Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2022 г. N 15АП-23849/21 по делу N А53-36025/2021

город Ростов-на-Дону

01 апреля 2022 г.

дело N А53-36025/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 апреля 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пименова С.В.

судей Емельянова Д.В., Соловьевой М.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Струкачевой Н.П.

при участии:

от ООО "Светосервис-Волгоград" посредством системы веб-конференции ИС "Картотека арбитражных дел" представитель Путилина В.Ю. по доверенности от 23.11.2021, диплом, паспорт;

от Федеральной антимонопольной службы посредством системы веб-конференции ИС "Картотека арбитражных дел" представитель Гузачева Е.А. по доверенности от 23.12.2021, диплом, паспорт;

от ПАО "Ростелеком": представитель Маркина Е.П. по доверенности от 27.06.2019, паспорт;

от МКП "Ростгорсвет": представители Титченко М.В. по доверенности от 15.04.2021, диплом от 10.04.2002, паспорт; Адилова М.Г. по доверенности от 30.01.2020, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Светосервис-Волгоград", Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.12.2021 по делу N А53-36025/2021

по заявлению публичного акционерного общества "Ростелеком" (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767)

к муниципальному казенному предприятию "Ростгорсвет", Федеральной антимонопольной службе

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Светосервис-Волгоград" (ИНН 3444263832, ОГРН 1173443007760)

об оспаривании решения-извещение об отмене документа,

об оспаривании решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Ростелеком" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением:

- о признании незаконным решения МКП "Ростгорсвет" - извещение об отмене документа "Протокола подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 15.09.2021 N ППИЗ" от 12.10.2021 N ОП6;

- о признании незаконным решения комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 27.09.2021 по делу N 28/06/105-719/2021.

Арбитражный суд Ростовской области привлёк к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Светосервис-Волгоград"; общество с ограниченной ответственностью "РТС-тендер".

Определением от 18.10.2021 суд первой инстанции удовлетворил ходатайство Общества о принятии обеспечительных мер и обязал муниципальное казённое предприятие "Ростгорсвет" приостановить проведение открытого конкурса в электронной форме на право заключения энергосервисного контракта на оказание услуг по выполнению мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов наружного (уличного) освещения на территории г.Ростова-на-Дону (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru 0558300002021000001) до вступления в законную силу решения суда.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.12.2021:

- решение Федеральной антимонопольной службы по делу N 28/06/105-719/2021 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок от 27.09.2021 и предписание по делу N 28/06/105-719/2021 об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок от 27.09.2021 признаны недействительными;

- решение муниципального казённого предприятия "Ростгорсвет" - Извещение об отмене документа "Протокол подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 15.09.2021 N ППИЗ" от 12.10.2021 N ОП6 признано незаконным;

- на муниципальное казённое предприятие "Ростгорсвет" возложена обязанность устранить нарушение прав и законных интересов Общества, осуществив в установленном законом порядке дальнейшее проведение процедуры определения поставщика по результатам проведения открытого конкурса в электронной форме на право заключения энергосервисного контракта на оказание услуг по выполнению мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов наружного (уличного) освещения на территории города Ростова-на-Дону (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок 0558300002021000001).

Наряду с этим, суд первой инстанции отменил обеспечительные меры, ранее принятые определением от 18.10.2021.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Светосервис-Волгоград" и Федеральная антимонопольная служба обратились в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просит решение отменить и принять новый судебный акт, которым в удовлетворении требований Общества отказать.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Светосервис-Волгоград" указывает, что выводы суда о том, что

- в документации конкурса установлен подлежащий уплате исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом фиксированный процент экономии в денежном, выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, минимальный размер указанной экономии в денежном выражении;

- участники конкурса не могли изменять размер плановой экономии электрической энергии в денежном выражении, подлежащий уплате исполнителю по энергосервисному контракту;

- размер экономии, предложенный ООО "Светосервис-Волгоград" в заявке на участие в конкурсе превышает более,чем на 100%;

- решение и предписание ФАС России не соответствуют требования законодательства Российской Федерации, фактически пересматривает условия документации конкурса, создавая для одного из участников преимущества, а, следовательно, и извещение МКП "Ростгорсвет" от 12.10.2021 N ОПб также не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации, не соответствуют фактическим, обстоятельствам дела.

При проведении конкурса были установлены именно минимальный размер экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, максимальный процент указанной экономии, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом. Судом не были оценены положения всей документации конкурса в совокупности.

Доказательств нарушения прав и интересов Общества в материалах дела не имеются.

В обоснование апелляционной жалобы Федеральная антимонопольная служба указывает, что конкурсной документацией не предусмотрено условие об обязательном предоставлении в составе заявки предполагаемого процента экономии расходов заказчика. Заказчик на заседании комиссии не представлено доказательств, свидетельствующих о недостоверности поданного Обществом предложения о сумме.

Действия заказчика, установившего в проекте контракта конкретный, не подлежащий изменению при заключении контракта, процент экономии расходов заказчика, подлежащий уплате исполнителю, нарушают часть 15 статьи 108 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Доказательств нарушения прав и интересов Общества в материалах дела не имеются

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением от 18.03.2022 в составе произведена замена судьи Ефимовой О.Ю. по причине нахождения в очередном трудовом отпуске, на судью Соловьеву М.В.. Рассмотрение апелляционной жалобы начато с самого начала.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд удовлетворил ходатайства об участии представителей ООО "Светосервис-Волгоград" и Федеральной антимонопольной службы в судебном заседании с использованием системы веб-конференции.

В судебном заседании представитель ООО "Светосервис-Волгоград" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объёме и просил удовлетворить апелляционную жалобу ФАС России.

В судебном заседании представитель Федеральной антимонопольной службы поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объёме и просил удовлетворить апелляционную жалобу ООО "Светосервис-Волгоград".

Представители МКП "Ростгорсвет" и ПАО "Ростелеком" просили решение суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

27.09.2020 в Единой информационной системе (ЕИС) на официальном сайте (www.zakupki.gov.ru) МКП "Ростгорсвет" размещено извещение о проведении закупки N 0558300002021000001 в форме открытого конкурса в электронной форме на право заключения энергосервисного контракта на оказание услуг по выполнению мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов наружного (уличного) освещения на территории города Ростова-на-Дону.

Способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - открытый конкурс в электронной форме; минимальный размер в денежном выражении экономии соответствующих расходов заказчика на поставку энергетических ресурсов - 52% от НМЦК; максимальный процент экономии соответствующих расходов Заказчика на поставки энергетических ресурсов, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с Контрактом 99 процентов.

Порядок оценки заявок установлен разделом 10 конкурсной документации:

1) стоимостной критерий "Предложение о сумме определяется как разница между соответствующими расходами заказчика на поставки энергетических ресурсов (начальной (максимальной) ценой контракта) и экономией в денежном выражении указанных расходов заказчика, предложенной участником закупки и уменьшенной на стоимостную величину, соответствующую предложенному участником закупки проценту такой экономии" - 60 %; Коэффициент значимости равен 0,6;

2) нестоимостной критерий "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" - 40 %; Коэффициент значимости равен 0,4.

28.07.2021 МКП "Ростгорсвет" на официальном сайте (http://zakupki.gov.ru) разместило закупочную документацию о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения энергосервисного контракта на оказание услуг по выполнению мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов наружного (уличного) освещения на территории города Ростова-на-Дону по извещению N 0558300002021000001.

Согласно Протоколу подведения итогов, участие в закупке приняло два участника: ПАО "Ростелеком" и ООО "Светосервис-Волгоград".

Протоколом от 15.09.2021 по результатам конкурса Общество было признано победителем закупки.

Второй участник - ООО "Светосервис-Волгоград" комиссией заказчика был отстранён от участия в конкурсе на основании части 5 статьи 54.7 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) по причине того, что его предложение о сумме недостоверно, а именно установлен процента экономии свыше 100 процентов.

ООО "Светосервис-Волгоград" обратилось в ФАС России с жалобой на действия конкурсной комиссии при проведении конкурса, полагая неправомерным его отстранение от участия в конкурсе.

ФАС России возбудило дело N 28/06/105-719/2021, по результатам рассмотрения которого 27.09.2021 комиссией ФАС России вынесено решение, которым жалоба ООО "Светосервис-Волгоград" признана обоснованной, в действиях заказчика установлены нарушения части 15 статьи 108 Федерального закона N 44-ФЗ, в действиях конкурсной комиссии установлены нарушения части 5 статьи 54.7 Федерального закона N 44-ФЗ.

27.09.2021 ФАС России выдало предписание, в соответствии с которым заказчику и конкурсной комиссии надлежало отменить протокол подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 15.09.2021 N ППИ3 и назначить новую дату подведения итогов в конкурсе, конкурсной комиссии произвести оценку заявок на участие в конкурсе по критерию "Предложение о сумме" в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учётом решения от 27.09.2020 по делу N 28/06/105-719/2021, заказчику при заключении контракта указать процент экономии соответствующих расходов заказчика, предложенный участником закупки, с которым заключается контракт, в соответствии с пунктом 3 части 13, частью 15 статьи 108 Федерального закона N 44-ФЗ с учётом решения от 27.09.2020 по делу N 28/06/105-719/2021.

12.10.2021 МКП "Ростгорсвет" в единой информационной системе разместило извещение об отмене документа "Протокол подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 15.09.2021 N ППИ3" от 12.10.2021 N ОП6.

Исследовав представленные доказательства, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Для признания действий (бездействия) судебных приставов незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту; нарушение действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статьи 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 54.3 Федерального закона N 44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать:

1) наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьёй 33 Федерального закона N 44-ФЗ, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги;

2) информацию о валюте, используемой для формирования цены контракта и расчетов с поставщиком (подрядчиком, исполнителем);

3) порядок применения официального курса иностранной валюты к рублю Российской Федерации, установленного Центральным банком Российской Федерации и используемого при оплате контракта;

4) предусмотренные статьёй 54.4 Федерального закона N 44-ФЗ требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса в электронной форме, к составу заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе в электронной форме;

5) информацию о возможности заказчика изменить условия контракта в соответствии с Федеральным законом N 44-ФЗ;

6) информацию о возможности заказчика заключить контракты, указанные в части 10 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ, с несколькими участниками закупки на выполнение составляющих объект закупки двух и более поисковых научно-исследовательских работ в отношении одного предмета и с одними и теми же условиями контракта, указанными в конкурсной документации, с указанием количества указанных контрактов. В этом случае в качестве начальной (максимальной) цены контракта указывается начальная (максимальная) цена одного контракта. При этом, начальная (максимальная) цена всех контрактов на выполнение поисковых научно-исследовательских работ является одинаковой и их общая начальная (максимальная) цена равняется сумме начальных (максимальных) цен всех таких контрактов;

7) порядок предоставления участникам закупки разъяснений положений конкурсной документации, даты начала и окончания срока такого предоставления;

8) критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с Федеральным законом N 44-ФЗ;

9) размер и условия обеспечения исполнения контракта, а также каждого контракта в случаях, предусмотренных пунктом 6 настоящей части, исходя из общей начальной (максимальной) цены пропорционально количеству указанных контрактов с учетом требований части 6 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ;

10) информацию о контрактной службе, контрактном управляющем, ответственных за заключение контракта, срок, в течение которого победитель открытого конкурса в электронной форме или иной его участник, с которым заключается контракт в соответствии с настоящим Федеральным законом, должен подписать контракт, условия признания победителя открытого конкурса в электронной форме или данного участника уклонившимися от заключения контракта;

11) информацию о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 25 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ.

Согласно части 6 статьи 54.7 Федерального закона N 44-ФЗ конкурсная комиссия осуществляет оценку вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, в отношении которых принято решение о соответствии требованиям, установленным конкурсной документацией, для выявления победителя такого конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации и относящихся ко второй части заявки (при установлении этих критериев в конкурсной документации). Оценка указанных заявок не осуществляется в случае признания открытого конкурса в электронной форме не состоявшимся в соответствии с частью 9 настоящей статьи.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

В целях обеспечения энергоэффективности при закупке товаров, работ, услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению (за исключением услуг по реализации сжиженного газа, неиспользуемого в качестве моторного топлива), по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), а также поставок электрической энергии, мазута, угля, поставок топлива, используемого в целях выработки энергии, заказчики вправе заключать энергосервисные контракты, предметом которых является совершение исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования указанных энергетических ресурсов (далее - энергосервисный контракт) (часть 1 статьи 108 Федерального закона N 44-ФЗ).

Согласно части 3 статьи 108 Федерального закона N 44-ФЗ начальная (максимальная) цена энергосервисного контракта (цена лота) определяется с учетом фактических расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов за прошлый год и не может превышать указанные расходы с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 19 настоящей статьи.

В соответствии с пунктом 2 части 6 статьи 108 Федерального закона N 44-ФЗ при заключении энергосервисного контракта путем проведения конкурса или запроса котировок заказчик, уполномоченный орган, уполномоченное учреждение указывают также в конкурсной документации или извещении о проведении запроса котировок на необходимость включения в заявку на участие в конкурсе или заявку на участие в запросе котировок одного из следующих предложений: предложение о сумме, определяемой как разница между соответствующими расходами заказчика на поставки энергетических ресурсов (начальной (максимальной) ценой контракта) и предложенной участником закупки экономией в денежном выражении указанных расходов заказчика, в случае, предусмотренном пунктом 2 части 3 настоящей статьи.

Согласно части 13 статьи 108 Федерального закона N 44-ФЗ энергосервисный контракт заключается по цене, которая определяется в виде: 1) фиксированного процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается такой контракт, в случае, указанном в пункте 1 части 3 настоящей статьи; 2) фиксированного процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается такой контракт, в случае, указанном в пункте 2 части 3 настоящей статьи; 3) процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается такой контракт, в случае, указанном в пункте 3 части 3 настоящей статьи.

Как следует из материалов дела, в разделе 7 документации "Проект Контракта" установлен фиксированный размер плановой экономии электрической энергии в денежном выражении, обеспеченный за счёт реализации ЭСМ, и подлежащий уплате исполнителю в соответствии с проектом Контракта, составляющий 99 процентов.

ООО "Светосервис-Волгоград" при подаче заявки указало процент экономии 56.

Разделом 10 документации конкурса также предусмотрено, для оценки заявок при проведении конкурса установлен стоимостной критерий - предложение о сумме, которая определяется как разница между соответствующими расходами заказчика на поставки энергетических ресурсов (начальной (максимальной) ценой контракта) и экономией в денежном выражении указанных расходов заказчика, предложенной участником закупки и уменьшенной на стоимостную величину, соответствующую предложенному участником закупки проценту такой экономии. При этом, поскольку при проведении конкурса установлены размер экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов именно как минимальный, а процент указанной экономии, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом, именно как максимальный, указанные показатели не являются фиксированными, участник конкурса при его проведении вправе предложить больший размер экономии и/или меньший процент, чем указанные в документации конкурса.

Данное обстоятельство подтверждается частью 15 статья 108 Федерального закона N 44-ФЗ, в соответствии с которой при заключении энергосервисного контракта в этом контракте указывается при таких показателях предложенный участником закупки процент экономии соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов.

ООО "Светосервис-Волгоград" было сделано предложение о сумме контракта 849038170 руб. 44 коп., исходя из следующего расчёта: 1181846005 руб. 62 коп. (начальная (максимальная) цена контракта ) - (756381443 руб. 60 коп., предложенный ООО "Светосервис-Волгоград" размер экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов и - предложенный процент экономии (56))

Таким образом, исходя из размера экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов предложенного ООО "Светосервис-Волгоград" (756381443 руб. 60 коп.), который превышает установленный в конкурсной документации конкурса минимальный размер такой экономии, а процент экономии, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом был предложен 56%, что меньше установленного в документации конкурса максимального процента.

Согласно абзацу 1 пункта 2.7 проекта контракта конкурсной документацией был определён размер плановой экономии в денежном выражении, в виде суммы с расшифровкой "_____________________(______) руб.", что указывает на возможность её определения по результатам проведения конкурса.

В пункте 6 раздела 1 документации для проведения открытого конкурса в электронной форме указано: "максимальный процент экономии соответствующих расходов Заказчика на поставки энергетических ресурсов, который может быть уплачен Исполнителю в соответствии с Контрактом: 99 (девяносто девять) %".

В пункте 2.7 проекта Контракта на который имеется прямая ссылка в пункте 6 раздела 1 документации, указано, что размер плановой экономии электрической энергии в денежном выражении, который должен быть обеспечен Исполнителем за счет реализации ЭСМ, и подлежащий уплате Исполнителю по настоящему Контракту, составляет ________(________) руб. и определен по результатам проведения конкурса. Размер плановой экономии электрической энергии в денежном выражении, обеспеченный за счет реализации ЭСМ, и подлежащий уплате Исполнителю по настоящему Контракту, составляет 99 процентов. При этом 1 процент плановой экономии электрической энергии в денежном выражении остаётся в распоряжении Заказчика.

Таким образом, размер плановой экономии электрической энергии в денежном выражении обеспеченный за счет реализации ЭСМ и процент плановой экономии электрической энергии в денежном выражении, определены, как неизменные показатели.

В соответствии с пунктом 1 раздела 11 конкурсной документации, первая часть заявки на участие в конкурсе должна содержать согласие участника конкурса на оказание услуг и условиях, предусмотренных конкурсной документацией и не подлежащих изменению по результатам проведения конкурса (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки).

Конкурсная документация была размещена для свободного доступа участников закупки. Из содержания запросов о разъяснении положений конкурсной документации и ответов на них, исправлений в конкурсную документацию, следует, что участникам закупки было понятно, что при подаче заявки участник согласен с условиями предусмотренных конкурсной документацией, в том числе и с уровнем неизменных показателей.

Доказательства того, что конкурсная документация, которая предусматривает право участника предлагать иной процент от экономии, подлежащий уплате исполнителю, в ходе проведения конкурса, в материалы дела не представлены.

Доказательства оспаривания участниками положений конкурсной документации участниками, обращения за разъяснениями документации в указанной части, материалы дела не содержат.

Апелляционный суд находит, что условия проводимой закупки согласно сформированной конкурсной документации, являлись обязательными для всех лиц, участвующих в закупке.

Таким образом, заявки участников подлежали оценке с позиции неизменности установленных конкурсной документацией показателей, в данном случае размер плановой экономии электрической энергии в денежном выражении, обеспеченный за счёт реализации ЭСМ, и подлежащий уплате исполнителю по Контракту - 99 процентов и процент плановой экономии электрической энергии в денежном выражении - 1%.

С учётом изложенного апелляционный суд находит вывод суд первой инстанции о том, что ФАС России при рассмотрении дела N 28/06/105-719/2021 необоснованно пришла к выводу о том, что заявка ООО "СветосервисВолгоград" с указанием процент экономии - 58%, подлежащего выплате исполнителю, соответствовала положениям конкурсной документации.

Доказательства того, что предложения ООО "Светосервис-Волгоград" в размере 849038170 руб. 44 коп. достигается расчётным путём согласно условиям закупки, решение антимонопольного органа не содержит. При этом, антимонопольный орган в своём решении указал, что ООО "СветосервисВолгоград" применил подлежащий уплате исполнителю процент экономии в размере 56 процентов.

Фактически же ООО "СветосервисВолгоград" при подаче предложения применило процент экономии в размере 58%, подлежащий выплате исполнителю, а Обществом подано предложение, исходя из фиксированного процента подлежащей выплате исполнителю экономии, установленного в конкурсной документации - 99 процентов.

Согласно формуле расчёта предложения участника в соответствии с конкурсной документацией: "П1 - П2 + П3 = П5, где П3 = П2 х П4, где: П1 (Показатель 1) - 1181846005 руб. 62 коп. начальная (максимальная) цена энергосервисного контракта, неизменная величина в соответствии с закупочной документацией; П2 (Показатель 2) - размер экономии в денежном выражении расходов заказчика на основании предложения участника (допустимая величина от 0 руб. до 1181846005 руб. 62 коп.) с учётом ограничения минимального размера в денежном выражении экономии соответствующих расходов заказчика на поставку энергетических ресурсов 52% от Н(м)ЦК - от 614559922 руб. 92 коп.; П3 (Показатель 3) - размер экономии в денежном выражении расходов заказчика, подлежащий уплате исполнителю, на основании предложения участника (допустимая величина, с учетом показателя 4 от 0 руб. до 1170027545 руб. 56 коп.); П4 (Показатель 4) - процент экономии, подлежащий уплате исполнителю контракта, неизменная величина (99%), в соответствии с условиями закупочной документации; П5 (Показатель 5) - предложение заявителя (участника) о сумме соответствующих расходов заказчика, которые заказчик осуществит или понесёт по энергосервисному контракту.

С учётом изложенного, расчёт пределов математически допустимого предложения участника может быть предложен процент экономии от 0 до 100%, что составляет от 0 руб. до 1181846005 руб. 62 копеек. При таких условиях, предложение участника математически может быть в пределах:

при предложенной участником экономии 0%: П1 (1181846005 руб. 62 коп.) - П2 (0) + П3 (0 х 99%) = 1181846005 руб. 62 коп. при предложенной участником экономии 100%: П1 (1181846005 руб. 62 коп.) - П2 (1181846005 руб. 62 коп.) + П3 (1181846005 руб. 62 коп. х 99%) = 1170027545 руб. 56 копеек.

Таким образом, допустимым является предложение участника закупки в диапазоне между 1170027545 руб. 56 коп. и 1181846005 руб. 62 коп. с учётом условий закупочной документации.

С учётом ограничения в 52% минимального размера в денежном выражении предложения заявителя (участника) о сумме соответствующих расходов заказчика, которые заказчик осуществит или понесёт по энергосервисному контракту от 1170027545 руб. 56 руб. до 1175700406 руб. 39 копеек.: (614559922 руб. 92 коп.): П1 (1181846005 руб. 62 коп.) - П2 (614559922 руб. 92 коп.) + П3 (614559922 руб. 92 коп. х 99% = 608414323 руб. 69 коп.) = 1175700406 руб. 39 коп.

С учётом этого, предложение участника 1 с процентом экономии 58, что составляет 1174991298 руб. 76 коп. (685470683 руб. 26 коп.: П3 = П2 (1181846005 руб. 62 коп. х 58% = 685470683 руб. 26 коп.) х П4 (99%) = 678615976 руб. 40 коп. П5 = (1181846005 руб. 62 коп. - 685470683 руб. 26 коп.) + 678615976 руб. 40 коп.

С учётом предложения (849038170 руб. 44 коп. участника 2 с применением процента экономии 64, что составляет 756381443 руб. 60 коп.): П3 = П2 (1181846005 руб. 62 коп. х 64% = 756381443 руб. 60 коп.) х П4 (99%) = 748817629 руб. 16 коп. П5 = (1181846005 руб. 62 коп. - 756381443 руб. 60 коп.) + 748817629 руб. 16 коп. = 1174282191 руб. 18 копеек. Следовательно, показатель не соответствует сумме 849038170 руб. 44 коп. указанной в заявке участника 2.

Таким образом, предложение участника 1 с учётом требований конкурсной документации недопустимо.

Доказательства соответствия предложений с учётом процентов экономии, как 52, так и 58, требованиям конкурсной документации, подателя апелляционных жалоб не представлены.

Учитывая влияние уровня предложений участников, действия заказчика при оценке предложений создали необоснованное преимущество для одного из участников, что противоречит требования пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ) в виду неравенства конкурентных условий методике проверки установленной условиями закупки.

Представленные в материалы дела расчёты предложение участников о сумме, свидетельствуют о том, что предложенная ООО "Светосервис-Волгоград" меньшая величина предложения обусловлена применением размера плановой экономии в денежном выражении, подлежащего уплате исполнителю - 56, что верно оценено судом первой инстанции, как не соответствующее условиям закупки.

С учётом изложенного решение ФАС России от 27.09.2021 по делу N 28/06/105-719/2021 не соответствует требованиям Федерального закона N 44-ФЗ и нарушает права и законные интересы участника Общества и заказчика.

Исходя из взаимосвязанных положений пункта 2 статьи 22, пунктов 2 - 3.1 части 1 статьи 23 и части 4 статьи 41 Федерального закона N 135-ФЗ к полномочиям антимонопольных органов при выявлении нарушений антимонопольного законодательства относится выдача хозяйствующим субъектам и иным лицам предписаний, направленных на прекращение соответствующих нарушений, устранение их последствий, включая восстановление положения, существовавшего до нарушения, антимонопольный орган не вправе предписывать сторонам включить в договор конкретные условия, например, о цене, об объеме и условиях продажи товара определенному покупателю.

Согласно материала содержанию оспариваемого предписания ФАС России, оно содержит обязательное требование оценке заявки ООО "Светосервис-Волгоград" по критериям, отличным от установленных в конкурсной документации, в связи с чем вынесено в нарушение названных выше норм, чем и создало для указанного участника преимущество перед Обществом, действовавшим добросовестно, с соблюдением условий, установленных конкурсной документацией.

Таким образом, предписание от 27.09.2021 не соответствуют действующему законодательству в области закупок для государственных и муниципальных нужд, нарушает права и законные интересы Общества и заказчика.

С учётом изложенного, оснований для принятия заказчиком извещения от 12.10.2021 об отмене протокола подведения итогов конкурса, вынесенное во исполнение предписания комиссии ФАС России от 27.09.2021 с учётом решения по делу N 28/06/105-719/2021, не соответствует закону и нарушает права заявителя по тем же правовым основаниям.

При принятии решения арбитражный суд решает вопросы о сохранении действия мер по обеспечению иска или об отмене обеспечения иска либо об обеспечении исполнения решения; при необходимости устанавливает порядок и срок исполнения решения; определяет дальнейшую судьбу вещественных доказательств, распределяет судебные расходы, а также решает иные вопросы, возникшие в ходе судебного разбирательства (часть 2 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При удовлетворении ходатайства Общества о принятии обеспечительных суд первой инстанции приостанови проведение открытого конкурса в электронной форме на право заключения энергосервисного контракта на оказание услуг по выполнению мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов наружного (уличного) освещения на территории г.Ростова-на-Дону (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru 0558300002021000001) до вступления в законную силу решения суда по настоящему делу.

В силу части 1 статьи 97 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обеспечение иска по ходатайству лица, участвующего в деле, может быть отменено арбитражным судом, рассматривающим дело.

Исходя из смысла обеспечительных мер, они отменяются в случаях, когда основания, послужившие причиной их принятия, отпали либо появились новые обстоятельства, обусловившие необходимость их отмены.

Поскольку суд первой инстанции фактически удовлетворил в полном объёме требования Общества, основания для дальнейшего обеспечения заявления Общества отсутствовали, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно отменил обеспечительные меры принятые определением от 18.10.2021.

Доводы апелляционных жалоб Общества и ФАС России, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения или неправильного применения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

Согласно пункту 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесённых в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу части 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьёй.

Управление, в силу статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено от уплаты государственной пошлины.

Обществом с ограниченной ответственностью "Светосервис-Волгоград" по платёжному поручению от 16.12.2021 N 2608 произведена уплата государственной пошлины в размере 1500 рублей.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 1500 руб. подлежат отнесению на общество с ограниченной ответственностью "Светосервис-Волгоград"

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.12.2021 по делу N А53-36025/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Светосервис-Волгоград", Федеральной антимонопольной службы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определённом главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

С.В. Пименов

Судьи

Д.В. Емельянов М.В. Соловьева