Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2022 г. N 04АП-6985/21 по делу N А78-8511/2021

г. Чита

4 апреля 2022 г.

Дело N А78-8511/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 апреля 2022 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Антоновой О.П., Никифорюк Е.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жевтневым Р.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федерального казначейства по Забайкальскому краю на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 12 ноября 2021 года по делу N А78-8511/2021,

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение "Служба единого заказчика" Забайкальского края (ОГРН 1027501178154, ИНН 7536050020, далее - заявитель, учреждение) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федерального казначейства по Забайкальскому краю (ОГРН 1087536010825, ИНН 7536098079, далее - административный орган) о признании недействительным пункта 1 представления Управления Федерального казначейства по Забайкальскому краю N 21-1/37 от 13.07.2021.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - общество с ограниченной ответственностью Специализированный застройщик "Мир" (ОГРН 1037550002940, ИНН 7536050334).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 12 ноября 2021 года по делу N А78-8511/2021 заявленные требования удовлетворены.

УФК по Забайкальскому краю обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт в полном объеме по мотивам, изложенным в жалобе.

Апеллянт полагает, что с учетом положения Федерального закона 44-ФЗ, позиции ФАС России, приобретение в государственную собственность Забайкальского края объектов недвижимого имущества для обеспечения жилыми помещениями детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, должно было осуществляться путем заключения контракта на строительство объекта, начальная максимальная цена по которому определяется исключительно проектно-сметным методом.

Учреждение в отзыве с доводами апелляционной жалобы не согласилось.

В судебном заседании 08.02.2022 объявлен перерыв до 09 час. 00 мин. 15.02.2022, о чем сделано публичное извещение о перерыве в судебном заседании, размещенное в сети "Интернет".

Определением суда от 15.02.2022 года судебное разбирательство отложено на 11 часов 10 минут 29 марта 2022 года.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 19.01.2022, 09.02.2022, 16.02.2022. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Согласно рапорту мл.судебного пристава Железнодорожного РОСП подполковника вн.службы Емельяненко С.М. 29.03.2022 в 11-07 прибыла и зарегистрировалась третьим лицом на судебное заседание Курмазова С.С., в 12-07, не дождавшись судебного заседания, покинула здание суда.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, УФК по Забайкальскому краю в соответствии с приказом от 20 мая 2021 года. N 404- О "О назначении плановой выездной проверки в ГКУ "Служба единого заказчика" Забайкальского края" и на основании пункта 11 Плана контрольных мероприятий УФК по Забайкальскому краю на 2021 год в период с 25 мая 2021 года по 7 июня 2021 года в отношении ГКУ "Служба единого заказчика" проведена плановая выездная проверка соблюдения целей, порядка и условий предоставления из федерального бюджета бюджетам субъектов Российской Федерации субсидий на предоставление жилых помещений детям-сиротам и детям, оставшимся без попечения родителей, лицам из их числа по договорам найма специализированных жилых помещений (ИКМ: 2021-ПВ.022.1011-9100.042). Проверенный период: 2019 - 2020 годы.

По результатам проверки Управлением составлен акт от 07.06.2021, вынесено представление N 21-1/37 от 13.07.2021.

Пунктом 1 представления N 21-1/37 от 13.07.2021 установлено, что в нарушение части 9 статьи 22 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" ГКУ "Служба единого заказчика" в 2019 году не применен проектно-сметный метод при определении начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, а именно при определении начальной максимальной цены по строительству (приобретению) жилых помещений для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей в 1 случае за счет средств федерального бюджета в сумме 109 039 323,99 руб. (КБК 073 1004 0330750820 521). По указанному пункту 1 ГКУ "Служба единого заказчика" надлежит принять меры по устранению причин и условий нарушения в течение 30 календарных дней со дня получения представления.

Не согласившись с вынесенным представлением в части пункта 1, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

На основании пунктов 1, 2 статьи 269.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее - БК РФ) полномочиями органов внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля по осуществлению внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля являются, в том числе: контроль за соблюдением бюджетного законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов, регулирующих бюджетные правоотношения; контроль за полнотой и достоверностью отчетности о реализации государственных (муниципальных) программ, в том числе отчетности об исполнении государственных (муниципальных) заданий.

При осуществлении полномочий по внутреннему государственному (муниципальному) финансовому контролю органами внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля, в том числе: проводятся проверки, ревизии и обследования; направляются объектам контроля акты, заключения, представления и (или) предписания.

В силу пункта 3 статьи 269.2 БК РФ порядок осуществления полномочий органами внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля по внутреннему государственному (муниципальному) финансовому контролю определяется соответственно федеральными законами, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, муниципальными правовыми актами местных администраций.

Полномочия органов государственного (муниципального) финансового контроля по составлению представлений и (или) предписаний установлены статьей 270.2 БК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 270.2 БК РФ представление - это документ органа государственного (муниципального) финансового контроля, который должен содержать обязательную для рассмотрения в установленные в нем сроки или, если срок не указан, в течение 30 дней со дня его получения информацию о выявленных нарушениях бюджетного законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов, регулирующих бюджетные правоотношения, и требования о принятии мер по их устранению, а также устранению причин и условий таких нарушений.

Таким образом, выносимые органами государственного (муниципального) финансового контроля представления содержат властные предписания, обладают признаками ненормативного правового акта, поскольку создают, порождают и изменяют правоотношения, характеризуется принудительным воздействием на проверяемое лицо, обязывает его к действенным и ощутимым мерам, направленным на восстановление правопорядка в бюджетной сфере, создает очевидные препятствия для осуществления экономической деятельности, затрагивает сферу его имущественных прав и законных интересов.

Правила осуществления Федеральной службой финансово-бюджетного надзора полномочий по контролю в финансово-бюджетной сфере утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1092 (далее - Правила N 1092).

В соответствии с подпунктом "а" пункта 6 Правил N 1092 Федеральное казначейство при осуществлении деятельности по контролю в финансово-бюджетной сфере осуществляет полномочия по контролю за соблюдением бюджетного законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов, регулирующих бюджетные правоотношения.

Согласно пункту 48 Правил N 1092 проведение выездной проверки (ревизии) состоит в осуществлении соответствующих контрольных действий в отношении объекта контроля по месту нахождения объекта контроля и оформлении акта выездной проверки.

В силу пункта 62 Правил N 1092 по результатам выездной проверки (ревизии) оформляется акт, который должен быть подписан течение 15 рабочих дней, исчисляемых со дня, следующего за днем подписания справки о завершении контрольных действий.

В соответствии с пунктами 66, 67 Правил N 1092 акт и иные материалы выездной проверки (ревизии) подлежат рассмотрению руководителем (заместителем руководителя) Федерального казначейства (его территориального органа) в течение 30 дней со дня подписания акта.

По результатам рассмотрения акта и иных материалов выездной проверки (ревизии) руководитель (заместитель руководителя) Федерального казначейства (его территориального органа) принимает решение о направлении предписания и (или) представления объекту контроля и (либо) наличии оснований для направления уведомления о применении бюджетных мер принуждения.

По результатам проверки соответствия заключенных и исполненных государственных (муниципальных) контрактов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных нужд законодательству Российской Федерации условиям, установленным конкурсной документацией, выявлено нарушение ГКУ "Служба единого заказчика" части 9 статьи 22 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Из материалов дела следует, что в целях реализации мероприятий по строительству (приобретению) жилых помещений для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей Учреждением 21 июня 2019 в единой информационной системе (далее - ЕИС) размещены извещение о проведении электронного аукциона, и документация об электронном аукционе на приобретение в государственную собственность Забайкальского края объектов недвижимого имущества, созданных в будущем, для обеспечения жилыми помещениями детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей в городском округе "Город Чита" (7239-ЭА).

По итогам состоявшегося электронного аукциона ГКУ "Служба единого заказчика" заключен государственный контракт на приобретение в государственную собственность Забайкальского края объектов недвижимого имущества, созданных в будущем" для обеспечения жилыми помещениями детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей в городском округе "Город Чита" от 23 июля 2019 г. N Ф.2019.438768 (ИКЗ 192753605002075360100100920016810412) (далее - государственный контракт от 23 июля 2019 г. N Ф.2019.438768) с Обществом с ограниченной ответственностью "Мир" (далее - ООО "Мир").

Цена государственного контракта от 23 июля 2019 г. N Ф.2019.438768 составляет 148 625 334,00 руб., НДС не облагается (подпункт 22 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации).

Государственный контракт от 23 июля 2019 г. N Ф.2019.438768 заключен на условиях предусмотренных извещением об осуществлении закупки и документацией аукциона N 7239-ЭА.

При этом учреждением цена государственного контракта от 23 июля 2019 г. N Ф.2019.438768 определена расчетным методом исходя из стоимости 1 кв.м., рассчитанного в соответствии с Методикой определения норматива стоимости одного квадратного метра общей площади жилого помещения по Российской Федерации и средней рыночной стоимости одного квадратного метра общей площади жилого помещения по субъектам Российской Федерации, утвержденное Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 17 декабря 2018 г. N 816/пр в сумме 50 042,20 руб. и общей площади всех жилых помещений 2970 кв. м. и составила 148 625 334,00 руб.

Согласно части 12 статьи 22 Федерального закона N 44-ФЗ в случае невозможности применения для определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), методов, указанных в части 1 настоящей статьи, заказчик вправе применить иные методы. В этом случае в обоснование начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), заказчик обязан включить обоснование невозможности применения указанных методов.

Учреждением в обоснование начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) от 5 июня 2019 г. включено обоснование невозможности применения указанных методов (т. 1 л.д. 74).

В акте выездной проверки от 07.06.2021 УФК по Забайкальскому краю ссылается на письмо Федеральной антимонопольной службы от 24 октября 2019 г. N ИА/93181/19, согласно которому по вопросу об осуществлении закупок на приобретение объектов недвижимого имущества, которые будут созданы в будущем надлежит учитывать, что покупка объекта недвижимого имущества, который будет создан в будущем, является "обходом" положений Закона о контрактной системе.

Так, в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, закупка работ по строительству объектов недвижимого имущества осуществляется при соблюдении следующих условий: размещение проектной документации; установление предквалификационных требований, предусмотренных постановлением Правительства Российской Федерации от 4 февраля 2015 г. N 99; требования о членстве участника закупки в саморегулируемой организации в соответствии с положениями градостроительного законодательства.

Вместе с тем, при проведении закупок по покупке объектов недвижимого имущества, которые будут созданы в будущем, указанные положения законодательства не применяются.

Таким образом, ФАС России квалифицирует указанные действия заказчиков по заключению контрактов по покупке объектов недвижимого имущества, которые будут созданы в будущем, как уклонение от проведения конкурентных процедур, предусмотренных Законом о контрактной системе.

Учитывая вышеизложенное, УФК по Забайкальскому краю пришло к выводу, что фактически ГКУ "Служба единого заказчика" в 2019 году осуществлена закупка и финансирование строительства жилых помещений для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей.

Так, ООО "Мир" в целях создания объектов недвижимого имущества в будущем (90 жилых помещений) разработана проектно-сметная документация на строительство недвижимого имущества, на которую получено положительное заключение экспертизы на проектную документацию и результаты инженерных изысканий от 1 октября 2019 г. N 75-1-1-3-026399-2019. Также получены разрешение на строительство от 7 октября 2019 N 92-303-246-2019, а, следовательно, разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 11 декабря 2019 г. NN 92-303-136-2019, 92-303-137-2019, 92-303-138-2019, 92-303-139-2019, 92-303-140-2019, от 13 декабря 2019 г. NN 92-303-146-2019, 92-303-147-2019, 92-303-148-2019,92-303-149-2019, 92-303-150-2019.

Таким образом, Учреждению следовало определить НМЦК, цену контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) проектно-сметным методом.

Учитывая вышеизложенное, УФК по Забайкальскому краю пришло к выводу, что в нарушение части 9 статьи 22 Федерального закона N 44-ФЗ ГКУ "Служба единого заказчика" в 2019 году не применен проектно-сметный метод при определении НМЦК, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, а именно при определении начальной максимальной цены по строительству (приобретению) жилых помещений для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей в 1 случае в сумме 148 625 334,00 руб. (в том числе: за счет средств федерального бюджета 109 039 323,99 руб., за счет средств краевого бюджета в сумме 39 586 010,01 руб.) (КБК 073 1004 0330750820 521).

Удовлетворяя заявленные требования и признавая недействительным пункт 1 оспариваемого предписания N 21 -1/37 от 13.07.2021, суд первой инстанции согласился с доводами заявителя о правомерности применения расчетного метода в соответствии с требованиями п. 12 статьи 22 Федерального закона N 44-ФЗ при определении НМЦК государственного контракта.

Как следует из положений аукционной документации и проекта контракта объектом закупки является заключение договора купли-продажи будущей вещи (п. 21 Аукционной документации, п. 1.5, 2.1 Технического задания, п. 1.1, 1.3 проекта контракта).

В рассматриваемом случае согласно обоснованию НМЦК следует, что основными характеристиками объекта закупки определено - приобретение в государственную собственность Забайкальского края объектов недвижимого имущества созданных в будущем, для обеспечения жилыми помещениями детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей в городском округе "Город Чита". 90 жилых помещений общей площадью 2970 кв.м.

На основании положений статьи 22 Федерального закона N 44-ФЗ судом сделан вывод о невозможности применения метода сопоставимых рыночных цен, нормативного метода, тарифного метода и затратного метода.

При этом установлено, что проектно-сметный метод не может быть применён, в связи с тем, что объект закупки не подпадает под случаи, определённые Федеральным законом N 44-ФЗ для применения данного метода.

Учитывая вышеизложенное, Учреждением определена предельная цена единицы товара, работы, услуги, а именно стоимость 1 кв. м. общей площади жилого помещения в соответствии с Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 17 декабря 2018 г N 816/пр "Об утверждении методики определения норматива стоимости одного квадратного метра общей площади жилого помещения по Российской Федерации и средней рыночной стоимости одного квадратного метра общей площади жилого помещения по субъектам Российской Федерации" для субъектов Российской Федерации, входящих в Дальневосточный федеральный округ, норматив средней рыночной стоимости одного квадратного метра общей площади жилого помещения на рынке первичного жилья в данных субъектах Российской Федерации по данным Росстата за период, предшествующий расчетному и составляющая - 50 042,2 руб. (по данным Росстата о средней цене на первичном рынке жилья в Забайкальском крае 4 квартала 2018 г). Соответственно, НМЦК = 2970 кв.м х 50 042,2 руб. = 148 625 334 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона N 44-ФЗ Заказчик провел закупку на право заключения контракта купли-продажи будущей недвижимой вещи в соответствии с пунктом 2 статьи 455 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно части 2 статьи 455 ГК РФ и разъяснениям, данным в постановлении Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем", предусматривается право сторон сделки купли-продажи определить его предметом вещь, которая будет создана или приобретена продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара (договор купли-продажи будущей вещи).

Согласно положениям статьи 554 Гражданского кодекса Российской Федерации для индивидуализации предмета договора купли-продажи недвижимого имущества достаточно указания в договоре кадастрового номера объекта недвижимости (при его наличии). Если сторонами заключен договор купли-продажи будущей недвижимой вещи, то индивидуализация предмета договора может быть осуществлена путем указания иных сведений, позволяющих установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору (например, местонахождение возводимой недвижимости, ориентировочная площадь будущего здания или помещения, иные характеристики, свойства недвижимости, определенные, в частности, в соответствии с проектной документацией). Такие договоры должны предусматривать цену продаваемого имущества, которая может быть установлена за единицу его площади или иным образом (пункт 3 статьи 555 ГК РФ).

В данном случае, по мнению суда первой инстанции, сторонами заключен государственный контракт купли-продажи благоустроенных квартир в рамках исполнения программы по обеспечению жилыми помещениями детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей.

В Техническом задании к контракту согласованы местонахождение, характеристики, свойство, количество жилых домов, общая и индивидуальная площадь будущих квартир. В пункте 3.1 технического задания аукционной документации указана характеристика объектов недвижимости: Объекты недвижимого имущества - 90 благоустроенных квартир должны быть расположены по адресу: Забайкальский край, г. Чита, 4-й мкр., кадастровый номер земельного участка 75:32:040507:2287.

Более того, в материалы дела представлены исходные данные для осуществления закупки, которые утверждены 12.04.2019 ГКУ "Службой единого заказчика" с согласования Министерства территориального развития Забайкальского края.

В частности, согласован предмет государственного контракта - приобретение в государственную собственность Забайкальского края объектов недвижимого имущества, созданных в будущем, для обеспечения жилыми помещениями детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей в городском округе "Город Чита".

Руководствуясь положениями статей 8.1, 130, 131, 551 ГК РФ, части 2 статьи 2 Федерального закона от 30 декабря 2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем", суд первой инстанции пришел к выводу о том, что согласно аукционной документации целью данной закупки, является приобретение (покупка) Заказчиком пригодных к эксплуатации построенных квартир, расположенных по адресу: Забайкальский край, г. Чита, 4-й мкр.

Соответственно, утвержденная заказчиком аукционная документация о проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта на приобретение в государственную собственность Забайкальского края объектов недвижимого имущества, созданных в будущем, для обеспечения жилыми помещениями детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей в городском округе "Город Чита" и заключение с победителем аукциона соответствующего государственного контракта судом первой инстанции признаны соответствующими положениям статьи 1 Закона о контрактной системе и является обоснованными и, следовательно, использование Учреждением расчетного метода при определении НМЦК также является обоснованным.

По результатам повторного рассмотрения дела судебная коллегия находит выводы суда первой инстанции о правомерности применения расчетного метода при определении НМЦК государственного контракта от 23 июля 2019 г. N Ф.2019.438768 незаконными и необоснованными по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Государственный контракт от 23 июля 2019 г. N Ф.2019.438768 ранее был предметом рассмотрения в деле Забайкальского УФАС России N 075/01/16-375/2019 в отношении ГКУ "Служба единого заказчика" Забайкальского края, ООО "Мир" по признакам нарушения части 1 статьи 15, пунктов 3, 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 28.09.2020 по делу N А78-2798/2020, вступившим в законную силу, решение Комиссии Забайкальского УФАС России от 27.02.2020 N 02-05-985, которым ГКУ "Служба единого заказчика" Забайкальского края, ООО "Мир", Департамент государственного имущества и земельных отношений Забайкальского края признаны нарушившими пункты 3, 4 статьи 16, пункты 1, 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", признано соответствующим закону.

В рамках указанного дела ГКУ "Служба единого заказчика", ООО "Мир", Департамент признаны нарушившими пункты 3 и 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, что выразилось в осуществлении согласованных действий между органами государственной власти субъектов Российской Федерации, иными осуществляющими функции указанных органов организациями и хозяйствующими субъектами, если такое соглашение (согласованные действия) приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в том числе к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков); ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов. Указанные субъекты признаны нарушившими пункты 1, 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, что выражается в осуществлении действий, которые привели к недопущению, устранению конкуренции при проведении электронного аукциона и ограничению доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

При этом Арбитражным судом Забайкальского края по делу N А78-2798/2020 установлено, что антимонопольный орган исходил из того, что заключенный между заказчиком и ООО "Мир" государственный контракт от 23 июля 2019 г. N Ф.2019.438768 как договор купли-продажи будущей недвижимой вещи является притворной сделкой, поскольку прикрывает договорные отношения по подряду, с целью уклонения от конкурентных процедур.

Судом установлено, что условия аукционной документации пунктов 3, 16, 21, 25, Техническое задание, в котором не содержатся индивидуальные признаки жилых помещений, не свидетельствуют о направленности воли сторон на совершение именно сделки купли-продажи недвижимой вещи, а свидетельствует о достижении соглашения по строительству. Продавец по контракту - ООО "Мир" является профессиональной строительной организацией, выполняющей строительство спорного объекта, который не оспаривает изначально своих намерений в момент заключения спорного контракта выполнять подрядные работы. Достигнутое между сторонами соглашение свидетельствует о притворном характере контракта и заключение договора на строительство жилых квартир для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей.

Судом учтено, что если бы предметом закупки был договор подряда, заказчику необходимо было установить дополнительные требования к участнику закупки, предусмотренные постановлением Правительства РФ N 99 и градостроительным законодательством, а участник закупки обязан был представить перечень документов, необходимых для подтверждения его соответствия требованиям аукционной документации, при заключении договора купли-продажи таких требований закон не устанавливает.

Также судом установлено, что земельный участок с кадастровым номером 75:32:040507:2287 на котором должен находиться объект закупки, в период с 27.05.2019 по 26.07.2019 находился в безвозмездном пользовании у ГКУ "Служба единого заказчика" на основании договора N 23-19 бп от 27.05.2019, заключенного с Департаментом (т.2, л.д.115-116, т.3, л.д.35-36). Предоставление земельного участка ранее по договору безвозмездного пользования от 27.05.2019 осуществлялось в рамках заключенного между ООО "Мир" и ГКУ "Служба единого заказчика" договора по возведению ограждения. После заключения государственного контракта N Ф.2019.438768 Департаментом предмет контракта определен как строительство объекта, в связи с чем, в силу подпункта 5 пункта 2 статьи 39.10 ЗК РФ застройщику земельный участок предоставлен без торгов.

При этом оснований квалифицировать заключенный государственный контракт как смешанный договор, в отношении которого применимы главы 37 и 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующие отношения, вытекающие из договора подряда и купли-продажи, судом не установлено.

Таким образом, судебная коллегия находит правомерным вывод УФК о том, что в нарушение части 9 статьи 22 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" ГКУ "Служба единого заказчика" в 2019 году не применен проектно-сметный метод при определении начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, а именно при определении начальной максимальной цены по строительству (приобретению) жилых помещений для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей в 1 случае за счет средств федерального бюджета в сумме 109 039 323,99 руб. (КБК 073 1004 0330750820 521).

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких установленных обстоятельствах оспариваемый пункт предписания следует признать соответствующим закону и не нарушающим права и законные интересы заявителя.

На основании изложенного обжалуемое решение подлежит отмене в силу пунктов 1, 3 и 4 части 1 статьи 270 АПК РФ с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет" по адресу www.kad.arbitr.ru.

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 12 ноября 2021 года по делу N А78-8511/2021 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

О.П. Антонова Е.О. Никифорюк