Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2022 г. N 04АП-272/22 по делу N А58-6574/2021

г. Чита

4 апреля 2022 г.

Дело N А58-6574/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 апреля 2022 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Антоновой О.П., Никифорюк Е.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жевтневым Р.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 26 ноября 2021 года по делу N А58-6574/2021,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Кешет" (ОГРН 1206600015412, ИНН 6686124086, далее - заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ОГРН 1031402052153, ИНН 1435137122, далее - антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 26.07.2021 N 014/07/3-1666/2021.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - Государственное автономное учреждение Республики Саха (Якутия) "Республиканская клиническая больница N 3" (ОГРН 1021401064057, ИНН 1435024023).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 26 ноября 2021 года по делу N А58-6574/2021 заявленные требования удовлетворены частично. Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) от 26.07.2021 N 014/07/3-1666/2021 признано незаконным в части выводов о признании жалобы общества с ограниченной ответственностью "Кешет" на действия (бездействие) котировочной комиссии заказчика при проведении запроса котировок в электронной форме на поставку лекарственного препарата (Фулвестрант) необоснованной. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Антимонопольный орган обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт в полном объеме по мотивам, изложенным в жалобе.

Апеллянт указал, что оснований для удовлетворения заявленных требований у суда первой инстанции не имелось. При этом судом применены нормы права, не подлежащие применению, поскольку закупка осуществлялась в рамках Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Определением суда от 15.02.2022 года судебное разбирательство отложено на 10 часов 40 минут 29 марта 2022 года.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 20.01.2022, 16.02.2022. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Руководствуясь частью 3 статьи 156, частью 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 01.07.2021 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок: http://zakupki.gov.ru и на сайте электронной торговой площадки ООО "РТС - тендер" по адресу: http://www.rts-tender.ru/ было размещено извещение N 32110438109 о проведении запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на поставку лекарственного препарата (Фулвестрант). Начальная максимальная цена договора составляла 391 422,20 рублей.

N	МНН	Лекарственная форма, состав, форма выпуска	Упаковка лекарственного препарата, количество доз в упаковке, комплектность упаковки	Ед.из м.	Кол-во	Срок годности на момент поставки
1	Фулвестрант	раствор для внутримышечного введения	250 мг/5 мл. 5 мл, - шприцы (2) / в комплекте с иглой стерильной (2)/ -упаковки ячейковые контурные (1) - пачки картонные	Уп.	10	Не менее 12 месяцев

Потенциальный участник данного запроса котировок общество с ограниченной ответственностью "Кешет" (далее - заявитель, Общество) 02.07.2021 направило в адрес заказчика закупки Государственного автономного учреждения Республики Саха (Якутия) "Республиканская клиническая больница N 3" (далее - третье лицо) запрос через Электронную торговую площадку ООО "РТС-тендер" http://www.rts-tender.ru о разъяснении вопроса следующего содержания: " будет ли допущена заявка на участие в аукционе товара: Фулвестрант раствор для внутримышечного введения в дозировке 50 мг/мл, 5 мл флаконы N 2 /в комплекте с шприцами - 2 шт., иглами - 2 шт. и салфетками спиртовыми - 2 шт."

Третье лицо разъяснило заявителю, что при указанной в запросе дозировке товар будет допущен к участию на аукционе. Данный ответ на запрос также был размещен на ЭТП ООО "РТС-тендер" http://www.rts-tender.ru.

Получив ответ третьего лица, общество подало заявку на участие в аукционе со следующими характеристиками: Фулвестрант раствор для внутримышечного введения в дозировке 50 мг/мл, 5 мл флаконы N 2 /в комплекте с шприцами - 2 шт., иглами - 2 шт. и салфетками спиртовыми - 2 шт. в количестве определенного аукционной документацией.

На основании Протокола N 32110438109 от 01.07.2021 заявка Общества была отклонена, поскольку признана несоответствующей требованиям документации по основанию того, что заявителем предложен товар с дозировкой 50 мг/мл, что не соответствует описанию объекта закупки.

Не согласившись с указанным Протоколом 15.07.2021, Общество обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее - антимонопольный орган, Управление) с жалобой на действия третьего лица при проведении запроса котировок в электронной форме (извещение N 32110438109).

Управление решением по результатам рассмотрения жалобы N 014/07/3-1666/2021 от 26.07.2021 признало жалобу Общества необоснованной. Кроме того, антимонопольный орган признал третье лицо нарушившим часть 3 статьи 3.2 Закона о закупках.

Отказывая в удовлетворении жалобы Общества, антимонопольный орган согласился с решением аукционной комиссии о том, что предложенная заявителем дозировка товара не соответствует объекту закупки, а ответ третьего лица на запрос Общества в нарушение требований статьи 3.3 Федерального закона N 223-ФЗ не в ЕИС, а на ЭТП ООО "РТС-тендер" http://www.rts-tender.ru, его содержание не имеет правового значения при рассмотрении жалобы.

Не согласившись с выводами Управления, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции, оценив доводы и возражения сторон, а также доказательства, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, на основе правильного установления фактических обстоятельств по делу, верного применения норм материального и процессуального права сделал обоснованный вывод о наличии оснований для частичного удовлетворения заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

Законом о закупках установлены общие принципы закупок товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

На основании части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Частью 11 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов.

В соответствии с частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Материалами дела установлено, что Общество являлось участником закупки, следовательно, заявитель был вправе подать жалобу на действия третьего лица.

Из материалов дела следует, что третьему лицу в соответствии с закупочной документацией требуется лекарственный препарат МНН Фулвестрант, раствор для внутримышечного введения вдозировке 250 мг/5 мл. 5 мл, - шприцы (2)/ в комплекте с иглой стерильной (2)/ - упаковки ячейковые контурные (1) - пачки картонные.

Заявителем предложен товар - лекарственный препарат МНН Фулвестрант, раствор для внутримышечного введения в дозировке 50 мг/мл, 5 мл флаконы N 2 /в комплекте с шприцами - 2 шт., иглами - 2 шт. и салфетками спиртовыми - 2 шт. в количестве определенного аукционной документацией.

Аукционная комиссия третьего лица, с выводами которой согласился антимонопольный орган, признала предложению Обществом дозировку лекарственного препарата в 50 мг/мл несоответствующей описанию объекта закупки.

Вместе с тем объем дозировки лекарственного препарата, требуемого к закупке, правомерно признан соответствующим объекту закупки.

Указанный вывод также был изложен в ответе третьего лица по запросу Общества, осуществленному в порядке, предусмотренном Законом о закупках о разъяснении вопросов потенциальных участников аукциона в адрес заказчика.

Также указанной позиции придерживается ФАС России в ответе на запрос Общества N 2021-106988.

Судом правомерно признано, что указанный вывод согласуется с требованиями законодательства об особенностях закупок лекарственных препаратов для государственных нужд, что не свидетельствует о незаконности обжалуемого решения суда.

По общему правилу, документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Правительством Российской Федерации принято Постановление Правительства РФ от 15.11.2017 N 1380 (ред. от 04.09.2020) "Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - особенности описания закупки).

В соответствии с подп. "б" п. 2 постановления N 1380 при описании в документации о закупке заказчики помимо сведений, предусмотренных п. 6 ч. 1 ст. 33 Федерального закона указывается, в том числе, дозировка лекарственного препарата с возможностью поставки лекарственного препарата в кратной дозировке и двойном количестве (например, при закупке таблетки с дозировкой 300 мг в документации о закупке указывается: 1 таблетка с дозировкой 300 мг или 2 таблетки с дозировкой 150 мг), а также с возможностью поставки лекарственного препарата в некратных эквивалентных дозировках, позволяющих достичь одинакового терапевтического эффекта (например, флаконы 2,5 мг, или 3 мг, или 3,5 мг), допускается указание концентрации лекарственного препарата без установления кратности.

В силу части 6 статьи 13 АПК РФ в случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права).

Таким образом, удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что заявитель, подавая заявку на участие в аукционе, предложил товар полностью соответствующий предусмотренной документацией об электронном аукционе и оснований для отказа его в допуске к участию в аукционе не имелось.

Следовательно, антимонопольного органа при вынесении оспариваемого решения о том, что третье лицо при подаче заявки не соответствовало требованиям аукционной документации, являются необоснованными, а решение о признании жалобы необоснованной незаконным.

Доводы антимонопольного органа о том, что фактически заявителем обжаловались положения документации о закупке, не соответствуют установленным обстоятельствам и подлежат отклонению как необоснованные.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет" по адресу www.kad.arbitr.ru.

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 26 ноября 2021 года по делу N А58-6574/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

О.П. Антонова Е.О. Никифорюк