиком и использование заказчиком результата работ. Однако, с учетом положений подпункта "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ, суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости удовлетворения исковых требований только на сумму 4 258 194 руб. Эта сумма определена судом в пределах 10% от цены контракта с учетом уже произведенного дополнительным соглашением сторон увеличения цены контракта со 142 638 325 руб. до 152 643 962 руб.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу статей 64, 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств. При этом все представленные доказательства оцениваются арбитражным судом на предмет их относимости к рассматриваемому делу, допустимости и достоверности.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс, ГК РФ), гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом.

Проанализировав условия муниципального контракта от 09.06.2015 N 1-ОК, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что спорные правоотношения возникли из договора подряда для муниципальных нужд, которые регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и положениями Федерального закона N 44-ФЗ.

При этом муниципальный контракт содержит все необходимые для договора подряда условия, позволяющие признать контракт заключенным.

В силу статей 309, 310, 314 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны выполняться надлежащим образом и в установленный срок. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику (пункт 1 статьи 703 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда; при отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1); договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком (пункт 2).

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Статьей 763 ГК РФ установлено, что подрядные строительные работы предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (пункт 1). По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2).

Определяющим элементом подрядных отношений является передаваемый результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком. Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача по акту результата работ заказчику и принятие его последним (статьи 702, 711, 720, пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно части 2 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ, при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 названного Федерального закона.

В силу пункта 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации и части 2 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Федерального закона N 44-ФЗ.

Подпунктом "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, в соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика. В силу пункта 5 статьи 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам. При этом, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата. По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 07.04.2016 N 302-ЭС15-17338, при рассмотрении спора о взыскании стоимости дополнительных работ, не предусмотренных государственным (муниципальным) контрактом, необходимо учитывать следующие обстоятельства: необходимость поведения работ для достижения целей контракта, факт их выполнения, отсутствие претензий относительно объема и качества выполненных работ, а также использование их результата в деятельности заказчика и наличие у данных работ потребительной стоимости. В таких случаях отказ в иске со ссылкой на несоблюдение требований законодательства о контрактной системе, принятого в обеспечение одних публичных интересов, в том числе для предотвращений злоупотреблений в сфере размещения заказов, по существу, противопоставляется другим публичным интересам, касающимся недопустимости причинения ущерба государственной (муниципальной) собственности и вопросов социального обеспечения населения. Такое противопоставление при отсутствии в действиях истца намерения обойти закон либо признаков недобросовестности или иного злоупотребления при осуществлении спорных работ без заключения дополнительного соглашения к государственному (муниципальному) контракту, но при наличии подписанного сторонами акта о необходимости проведения дополнительных работ до начала их выполнения, противоречит задачам судопроизводства в арбитражных судах, закрепленным в статье 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В настоящем случае судом первой инстанции по результатам оценки представленных в материалы дела доказательств установлен факт выполнения ООО "МультиПласт" дополнительных работ, не предусмотренных муниципальным контрактом, по актам бурения на сумму 79 125 862 руб. (общая стоимость работ по актам бурения составила 127 655 730 руб.). Указанные дополнительные, не предусмотренные контрактом работы выполнены в связи с заменой способа прокладки сетей водоснабжения с открытого (траншейного) способа на способ горизонтального наклонного бурения).

Это обстоятельство установлено по итогам оценки результатов проведенной в рамках дела N А34-4203/2018 (с участием сторон настоящего спора) судебной экспертизы (заключение эксперта ООО "Проект-Строй-Экспертиза" Попова В.В. от 05.08.2019 N ЗС-ОБС-00736-2019).

Суд первой инстанции признал результаты указанной экспертизы, проведенной в рамках дела N А34-4203/2018, относимыми и допустимыми доказательствами по настоящему делу, при этом в удовлетворении ходатайства Администрации о проведении повторной экспертизы в рамках настоящего дела отказал.

Также суд признал протокол от 03.08.2015 выездного совещания в с.Кетово по строительству объекта "Строительство водопровода в с.Кетово Кетовского района Курганской области" надлежащим доказательством согласованием сторонами выполнения ООО "МультиПласт" работ закрытым способом методом горизонтального (наклонного) направленного бурения (ГНБ) (т. 1 л.д. 83).

Допрошенный в судебном заседании суда первой инстанции эксперт Попов В.В. пояснил, что необходимость выполнения работ с применением ГНБ была вызвана в недостатками проектно-сметной документации (неточно указаны старые коммунальные сети (электрические кабели, канализационные сети). Выполнение работ методом горизонтально-наклонного бурения позволило проложить трубу ниже уровня имеющихся иных коммуникаций.

По ходатайству истца судом в рамках настоящего дела назначено проведение судебной экспертизы для разрешения вопроса о том, используется ли объект строительства - водопровод в селе Кетово Кетовского района Курганской области, построенный ООО "МультиПласт" по муниципальному контракту N 1-ОК от 09.06.2015, для целей, предусмотренных контрактом. Проведение экспертизы поручено эксперту ООО "Проект-Строй-Экспертиза" Попову В.В., которым проводилась экспертиза в деле NА34-4203/2018.

Согласно заключению эксперта от 10.07.2020 N ЗС-ОБС-00859-2020 (т. 17 л.д. 5-39), по результатам анализа проектной документации на строительство водопровода в селе Кетово Кетовского района Курганской области, заключения эксперта N ЗС-ОБС-00736-2019 от 05.08.2019, подготовленного в рамках арбитражного дела N А34-4203/2018, и результатов проведенного 08.07.2020 осмотра установлено, что часть водопровода в селе Кетово Кетовского района Курганской области, построенного ООО "МультиПласт" по муниципальному контракту N1-0К от 09.06.2015, используется по назначению, а именно - задействована часть водопровода начинающаяся от колодца 107 (ул. Садовая). Водопроводная сеть, расположенная в колодце N107 подключена к ранее существующей магистральной сети водоснабжения (колодец N104). В соответствии с проектом участок существующего водовода от колодца N1 до колодца N104 предусмотрено использовать, как обводную линию, задвижки на которой в закрытом положении должны быть опломбированы, но в связи с тем, что насосная станция третьего подъема не введена в эксплуатацию, то этот участок находится в эксплуатации.

На основании указанного суд пришел к выводу, что материалами дела подтверждены факты выполнения спорных дополнительных работ, необходимость их проведения для достижения целей контракта и их предварительное согласование истцом с заказчиком и лицом, осуществлявшим функции технического надзора за строительством.

Суд апелляционной инстанции, учитывая установленные вновь открывшиеся обстоятельства, не может признать указанные доказательства надлежащими и достаточными, а указанные выводы суда - обоснованными в силу следующего.

При новом рассмотрении апелляционных жалоб в материалы дела представлен вступивший в законную силу приговор Кетовского районного суда от 11.02.2021 по делу N 1-4/2021 (далее - Приговор), которым установлены факты о преступных действиях бывшего Главы Кетовского района Носкова А.В. при подписании первичных документов в ходе строительства водопровода в селе Кетово, на основании которых в том числе основывал свои выводы эксперт в заключении экспертизы, выполненной в рамках дела N А34-4203/2018 (т.23 л.д.20-39).

Данным Приговором установлено, что Носков А.В., являясь Главой Кетовского района в период с 09.06.2015 по 26.10.2017 умышленно из иной личной заинтересованности использовал свои служебные полномочия вопреки интересам службы, незаконно подписал акты о приемке выполненных работ (форм КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форм КС-3), акты о приемке оказанных генподрядчиком услуг (работ по контракту), дополнительное соглашение по контракту от 23.12.2016 о продлении срока исполнения обязательств до 31.12.2017, акт приемки завершенного строительством объекта по форме КС-11, а также допустил бездействие, выразившееся в умышленном непринятии мер к надлежащей проверке выполнения работ.

В ходе судебного разбирательства по уголовному делу судом установлено, что Носкову А.И. было достоверно известно о том, что работы, перечисленные в актах формы КС-2, на момент их подписания в значительном размере выполнены не были. Кроме того, установлено незаконное подписание КС-11 при фактическом его незавершении.

В рамках уголовного дела установлено несоответствие объемов выполненных подрядчиком работ по муниципальному контракту, предъявленным актам приемки выполненных работ фактически выполненным.

Как указано в Приговоре, выполнение работ на меньшую стоимость, подтверждается актом Управления Федерального казначейства по Курганской области выездной внеплановой проверки Администрации от 14.12.2018 (т.28 л.д.10-48) о том, что в ходе проверки выявлены нарушения в использовании средств субсидий, направленных на строительство водопровода, соответствующими показаниями свидетеля и заключением экспертов N 6/379 от 23.08.2019 судебной строительно-технической экспертизы по уголовному делу (т.28 л.д.49-155), согласно выводам, которого виды и объемы работ, по строительству водопровода выполненные обществом на дату производства экспертизы, не соответствуют видам и объемам работ, отраженным в актах о приемке выполненных работ по муниципальному контракту. Сметная стоимость работ по строительству водопровода, отраженная в актах о приемке выполненных работ, однако не выполненных обществом "МультиПласт" в рамках исполнения положений муниципального контракта за период с 09.06.2015 по дату производства экспертизы, по состоянию цен на 4 квартал 2014 г. составляет не менее 15 894 764 руб. 35 коп.

Кроме того, вступившим в законную силу приговором Кетовского районного суда от 11.02.2021 установлено, что преступными действиями и бездействием Носкова А.В. существенно нарушены охраняемые законом интересы граждан, общества и государства в области коммунально-хозяйственной деятельности, направленной на улучшение инфраструктуры с. Кетово Кетовского района Курганской области. Судом установлено, что выполнение обществом "МультиПласт" работ, не оговоренных муниципальным контрактом, но оплаченных со стороны заказчика, а также возникновение у подрядчика технических проблем при строительстве объекта, не освобождало Носкова А.В. от обязанности действовать исключительно в соответствии со своими должностными полномочиями и условиями муниципального контракта.

С учетом установленных в уголовном деле обстоятельств, выводы арбитражного суда первой инстанции по настоящему делу, сделанные без должной оценки доводов ответчика о завышении стоимости выполненных работ в актах, имеющихся в материалах дела, нельзя признать обоснованными.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд отклоняет доводы жалобы истца о необходимости проведения дополнительных работ не предусмотренных контрактом, их согласовании с заказчиком и объеме, поскольку с учетом установленных в рамках уголовного дела фактов истец не доказал невозможность достижения результатов работ без этих (дополнительных) работ, объем выполненных дополнительных работ и использование их результата.

Судом установлено и сторонами не оспаривается, что основной объем работ по контракту оплачен Администрацией полностью.

Учитывая положения Федерального закона N 44-ФЗ о неизменности условий заключенного контракта при отсутствии между заказчиком и подрядчиком надлежащего согласования об изменении сводного сметного расчета стоимости, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для взыскания стоимости дополнительных работ сверх цены контракта.

Доводы апелляционной жалобы Администрации следует признать обоснованными.

Таким образом, совокупность юридически значимых обстоятельств, необходимых для удовлетворения иска о взыскании задолженности в полном объеме не подтверждается материалами дела, следовательно, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда следует отменить, в удовлетворении исковых требований общества "Мультипласт" о взыскании задолженности за выполненные дополнительные работы по муниципальному контракту в сумме 68 536 658 руб. отказать в полном объеме.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины при рассмотрении настоящего дела распределяются между сторонами по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и относятся на истца, в том числе расходы по оплате проведенной судебной экспертизы.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "МультиПласт" на решение Арбитражного суда Курганской области от 18 августа 2020 г. по делу N А34-16892/2019 отказать, апелляционную жалобу Администрации Кетовского района Курганской области на указанное решение Арбитражного суда Курганской области - удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Курганской области от 18.08.2020 по делу N А34-16892/2019 отменить, в удовлетворении иска общества с ограниченной ответственностью "МультиПласт" отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

Е.В. Бояршинова А.П. Скобелкин