Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2022 г. N 16АП-204/22 по делу N А20-1044/2020

г. Ессентуки

28 марта 2022 г.

Дело N А20-1044/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 21.03.2022.

Полный текст постановления изготовлен 28.03.2022.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Демченко С.Н. судей: Егорченко И.Н. и Луговой Ю.Б., при ведении протокола судебного заседания секретарем Газаевой Л.Х., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ассо" на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 13.12.2021 по делу N А20-1044/2020, при участии в судебном заседании представителей: от общества с ограниченной ответственностью "Ассо" - Чеченова М.Г. (по доверенности от 07.09.2021), от ГКУ КБР "Управление капитального строительства" - Афашагова Э.Х. (по доверенности от 28.12.2021), от Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Кабардино-Балкарской Республики - Хакулова К.М. (по доверенности от 12.11.2021), в отсутствии представителей иных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ассо" (далее - ООО "Ассо", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с иском к государственному казенному учреждению Кабардино-Балкарской Республики "Управление капитального строительства" (далее - ГКУ КБР "Управление капитального строительства", учреждение, ответчик) о взыскании 87 214 759 руб. 50 коп. долга по оплате строительных работ, выполненных по государственному контракту N 9 от 03.04.2018.

К участию в дело, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации (далее - АПК РФ), суд привлек в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 33" городского округа Нальчик Кабардино-Балкарской Республики, Управление Федерального казначейства по Кабардино-Балкарской Республике и Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Кабардино-Балкарской Республики (далее-министерство).

Решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 13.12.2021 в удовлетворении исковых требований ООО "Ассо" отказано. Суд пришел к выводу, что у ответчика отсутствует обязанность по оплате дополнительных работ, относительно объема которых и увеличении стоимости контракта дополнительное соглашение сторонами не заключалось.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Ассо" обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило отменить решение суда первой инстанции от 13.12.2021 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме. В обоснование доводов жалобы апеллянт указал, что вывод суда первой инстанции об отсутствии заключенного государственного контракта в части выполнения дополнительных спорных работ является ошибочным; выполнение дополнительных работ было обусловлено необходимостью достижения результата, предусмотренного контрактом; дополнительные работы выполнены подрядчиком надлежащим образом, переданы заказчику по актам выполненных работ по форме КС-2 и приняты последним без замечаний, в связи с чем, оплата работ необоснованно не произведена ответчиком.

В отзывах на апелляционную жалобу ответчик и третье лицо - министерство, просили оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Определением от 24.02.2022 судебное заседание откладывалось в порядке статьи 158 АПК РФ.

Информация о времени и месте судебного заседания с соответствующим файлом размещена 25.02.2022 в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на общедоступных сайтах http://arbitr.ru// в разделе "Картотека арбитражных дел" и Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда http://16aas.arbitr.ru в соответствии положениями статьи 121 АПК РФ и с этого момента является общедоступной.

В судебном заседании представители истца, ответчика и министерства поддержали доводы жалобы и отзывов на нее, одновременно дали пояснения по обстоятельствам спора.

Судебное заседание проведено в отсутствие представителей третьих лиц- муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа N 33" городского округа Нальчик Кабардино-Балкарской Республики и Управления Федерального казначейства по Кабардино-Балкарской Республике, в соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ в пределах доводов апелляционной жалобы.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 13.12.2021 по делу N А20-1044/2020 надлежит оставить без изменения, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ГКУ КБР "Управление капитального строительства" (государственный заказчик) и ООО "Ассо" (генеральный подрядчик) заключен государственный контракт N 9 от 03.04.2018 (далее - контракт), по условиям которого генеральный подрядчик обязуется выполнить строительные работы на объекте "Строительство общеобразовательной школы на 1224 места в г. Нальчик, пр. Ленина" (далее - объект), а государственный заказчик обязуется оплатить названные работы (том 1 л. д. 86-98).

Цена контракта составила 890 178 140 рублей (пункт 2.1). Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных контрактом и законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, согласно пункту 2.3 контракта.

Из пунктов 8.5, 8.6 контракта следует, что оплата выполненных генподрядчиком и принятых госзаказчиком работ производится до 95 % от стоимости выполненных работ. окончательный расчет производится заказчиком не позднее 30 дней после подписания акта приемки законченного строительством объекта.

Согласно пункту 15.1.2 контракта, изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в том числе в случае, если по предложению заказчика увеличивается или уменьшается предусмотренный контрактом объём работы не более чем на 10%; при этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта, пропорционально дополнительному объёму работы, исходя из установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на 10 процентов цены контракта.

Дополнительным соглашением N 5 от 28.10.2019 к контракту стороны пришли к соглашению об уменьшении цены контракта, в пункт 2.1 контракта внесены изменения, цена контракта (цена работ) установлена в размере 872 147 595 руб. (том 1 л. д. 80).

Истец выполнил работы по контракту, которые были приняты ответчиком по актам выполненных работ по форме КС-2 и оплачены учреждением в пределах цены контракта на сумму 872 147 595 руб., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями.

В связи с тем, что при выполнении строительных работ на объекте, подрядчиком были выполнены дополнительные работы, не учтенные в сметной документации, но необходимые для выполнения работ, предусмотренных контрактом и сдачи завершенного строительством объекта в эксплуатацию, подрядчик направил заказчику акты выполненных работ по форме КС-2 от 27.12.2019: N 17/1, N 17/2 N 17/3, N 17/4, N 17/5, N 17/6, N 17/7, N 17/8, N 17/9, N 17/10, N 17/11, N 17/12, N 17/13, N 17/14, N 17/15, N 17/16, N 17/17, N 17/18 на общую сумму 89 837 916 руб., которые подписаны заказчиком с отметкой "объемы подтверждаю без оплаты" (том 1 л. д. 30-73).

В связи с тем, что дополнительно выполненные работы не оплачены, истец направил ответчику претензию от 05.02.2020 N 5 с требованием произвести оплату долга (том 1 л. д. 74).

В письме от 06.02.2020 исх. N 06-85 учреждение сообщило обществу о невозможности оплаты дополнительных работ в связи с превышением контрактной стоимости (том 1 л. д. 99).

Неисполнение требований претензии послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском. С указанием на то, что цена контракта не может быть увеличена более чем на 10%, ООО "Ассо" заявлена ко взысканию стоимость дополнительных работ в размере 87 214 759 руб. 50 коп.

Правоотношения сторон, возникшие в ходе исполнения контракта, регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

В соответствии со статьей 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно статьям 702, 763 ГК РФ по договору подряда, по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и передать их заказчику, а заказчик принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса.

Статьями 720 и 711 ГК РФ установлено, что заказчик в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика обязан осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику; после сдачи результата работ возникает обязанность заказчика оплатить выполненные работы.

По условиям пунктов 3, 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику; при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика; Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что спорные работы на сумму на сумму 87 214 759 руб. 50 коп., указанные в актах выполненных работ по форме КС-2 от 27.12.2019: N 17/1, N 17/2 N 17/3, N 17/4, N 17/5, N 17/6, N 17/7, N 17/8, N 17/9, N 17/10, N 17/11, N 17/12, N 17/13, N 17/14, N 17/15, N 17/16, N 17/17, N 17/18, относятся к дополнительным работам, произведенным истцом в связи с исполнением обязательств по контракту.

В ходе исполнения контракта, выявив необходимость выполнения работ, которые увеличивали сметную стоимость строительства и цену контракта, подрядчик выполнение работ до получения указаний от заказчика, как это предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации, не приостановил.

В соответствии с пунктом 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

В силу части 2 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ, цена государственного контракта является твердой, устанавливается на весь срок его исполнения и может быть изменена только дополнительным соглашением в прямо предусмотренных законом случаях.

Согласно пункту 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10% или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10%. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Доказательства согласования в установленном законом порядке выполнения дополнительных работ на сумму 87 214 759 руб. 50 коп., превышающую цену контракта или наличия предусмотренных Федеральным законом N 44-ФЗ исключительных случаев для изменения цены контракта, в материалы дела не представлены.

Суд отклоняет доводы истца о согласовании ответчиком дополнительных работ по контракту ввиду проведения совместных технических совещаний с участием подрядчика и заказчика по вопросам, возникающим в ходе выполнения строительных работ, результаты которых оформлены соответствующими протоколами б/д N 5-8, от 04.07.2018, от 07.09.2018, от 12.06.2019 N 4, от 18.06.2019, от 07.02.2019, представленными в материалы дела, поскольку содержание данных протоколов не содержит конкретных объемов и стоимости работ, подлежащих выполнению и источника их финансирования.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что указанными протоколами стороны не устанавливали необходимость изменения цены контракта. Напротив, из содержания протоколов следует, что, установив в процессе строительства необходимость выполнения дополнительных работ, стороны зафиксировали, что работы должны быть выполнены в пределах суммы контракта.

Доводы истца о совершении ответчиком конклюдентных действий, позволяющих считать заключенным соглашение о выполнении дополнительных работ, также отклоняются судом апелляционной инстанции.

Исходя из системного толкования ГК РФ и взаимосвязи с Федеральным законом N 44-ФЗ, достаточным доказательством согласования дополнительных работ между подрядчиком и заказчиком является дополнительное соглашение к контракту.

Доказательства того, что учреждение до начала выполнения обществом дополнительных работ согласовало их виды, объемы и стоимость, в установленном Законом N 44-ФЗ порядке, в материалы дела не представлены.

Согласно части 2 статьи 8.3 Градостроительного кодекса Российской Федерации в случае, если сметная стоимость строительства, финансируемого с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, превышает десять миллионов рублей, указанная сметная стоимость строительства подлежит проверке на предмет достоверности ее определения в ходе проведения государственной экспертизы проектной документации.

Поскольку стоимость дополнительных работ привела к увеличению сметной стоимости объекта, финансируемого с привлечением средств бюджета и превышающей десять миллионов рублей, в данном случае необходимо было обеспечить дополнительные работы лимитами бюджетных обязательств, внести соответствующие изменения в проектно-сметную документацию, проведение государственной экспертизы которой являлось обязательным.

Вместе с тем, доказательства внесения соответствующих изменений в проектную документацию и направления ее для прохождения государственной экспертизы отсутствуют. Дополнительным работам, отраженным в актах по форме КС-2 от 27.12.2019 N 17/1, N 17/2 N 17/3, N 17/4, N 17/5, N 17/6, N 17/7, N 17/8, N 17/9, N 17/10, N 17/11, N 17/12, N 17/13, N 17/14, N 17/15, N 17/16, N 17/17, N 17/18, не давалась оценка достоверности или недостоверности определения сметной стоимости в установленном порядке, что противоречит требованиям Федерального закона N 44-ФЗ.

Согласно пункту 22 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, не может быть отказано в удовлетворении иска об оплате поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта в случаях экстренного осуществления поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг в связи с аварией, иной чрезвычайной ситуацией природного или техногенного характера, а также угрозой их возникновения.

Вместе с тем, доказательств необходимости немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, истец в материалы дела не представил (статьи 9, 65 АПК РФ).

Доводы апелляционной жалобы о подтверждении необходимости выполнения дополнительных работ и их безотлагательности со ссылкой на заключение экспертизы от 28.05.2021 N 33/11-3, судом апелляционной инстанции отклоняются ввиду следующего.

Согласно составленному по результатам проведения судебной экспертизы заключению Нальчикского филиала федерального бюджетного учреждения Северо-Кавказский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации от 28.05.2021 N 33/11-3, эксперт пришел к выводу, что не предусмотренные проектно-сметной документацией дополнительные работы, выполненные обществом и отраженные в актах формы КС-2, соответствуют требованиям технических нормативов, положительно повлияли на качество, прочность, безопасность и долговечность объекта в целом. Невыполнение дополнительных работ в рамках государственного контакта грозило годности, прочности объекта и общего положительного результата в целом (том 2 л. д. 43-58).

Суд апелляционной инстанции критически относиться к выводам экспертного заключения, поскольку из представленных актов выполненных работ по форме КС-2 следует, что к дополнительным работам обществом отнесены, в том числе: перевозка грузов, корчевка деревьев (акт N 17/11 от 27.12.2019), установка унитазов и раковин, смесителей, сифонов, стоимость шурупов-саморезов, замазки и др. материалов (акт N 17/8 от 27.12.2019), кладка стен кирпичных наружных, облицовка стен керамическим кирпичом (акт N 17/5 от 27.12.2019); изготовление и монтаж логотипов из пенополистерола (акт N 17/3 от 27.12.2019) и др.

Сведения о том, на основании каких документов и нормативных актов экспертом сделан вывод о том, что указанные виды работ и товаров отнесены к разряду безотлагательных, не выполнение которых грозило годности и прочности объекта, в экспертном заключении не приведены. Иисследовательская часть заключения, позволяющая обнаружить, каким образом эксперт пришел к изложенным выводам, какие были применены методики и как произведен расчет стоимости дополнительных работ, отсутствует.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что сами по себе выводы эксперта о необходимости проведения дополнительных работ не имеют правового значения в рассматриваемом случае, поскольку не допускается возможность проведения работ в обход Федерального закона N 44-ФЗ о контрактной системе - без подписания в установленном порядке дополнительного соглашения.

Суд также отклоняет доводы общества о наличии у заказчика обязанности по оплате дополнительных работ ввиду их принятия последним и подписания актов по форме КС-2, поскольку в актах содержится надпись "объемы подтверждаю, без оплаты".

Более того, само по себе подписание заказчиком актов выполненных работ без их согласования в установленном законом порядке и заключения дополнительного соглашения к контракту на увеличение его цены, не может свидетельствовать об изменении сторонами цены контакта в целом и стоимости работ по контракту. При ином подходе возникает ситуация позволяющая изменять цену контракта в обход установленной Федеральным законом N 44-ФЗ процедуры, что является недопустимым.

Доказательств того, что сторонами достигнуто соглашение об изменении существенных условий контракта в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом N 44-ФЗ, равно как и доказательства уклонения заказчика от подписания дополнительного соглашения, истцом не представлены и в материалах дела не имеется.

Заключив спорный контракт, общество дало согласие на выполнение работ за установленную в контракте твердую цену, подрядчик мог и должен был предусмотреть объем работ, в том числе дополнительный объем и должен был оценить все риски. Вместе с тем, до заключения контракта каких-либо замечаний относительно несоответствия предусмотренных контрактом объемов работ и их стоимости проектной и сметной документации подрядчик не заявлял.

Обществом не представлены доказательства того, что после подписания контракта произошло существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при его заключении.

Являясь профессиональным участником соответствующих правоотношений, общество, выполняя дополнительные работы сверх объемов и твердой цены, предусмотренных контрактом, должно было предвидеть, что выполнение этих работ не может быть обеспечено встречным обязательством ответчика по оплате этих работ.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу, что фактическое выполнение подрядчиком работ, не предусмотренных контрактом и при отсутствии согласования выполнения таких работ с соблюдением требований Федерального закона N 44-ФЗ, не порождает обязанность заказчика по их оплате.

Ссылки общества на приведенную в апелляционной жалобе судебную практику, в том числе по делу N А20-1778/2020 не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку в указанных судебных делах рассматривались споры по иным правоотношениям, установлены иные обстоятельства, отличающиеся от обстоятельств настоящего дела.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права, не содержат фактов, которые не были проверены судом первой инстанции и могли бы повлиять на принятие иного судебного акта. Фактически доводы жалобы сводятся к несогласию заявителя с выводами суда первой инстанции, положенными в обоснование принятого по делу судебного акта, что само по себе не может служить основанием для его отмены, ввиду правильного применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права.

При установленных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 13.12.2021 законным и обоснованным, оснований для его отмены или изменения, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, не имеется, а поэтому апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в арбитражном суде апелляционной инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268, 269, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 13.12.2021 по делу N А20-1044/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.Н. Демченко

Судьи

И.Н. Егорченко Ю.Б. Луговая