Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2022 г. N 07АП-1520/22 по делу N А67-12841/2018

город Томск

4 апреля 2022 г.

Дело N А67-12841/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 апреля 2022 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Марченко Н.В.,
судей		Вагановой Р.А.,
		Сухотиной В.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Полевый И.Б. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном онлайн-заседании в режиме веб-конференции апелляционную жалобу Департамента капитального строительства Администрации города Томска (N 07АП-1520/2022) на решение от 18.01.2022 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-12841/2018 (судья Гребенников Д.А.) по иску муниципального образования "Город Томск" в лице Департамента капитального строительства Администрации города Томска (ИНН 7017003845, ОГРН 1027000862844) к открытому акционерному обществу "Ханты-Мансийскдорстрой" (ИНН 8601013827, ОГРН 1028600579622) о взыскании 300 543 346,51 руб.

В судебном заседании приняли участие:

от истца: Иванова Ю.С., доверенность от 10.01.2022

от ответчика: Фролова Н. Ю., доверенность N 135юр-21 от 24.08.2021; Журавлев Д. С., доверенность 178юр-21 от 04.10.2021.

УСТАНОВИЛ:

муниципальное образование "Город Томск" в лице Департамента капитального строительства Администрации города Томска (далее - Департамент) обратилось в арбитражный суд с иском к открытому акционерному обществу "Ханты-Мансийскдорстрой" (далее - ОАО "Ханты-Мансийскдорстрой") о взыскании с учетом заявления об уточнении исковых требований по муниципальному контракту N 18 от 10.03.2009: 300 543 346,51 руб., в том числе:

- неустойка (пени) в размере 167 446 227,16 руб. за период с 21.12.2010 по 08.12.2017;

- сумма неотработанного авансового платежа в размере 81 205 446 руб.;

- проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 51 891 623, 35 руб. за период с 03.07.2012 по 08.12.2017.

Решением от 11.01.2022 Арбитражного суда Томской области исковые требования удовлетворены частично, с ОАО "Ханты-Мансийскдорстрой" в пользу Департамента 5 016 162,59 руб. неустойки.

Не согласившись с принятым решением, Департамент в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В обоснование жалобы указано, что судом первой инстанции допущено нарушение норм материального права, а также несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

ОАО "Ханты-Мансийскдорстрой" в отзыве на апелляционную жалобу просит обжалуемое решение оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Департамента поддержал апелляционную жалобу по указанным в ней доводам; представители ОАО "Ханты-Мансийскдорстрой" возражали против удовлетворения жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, Департаментом от имени муниципального образования "Город Томск" (заказчик) и ОАО "Ханты-Мансийскдорстрой" (подрядчик) заключен муниципальный контракт на строительство ул. Сибирской от ул. Л. Толстого до ж.д. переезда, в том числе строительство транспортной развязки и моста через р. Ушайку от 10.03.2009 N 18 с дополнительными соглашениями от 07.08.2009 N 1, от 26.08.2009 N 3, от 31.08.2009 N 4, от 15.09.2009 N 5, от 30.09.2009 N 6, от 25.11.2009 N 7, от 25.02.2010 N 8, от 16.04.2010 N 9, от 18.06.2010 N 10.

Контрактом предусмотрено, что заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство за свой риск выполнить работы по строительству ул. Сибирской от ул. Л. Толстого до ж.д. переезда, в том числе строительство транспортной развязки и моста через р. Ушайку в соответствии с дефектной ведомостью и проектной документацией (пункт 1.1); контракт заключен на основании открытого аукциона, протокол аукционной комиссии от 27.02.2009 N 3 (пункт 1.2); начало работ: с момента заключения (подписания) контракта, окончание работ: 20.12.2010 (пункты 2.1.1 - 2.1.2).

Согласно условиям контракта стоимость поручаемых "Подрядчику" работ по настоящему контракту составляет 2 420 164 250,00 руб., в том числе НДС.(пункт 3.1. контракта) "Подрядчик" на момент подписания настоящего контракта обязуется представить "Заказчику" на бумажном и электронном носителях сводный сметный расчет, а также обеспечение исполнения контракта (пункт 3.2.).

Сторонами согласован сводный сметный расчет на сумму 2 420 164 250 руб. В данном расчете в текущих ценах на 4 квартал 2007 г. и в прогнозном уровне цен по состоянию на 2010 г. с применением коэффициентов-дефляторов 07/08 -1,088; 08/09-1,08; 09/10-1,08.

16 апреля 2021 года сторонами подписано дополнительное соглашение N 9 к муниципальному контракту от 10.03.2009 N 18 на строительство ул. Сибирской от ул. Л. Толстого до ж.д. переезда, в том числе строительство транспортной развязки и моста через р. У шайку, в котором стороны согласовали внести изменения в муниципальный контракт N 18 на строительство ул. Сибирской от ул. Л. Толстого до ж.д. переезда, в том числе строительство транспортной развязки и моста через р. У шайку от 10.03.2009 (Далее по тексту - Контракт) следующего содержания: 1.1. Пункт 3.1. Контракта изложить в следующей редакции: "3.1. Стоимость поручаемых "Подрядчику" работ по настоящему контракту составляет 2 287 906 614,00 pv6., в том числе НДС.

Согласно пункт 10.6.2 контракта за несвоевременное окончание работ и несвоевременную сдачу результата работ "Заказчику" по вине "Подрядчика" - устанавливается неустойка в виде пени в размере 0,05% от стоимости работ, за каждый день просрочки, предусмотренной настоящим контрактом, и возмещение убытков в полном объеме.

Истцом в период действия контракта было оплачены перечислены денежные средства на общую сумму 2 287 906 614,00 рублей. Факт перечисления денежных средств подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями (т. 1 л.д. 64-102).

В период действия контракта сторонами без возражений и замечаний подписаны акты о приемке выполненных работ КС-2 и справки КС-3 на общую сумму 2 229 180 922,00 руб.

Полагая, что истцом ошибочно приняты и оплачены дополнительные работы, не предусмотренные контрактом на сумму 22 479 754,00 руб., также не выполнены работы на сумму 58 725 692 руб., истец обратился в суд требованием о взыскании суммы неотработанного аванса в размере 81 205 446 руб.

По общему принципу, изложенному в пункте 1 статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства, одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Между сторонами сложились правоотношения, которые регулируются положениями глав 37, 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу пункта 1 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно абзацу 7 пункта 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" в соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95.

Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок (статья 46 Закона N 44-ФЗ) и исполнение контракта на условиях, указанных в документации, направлены на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта (пункт 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Согласно статье 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Согласно условиям контракта стоимость поручаемых "Подрядчику" работ по настоящему контракту составляет 2 420 164 250,00 руб., в том числе НДС.(пункт 3.1. контракта) "Подрядчик" на момент подписания настоящего контракта обязуется представить "Заказчику" на бумажном и электронном носителях сводный сметный расчет, а также обеспечение исполнения контракта (пункт 3.2.).

Сторонами согласован сводный сметный расчет на сумму 2 420 164 250 руб. В данном расчете в текущих ценах на 4 квартал 2007 и в прогнозном уровне цен по состоянию на 2010 с применением коэффициентов-дефляторов 07/08 -1,088; 08/09-1,08; 09/10-1,08.

Таким образом, суд установлено, материалами дела подтверждено, что условиями контракта прямо предусмотрено применение индексов-дефляторов для определения цены контракта на 2010 год.

Определением от 04.03.2021 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-12841/2018 назначена судебная экспертиза, производство которой поручено экспертам Российского экспертного фонда "ТЕХЭКО" Бондарь Алексею Николаевичу, Волкову Александру Валерьевичу, Сергеевой Ольге Евгеньевне.

Согласно результатам проведенной экспертизы при рассмотрении предъявленных в материалах дела актов приемки выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 выполненные работы по объекту закрывались в ценах по состоянию на 1 квартал 2007 года и не учитывали промежуточный коэффициент инфляции изменения сметной стоимости в строительстве К=1,043 на 4 квартал 2007 г., который рассчитывается с учетом разницы данных общеотраслевых средневзвешенных индексов изменения сметной стоимости, разработанных Томским центром ценообразования в строительстве равным - 4,18 на I квартал 2007 г. (Утверждены распоряжением Администрации Томской области от 15.02.2007 г. N 45-ра) и 4,36 на IV квартал 2007 г. (Утверждены распоряжением Администрации Томской области от 23.08.2007 г. N 334-ра), то есть: 4,36/4,18=1,043 (ТСЦ1/2007, ТСЦ-4/2007)).

Эксперты пришли к выводу, что фактические расходы подрядчика - ОАО "ХМДС" указанные в Актах приемки выполненных работ по форме КС-2 оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работ по муниципальному контракту N 18 от 10 марта 2009 г., за счет того, что стоимость выполненных работ определена в указанных актах КС-2 на 1 квартал 2007 г., а не на 4 квартал 2007 г. как это предусмотрено условиями контракта. При определении стоимости работ в Актах КС-2 были указаны единичные расценки ниже, чем те, которые были предусмотрены условиями контракта, а именно подписанным сторонами к контракту ССР.

Экспертами произведен пересчет экспертных локальных сметных расчетов в уровень цен по состоянию на IV квартал 2007 г. произведен с учетом коэффициента дефлятора К= 1,043 (общеотраслевые средневзвешенные индексы изменения сметной стоимости, разработанные Томским центром ценообразования в строительстве 4,18 на I квартал 2007 г. и 4,36 на IV квартал 2007 г. 4,36/4,18=1,043 (ТСЦ-1/2007, ТСЦ-4/2007).

В заключении экспертизы проведен расчет стоимости выполненных работ исходя из цен по состоянию на 1 квартал 2007 с учетом применения всех коэффициентов применяемых по состоянию на 2010 годы (1,043, 1,088, 1,08, 1,08). Согласно расчету стоимость выполненных ответчиком работ составляет 2 319 508 360 руб.

Выводы эксперта в части размера коэффициента при переводе цен по состоянию на 4 квартал 2007 года истцом фактически оспорены не были.

Доводы истца о том, что сводном сметном расчете указаны цены по состоянию на первый квартал 2007 года, судом первой инстанции обоснованно отклонены как противоречащие содержанию самого сводного расчета, в котором указано, что он составлен в текущих ценах по состоянию на 4 квартал 2007 года.

Ссылка истца на положительное заключение ОГУ "Томскгосэкспертиза" от 14.09.2007 N 0423-07/ТГЭ-0427 судом также обоснованно отклонена поскольку, само по себе указание на то, что данное заключение составлено исходя из цен по состоянию на первый квартал 2007 года, не исключает применение к данным ценам коэффициентов для перевода цен по состоянию на четвертый квартал 2010 год.

В случае, если в сводном сметном расчете были бы указаны цены на 1 квартал 2007, пересчет цены в прогнозный уровень с применением вышеуказанных индексов на 4 квартал 2010 был бы невозможен.

Рецензия ООО "НТП ИНТЕХ ТГАСУ" на заключение экспертов N 14135/Ц судом первой инстанции обоснованно не принята в качестве доказательства, опровергающего выводы судебных экспертов; указанная рецензия составлена вне рамок судебного разбирательства и без участия сторон, кроме того, специалист при проведении исследований об уголовной ответственности по статье 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения не предупреждался; рецензенту были предоставлены для исследования лишь: - заключение экспертов N 14135/Ц по результатам проведения судебной экспертизы по арбитражному делу N А67-12841/2018; - положительное заключение ОГУ "Томскгосэкспертиза"; -ССР между Администрацией г. Томска и ОАО "ХМДС" (Приложение к муниципальному контракту). Локальные сметные расчеты для исследования не предоставлялись.

Экспертами Российского экспертного фонда "ТЕХЭКО" в пояснениях от 03.12.2022, указано, что по главам 4,5,6,7 по которым в рецензии сделан вывод о том, что общая цена в ССР, указанная в положительном заключении и ССР к контракту, совпадают и, соответственно, цены указаны по состоянию на 1 квартал 2007 г.; стоимость работ в данных главах по позициям не совпадает с ЛСР, которые составлены в ценах 1 квартала 2007.

Сделать однозначный вывод о том, что цены в Главе 4,5,6,7 ССР который является приложением к муниципальному контракту указаны по состоянию на 1 квартал 2007 г. только на основании соответствия общей стоимости работ, при том, что цены по позициям не совпадают с ЛСР составленными на 1 квартал 2007 г. не представляется возможным.

Иных допустимых доказательств, подтверждающих доводы истца о том, что цена в ССР к контракту указаны на 1 квартал 2007, Департаментом не предоставлено.

Кроме того, сводный сметный расчет исследованный экспертами не отражает структуры цены контракта, поскольку 16 апреля 2021 года сторонами подписано дополнительное соглашение N 9 к муниципальному контракту от 10.03.2009 N 18 на строительство ул. Сибирской от ул. Л. Толстого до ж.д. переезда, в том числе строительство транспортной развязки и моста через р. У шайку, в котором стороны согласовали внести изменения в муниципальный контракт N 18 на строительство ул. Сибирской от ул. Л. Толстого до ж.д. переезда, в том числе строительство транспортной развязки и моста через р. У шайку от 10.03.2009 следующего содержания: 1.1. Пункт 3.1. Контракта изложить в следующей редакции: "3.1. Стоимость поручаемых "Подрядчику" работ по настоящему контракту составляет 2 287 906 614,00 pv6., в том числе НДС. В данном соглашении определена окончательная цена работ по контракту.

При этом сводный сметный расчет к дополнительному соглашению не был составлен и подписан сторонами, поэтому довод истца об отсутствии спорного коэффициента не может быть обоснован ссылками на сводный сметный расчет дополнительному соглашению от 16.04.2007.

При таких обстоятельствах апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что окончательная цена контракта сформирована исходя из общих правил установленных сторонами, т.е. исходя из уровня цен на четвертый квартал 2010 года с применение всех коэффициентов необходимых для расчета центы в данном случае (1,043, 1,088, 1,08, 1,08). При ином толковании условий договора перевод установленных в локальных сметных расчетах цен по состоянию на 4 кв. 2010 года не является правомерным.

Таким образом, в рамках данного контракта дополнительным соглашением от 16.04.2007 установлена твердая цена в размере 2 287 906 614 руб., структура которой в виде сводного сметного расчета сторонами не согласована. Следовательно, заказчик был заинтересован в выполнении работ, предусмотренных контрактом и проектом по установленной твердой цене, при этом полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов сторонами не согласовывался.

Согласно статье 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Разница между сметными и фактическими объемами работ (затратами) по смыслу статьи 710 ГК РФ в этом случае и будет составлять экономию подрядчика.

В соответствии со статьей 710 ГК РФ, если фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда.

Вступившим в законную силу судебным актом по делу N А67-8294/2017, установлены обстоятельства, имеющие преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела. Работы, предусмотренные муниципальным контрактом от 10.03.2009 N 18, выполнены подрядчиком в полном объеме. Главной инспекцией государственного строительного надзора Томской области выдано заключение о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе требований энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборам учета используемых энергетических ресурсов от 25.09.2017.

Департаментом архитектуры и градостроительства администрации Города Томска 29.09.2017 выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N 70-301000-064-2017 - ул. Сибирская от ул. Л. Толстого до железнодорожного переезда, в том числе строительство транспортной развязки и моста через реку Ушайку.

Постановлением администрации Города Томска от 12.12.2017 N 1220 вновь построенное сооружение дорожного транспорта - ул. Сибирская от ул. Л Толстого до железнодорожного переезда, в том числе строительство транспортной развязки и моста через реку Ушайку, общей протяженностью 6077 м по адресу: Российская Федерация, Томская область, г. Томск (р/н 431483) передано из муниципальной имущественной казны города Томска в оперативное управление управлению дорожной деятельности, благоустройства и транспорта администрации Города Томска.

В экспертном заключении Российского экспертного фонда "ТЕХЭКО" указано, что работы выполнены в полном объеме в соответствии с проектной документацией. Указанное обстоятельство истцом также не оспаривается.

В нарушение требований статьи 65 АПК РФ Департамент не представил доказательств нарушения требований контракта относительно качества и объема выполненных работ.

Так, истцом не представлено доказательств того, что работы по строительству подземных пешеходных переходов в количестве 2 шт. и сопутствующие работы согласованы сторонами при подписании дополнительного соглашения от 16.04.2007, которым стоимость работ уменьшена с 2 420 164 250,00 руб. до 2 287 906 614 руб.

Таким образом, суд первой инстанции, с учетом заключения экспертов Российского экспертного фонда "ТЕХЭКО", пришел к правомерному выводу о том, что единственной причиной разницы между стоимостью принятых и оплаченных работ является неверное определение стоимости работ в актах КС-2, справках КС-3 без учета условий контракта и всех индексов необходимым для перевода цен указанных по состоянию на 1 квартал 2007 года на цены по состоянию на 4 квартал 2010 года.

Судом первой инстанции также обоснованно отклонен довод о том, что расчет произведен экспертом с учетом стоимости дополнительных работ по восстановление ул. Сибирской от ул. Льва Толстого до ул. Красноармейской в сумме 22 479 754,00 руб., на основании справки о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 от 01.11.2012, реестра N1 выполненных работ за октябрь 2012 г. на сумму 7 496 332,00 руб., справки о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 от 17.12.2012.

Как следует из материалов дела, стоимость указанных спорных работ в соответствии с актами КС-2 (от 01.11.2012, 17.12.2012 г.) составляет 22 479 754 руб. в ценах 1 квартала 2007 г. В ценах 4 квартала 2007 г. стоимость указанных работ составляет 23 446 383 руб. (пункты 28,29 Таблицы N 4). Общая стоимость выполненных работ (с учетом указанных дополнительных работ), рассчитанная экспертом в ценах 4 квартала 2007 г., составила 2 319 508 361 руб. Стоимость выполненных ответчиком работ в ценах 4 квартала 2007 г. без учета спорных дополнительных работ: 2 319 508 361 руб. - 23 446 383 руб. = 2 296 061, 98 руб. Учитывая изложенное, даже при исключении указанных спорных работ стоимость выполненных ответчиком работ при расчете их в ценах 4 квартала 2007 г. превышает стоимость фактически оплаченных истцом работ, следовательно, неотработанный аванс отсутствует.

Требования о взыскании 22 479 754 руб. суммы неотработанного аванса, мотивированы тем, что истцом ошибочно приняты и оплачены работы, не предусмотренные контрактом по восстановление ул. Сибирской от ул. Льва Толстого до ул. Красноармейской.

В указанной части истцом фактически заявлено о неосновательном получении денежных средств ответчиком в 2012 году за работы, непредусмотренные контрактом.

В рамках рассмотрения данного требования было заявлено о пропуске срока исковой давности.

В соответствии с пункт 2 статьи 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.

Общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 ГК РФ.

Как установлено судом, работы выполнены ответчиком и приняты истцом без возражений и замечаний, что подтверждается Справкой о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 от 01.11.2012, реестром N1 выполненных работ за октябрь 2012 г. на сумму 7 496 332,00 руб.; Справкой о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 от 17.12.2012, Реестром выполненных работ за декабрь 2012 г. на сумму 14 983 422,00 руб. Указанные работы оплачены истцом в 2012 году.

Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, для истца должно быть очевидно, что работы по восстановлению ул. Сибирской от ул. Льва Толстого до ул. Красноармейской, не предусмотрены контрактом на строительство ул. Сибирской от ул. Л. Толстого до ж.д. переезда., соответственно, срок исковой давности по указанному требованию начал течь на следующий день после получения ответчиком денежных средств и стек в 2015 году.

Таким образом, Департамент предъявил требования о взыскании суммы авансового платежа в размере 22 479 754 руб. 04.02.2019 за пределами срока исковой давности.

Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для взыскания суммы неотработанного аванса.

Следовательно, у суда не имелось оснований для удовлетворения требований истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму данного аванса размере 51 891 623, 35 руб. за период с 03.07.2012 по 08.12.2017.

Основания для удержания суммы неотработанного аванса у ответчика отпали только после завершения работ по контракту. Следовательно, начисление процентов за период, предшествующий завершению работ по контракту, судом первой инстанции правомерно признано необоснованным.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами предусмотренным законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

За нарушение ответчиком сроков выполнения работ истцом начислена неустойка на основании п. 10.6.2 контракта в размере 0,05% от стоимости работ, за каждый день просрочки, за период с 21.12.2010 г. по 08.12.2017 в сумме 167 446 227,16 руб.

Расчет неустойки судом проверен, признан не правильным по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что работ контракту выполнены в полном объеме в соответствии с проектной документацией. Истцом не представлено пояснений, относительно необходимости выполнения ответчиком каких либо иных работ по контракту, кроме тех которые указаны в подписанных актах КС-2. Истцом также не представлено доказательства наличия потребности в выполнении каких либо иных работ по контракту.

При таких обстоятельствах начисление неустойки за нарушение сроков выполнения работ на сумму 81 205 446 руб. (разницы между стоимостью принятых по актам КС-2 и оплаченных заказчиком работ) не является обоснованным, поскольку истец не заявляя требования о выполнении таких работ, не пояснения даже какие именно работы должны быть выполнены на указанную сумму, предъявляет лишь требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения таких работ.

Между тем, требование о взыскании неустойки носит дополнительный характер и не может быть заявлено при отсутствии основного обязательства.

По данному требованию ответчиком было заявлено о пропуске исковой давности.

С учетом того обстоятельства, что исковое заявление подано 06.11.2018, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о необходимости применения сроков исковой давности к требованию о начислении пени за период с 21.12.2010 по 05.11.2015.

Как следует из материалов дела, работы по контракту за исключением работ по установке шумозащитного экрана выполнены подрядчиком и приняты заказчиком в период с 2009 по 2012 годы.

Следовательно, в удовлетворении требования о взыскании неустойки на нарушение сроков выполнения данных работ необходимо отказать в связи с пропуском исковой давности.

В 2017 году ответчиком были выполнены и сданы заказчику работы по устройству шумозащитного экрана общую сумму 29 160 755 руб., что подтверждается актами КС-2 и справками КС-3 от 31.08.2017 г. на сумму 8 137 371 руб., от 02.10.2017 г. на сумму 21 023 384 руб.

Согласно расчету ответчика, представленному в пояснениях от 06.12.2021, (поступили через систему "Мой арбитр" 08.12.2021 расчет неустойки за в пределах срока исковой давности, с 06.11.2015 по 02.10.2017 составляет 10 032 325, 18 руб.

Расчёт неустойки судом проверен и признан правильным, истцом не оспорен.

Довод ответчика о том, что просрочка выполнения работ обусловлена действиями заказчика, судом первой инстанции правомерно отклонен, в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В обоснование указанных доводов ответчик ссылается на то, что работы, предусмотренные контрактом, за исключением обустройства шумозащитных экранов, были выполнены подрядчиком и сданы и приняты заказчиком в период 2009 - 2012 годов.

Ввод объекта в эксплуатацию осуществлен истцом лишь в 2017 году. Письмо N 1872 от 07.04.2017 Департамент капитального строительства администрации города Томска обратился с требованием об установлении с требованием в срок до 01.09.2017 об установлении на четырёх участках улиц шумозащитных экранов направлено подрядчику в непосредственно перед вводом объекта в эксплуатацию.

Между тем, из материалов дела следует, что работы по установке шумзащитных экранов изначально были предусмотрены контрактом, подрядчик был обязан выполнить такие работ в соответствии с условиями контракта. Направление заказчиком отдельного требования о выполнении таких работ согласно условиям контракта не требовалось.

Доказательств совершения подрядчиком каких-либо иных действий, без выполнения которых невозможно осуществить спорные работы, в материалы дела не представлено.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что само по себе направление заказчиком требования о выполнении спорных работ в 2017 году не изменяет сроков исполнения обязательства по контракту и не является основанием для уменьшения неустойки в связи с просрочкой кредитора.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается выплата кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Согласно пункту 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) разъяснено, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 ГК РФ, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод не должно нарушать прав и свобод других лиц (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О; от 14.03.2001 N 80-О).

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела. Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

С учетом приведенных положений, к выводу о наличии оснований для снижения суммы неустойки суд при рассмотрении дела приходит в каждом конкретном случае посредством установления несоразмерности между начисленной суммой неустойки и последствиями неисполнения обязательства, в случае наличия несоразмерности. По своему характеру неустойка как мера гражданско-правовой ответственности начисляется на сумму просроченных платежей в течение всего периода просрочки исполнения. Обратное исключало бы назначение неустойки в качестве способа обеспечения исполнения обязательства.

Исследовав обстоятельства дела, учитывая ходатайство истца о снижении размера неустойки, а также размер неустойки, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что начисленный размер неустойки чрезмерно высок и явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства, в связи с чем, судом обоснованно снижен размер неустойки в два раза, до 0,025% от стоимости работ, сопоставимого с обычным размером ответственности по муниципальному контракту виде пени (1/300 учетной ставки Банка России).

Сумма неустойки, рассчитанная исходя из данного размера, составила 5 016 162,59 руб.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции считает, что в них отсутствуют ссылки на обстоятельства, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции и могли бы повлиять в той или иной степени на законность и обоснованность принятого судебного акта.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

С учетом того, что заявитель жалобы освобожден от уплаты государственной пошлины в силу статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы по апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не распределяются.

Руководствуясь статьей 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 18.01.2022 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-12841/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу Департамента капитального строительства Администрации города Томска - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий

Н.В. Марченко

Судьи

Р.А. Ваганова В.М. Сухотина