Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2022 г. N 20АП-1158/22 по делу N А23-4848/2021

г. Тула

31 марта 2022 г.

Дело N А23-4848/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 30.03.2022.

Постановление изготовлено в полном объеме 31.03.2022.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Капустиной Л.А., судей Селивончика А.Г. и Заикиной Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Горшковой В.А., при участии от истца - общества с ограниченной ответственностью "Строй-Маркет" (г. Москва, ОГРН 1127746589541, ИНН 7709908638) - Свирякина А.В. (доверенность от 10.01.2022), от ответчика - государственного казенного учреждения Калужской области "Управление капитального строительства" (г. Калуга, ОГРН 1084027000562, ИНН 40270848) - Филимоновой М.С. (доверенность от 29.12.2021), в отсутствие третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью "НИИ ПТЭС", министерства финансов Калужской области и министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Калужской области, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строй-Маркет" на решение Арбитражного суда Калужской области от 10.01.2022 по делу N А23-4848/2021 (судья Устинов В.А.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строй-Маркет" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с иском к государственному казенному учреждению Калужской области "Управление капитального строительства" (далее - учреждение) о взыскании задолженности за в дополнительные работы по государственному контракту от 19.12.2018 N 0137200001218005440-0063941-02 в размере 7 700 000 рублей.

Определениями суда от 11.06.2021, от 28.10.2021, принятыми на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "НИИ ПТЭС", министерство финансов Калужской области и министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Калужской области.

Решением суда от 10.01.2022 в удовлетворении исковых требований отказано.

В апелляционной жалобе общество просит решение отменить, исковые требования удовлетворить. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на то, что в процессе выполнения основных работ возникла необходимость в разработке нового проекта; обязанность по выполнению указанного проекта была возложена на истца заказчиком; до момента такого возложения ответчику было доподлинно известно о количестве недостатков и упущений в проектной документации. В связи с этим считает злоупотреблением правом уклонение заказчика от оплаты выполненных работ. Утверждает, что между сторонами было достигнуто соглашение о дополнительных работах (переписка, протоколы производственных совещаний).

В отзыве учреждение просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Ссылается на то, что протоколы совещаний и переписка не содержат информации о согласовании выполнения спорных работ силами истца, работы не рассматриваются как дополнительные в рамках исполнения основного контракта. Указывает на отсутствие согласия заказчика на выполнение истцом работ по корректировке проектной документации как дополнительных работ в рамках исполнения государственного контракта на строительство объекта и с последующей их оплатой.

В судебном заседании представители истца и ответчика поддержали позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет, в суд представителей не направили. С учетом мнения представителей истца и ответчика судебное заседание проводилось в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителей сторон, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 19.12.2018 между обществом (генеральный подрядчик) и учреждением (государственный заказчик) заключен государственный контракт N 0137200001218005440-0063941-02 (т. 1, л. д. 30), предметом которого является выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Здание бизнес-инкубатора на территории площадки N 1 технопарка "Обнинск". Калужская область, г. Обнинск, Студгородок 1".

В пункте 1.2 контракта предусмотрено, что работы по строительству объекта выполняются подрядчиком в соответствии с проектной документацией, определяющей объемы работ, получившей положительное заключение государственной экспертизы и разработанной на ее основе рабочей документации, утвержденной государственным заказчиком, со сметой, определяющей цену работ.

Цена контракта определена по результатам электронного аукциона и согласно протоколу согласования (ведомости) договорной цены составляет 370 556 230 рублей 80 копеек, в том числе НДС, включает в себя стоимость строительных и монтажных работ, материалов, оборудования, расходы на поставку материалов и оборудования, затраты на установку оборудования, расходы на охрану объекта, затраты по эксплуатации строительной площадки и временных зданий и сооружений (в том числе коммунальные платежи, обслуживание, охрана, пожарная безопасность и др.), а также другие затраты, в том числе сезонного характера, необходимые для функционирования строительной площадки, объекта и оборудования до выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, все прочие затраты и расходы, которые могут возникнуть у генерального подрядчика в связи с исполнением им обязательств по контракту, стоимость таможенных пошлин, сборов и других обязательных платежей (пункт 2.1).

Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта (пункт 2.2 контракта).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Калужской области от 30.01.2020 по делу N А23-7750/2019 установлено, что в письме от 01.04.2019 истец уведомил ответчика о невозможности выполнения работ в связи с отсутствием полного комплекта проектной документации, одновременно приостановив выполнение работ. В письме от 23.05.2019 N 30 общество, сославшись на отсутствие проектно-сметной документации, повторно сообщило о приостановлении всех видов работ до получения комплекта проектно-сметной документации.

Решением суда по указанному делу признано отсутствие вины общества в просрочке выполнения работ по причине наличия существенных недостатков проектной документации (несоответствие разделов проекта сметным данным, противоречие с нормативной документацией, использование аппаратуры инженерных систем, потерявших актуальность, морально устаревших и снятых с производства).

Ссылаясь на то, что работы по корректировке проектной документации в целях возможности выполнения основных работ по строительству выполнены силами общества в рамках спорного контракта; указанные работы являются дополнительными и согласованы сторонами протоколами совещаний от 04.09.2019 и от 26.09.2019; истец передал ответчику откорректированную проектную документацию по актам сдачи от 05.11.2020, 09.10.2020, 05.08.2020, однако заказчик уклонился от оплаты дополнительных работ на общую сумму 7 700 000 рублей, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) государственный (муниципальный) контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В силу абзаца 4 преамбулы Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), поскольку в силу части 1 статьи 2 Закона N 44-ФЗ законодательство о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, при разрешении споров, вытекающих из государственных (муниципальных) контрактов, суды руководствуются нормами Закона о контрактной системе, толкуемыми во взаимосвязи с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, а при отсутствии специальных норм - непосредственно нормами Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор Верховного Суда РФ от 28.06.2017), разъяснено, что стороны государственного (муниципального) контракта по общему правилу не вправе заключать дополнительное соглашение, предусматривающее увеличение цены контракта более чем на 10 %. Условие дополнительного соглашения, увеличивающее цену контракта более чем на 10 %, является ничтожным, если иное не следует из закона.

В этом же пункте Обзора указано, что согласно пункту 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении следующих условий:

1) такая возможность предусмотрена в документации о закупке и государственном (муниципальном) контракте,

2) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренное контрактом количество товара с последующим пропорциональным увеличением цены, но не более чем на 10 % от цены контракта.

Таким образом, Законом о контрактной системе предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для поставщика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия поставки заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

По смыслу изложенного, для изменения твердой цены контракта необходимо не только, чтобы стоимость дополнительных работ не превышала 10 % цены контракта, но и чтобы возможность изменения контракта предусматривалась документацией о закупке и самим контрактом.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

По смыслу изложенного, дополнительные работы по своему характеру должны соответствовать основным работам.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, выполненные обществом работы, не соотносятся с характером основных работ.

Так, предметом государственного контракта являлись работы по строительству здания на основании проектной документации; предметом работ, заявленных ко взысканию, является корректировка проектной документации.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ описание объекта закупки при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства должно содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, или типовую проектную документацию, или смету на капитальный ремонт объекта капитального строительства, за исключением случая, если подготовка таких проектных документаций, сметы в соответствии с указанным законодательством не требуется, а также случаев осуществления закупки в соответствии с частями 16 и 16.1 статьи 34 настоящего Федерального закона, при которых предметом контракта является в том числе проектирование объекта капитального строительства.

Статья 110.2 Закона N 44-ФЗ разделяет работы по подготовке проектной документации и работы по строительству.

Так, в силу части 3 статьи 110.2 Закона N 44-ФЗ результатом выполненной работы по контракту, предметом которого являются подготовка проектной документации и (или) выполнение инженерных изысканий в соответствии с законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности, являются проектная документация и (или) документ, содержащий результаты инженерных изысканий. В случае, если в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации проведение экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий является обязательным, проектная документация и (или) документ, содержащий результаты инженерных изысканий, признаются результатом выполненных проектных и (или) изыскательских работ по такому контракту при наличии положительного заключения экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий.

Согласно части 4 статьи 110.2 Закона N 44-ФЗ результатом выполненной работы по контракту, предметом которого являются строительство, реконструкция объекта капитального строительства, является построенный и (или) реконструированный объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного и (или) реконструированного объекта капитального строительства требованиям проектной документации и заключение федерального государственного экологического надзора в случаях, предусмотренных частью 5 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Объем, содержание работ по контрактам, предметом которых являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства, определяются проектной документацией объектов капитального строительства, а также иной технической документацией, предусмотренной такими контрактами. При этом выполнение работ по таким контрактам осуществляется в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ, являющимся обязательным приложением к таким контрактам (часть 6 статьи 110.2 Закона N 44-ФЗ).

Из условий спорного контракта не следует, что на общество возлагалась обязанность по разработке проектной документации (ее корректировке).

Правовые последствия действий подрядчика в случае выявления в ходе выполнения строительных работ недостатков проектной документации определены в статье 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков (пункт 3 статьи 716).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Калужской области от 30.01.2020 по делу N А23-7750/2019 установлено, что в связи с наличием недостатков в проектной документации работы были приостановлены обществом.

Следовательно, выполнение им в период приостановления строительных работ по контракту работ по корректировке проектной документации, выполнение которой силами общества контрактом не предусматривалось, по существу является выполнением самостоятельных работ для государственных нужд в отсутствие заключенного контракта.

В соответствии с Законом N 44-ФЗ государственные органы, органы управления внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов могут вступать в договорные отношения только посредством заключения государственного или муниципального контракта.

В силу пункта 1 статьи 8 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно пункту 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Привлечение исполнителя без соблюдения процедур, установленных Законом N 44-ФЗ, противоречит требованиям законодательства о контрактной системе, приводит к необоснованному ограничению числа участников закупок и не способствует выявлению лучших условий поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

По общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления (пункт 20 Обзора Верховного Суда РФ от 28.06.2017, пункт 4 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2015), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25.11.2015, пункт 7 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 165, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.06.2013 N 37/13, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 N 18045/12, определение Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 N 303-ЭС-13256).

Таким образом, выполнение работ без государственного (муниципального) контракта, подлежащего заключению в случаях и в порядке, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, свидетельствует о том, что лицо, выполнявшее работы, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства.

Следовательно, в силу пункта 4 статьи 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации не подлежит взысканию плата за фактически выполненные работы для государственных (муниципальных) нужд в отсутствие заключенного государственного (муниципального) контракта.

Иной подход допускал бы поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных или муниципальных нужд в обход норм Закона N 44-ФЗ (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 22 Обзора Верховного Суда РФ от 28.06.2017, не может быть отказано в удовлетворении иска об оплате поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта в случаях экстренного осуществления поставки товаров, выполнение работ или оказания услуг в связи с аварией, иной чрезвычайной ситуацией природного или техногенного характера, а также угрозой их возникновения.

Доказательства наличия исключительных обстоятельств, в результате которых обязанность выполнить работы по корректировке проектной документации явилась следствием экстренных обстоятельств и не зависела от воли общества в материалы дела не представлено. Напротив, как указано выше, общество, установив в ходе выполнения строительных работ факт наличия недостатков в проектной документации, приостановило их выполнение. Следовательно, соответствующие работы могли быть запланированы и проведены в рамках соответствующих процедур, либо поручены первоначальному разработчику проектной документации в рамках заключенного с ним контракта.

Судом апелляционной инстанции отклоняются ссылки заявителя на то, что выполнение спорных работ было согласовано на производственных совещаниях сторон, оформленных протоколами от 04.09.2019 и от 26.09.2019.

Так, вопреки позиции истца, из указанных протоколов следует, что заключение договора на выполнение работ по корректировке проектно-сметной документации на безвозмездной основе было поручено ответчику как государственному заказчику (т. 1, л. д. 91, 92). Обществу поручалось заключение договора на корректировку рабочей документации с генеральным проектировщиком, которым выступало ООО "НИИ ПТЭС"; указаний по выполнению дополнительных работ по корректировке документации в рамках спорного контракта между истцом и ответчиком в протоколе не содержится.

Согласно пунктам 3, 4 постановления Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" проектная документация состоит из текстовой и графической частей.

Текстовая часть содержит сведения в отношении объекта капитального строительства, описание принятых технических и иных решений, пояснения, ссылки на нормативные и (или) технические документы, используемые при подготовке проектной документации и результаты расчетов, обосновывающие принятые решения.

Графическая часть отображает принятые технические и иные решения и выполняется в виде чертежей, схем, планов и других документов в графической форме.

В целях реализации в процессе строительства архитектурных, технических и технологических решений, содержащихся в проектной документации на объект капитального строительства, разрабатывается рабочая документация, состоящая из документов в текстовой форме, рабочих чертежей, спецификации оборудования и изделий.

Таким образом, рабочая документация разрабатывается для реализации решений, содержащихся в проектной документации, и на ее основе. В связи с этим поручение истцу откорректировать рабочую документацию не означает возложение на него обязанность по корректировке проектной документации.

При установленных в результате повторного пересмотра дела обстоятельствах оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии со статьей 110, частью 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 10.01.2022 по делу N А23-4848/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской

Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Капустина

Судьи

А.Г. Селивончик Н.В. Заикина