Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2022 г. N 15АП-1347/22 по делу N А32-20985/2019

город Ростов-на-Дону

05 апреля 2022 г.

дело N А32-20985/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 апреля 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сулименко О.А.,

судей Абраменко Р.А., Илюшина Р.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Петросьян Н.В.,

в отсутствие участвующих в деле лиц, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы государственного казенного учреждения "Главное управление строительства Краснодарского края"; общества с ограниченной ответственностью "ДМП-Групп"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.12.2021 по делу N А32-20985/2019

по иску государственного казенного учреждения "Главное управление строительства Краснодарского края"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "ДМП-Групп"

о взыскании неустойки,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "ДМП-Групп"

к государственному казенному учреждению "Главное управление строительства Краснодарского края"

о взыскании убытков,

при участии третьих лиц: Администрация муниципального образования Ленинградский район; общество с ограниченной ответственностью "Роскомтехнология "; государственное автономное учреждение Краснодарского края "Управление Краснодарской краевой государственной экспертизы проектор территориального планирования, проектов строительства и инженерных изысканий"; государственное казенное учреждение социального обслуживания Краснодарского края "Ленинградский социально-реабилитационный центр для несовершеннолетних "Жаворонок"; Департамент строительства Краснодарского края,

УСТАНОВИЛ:

государственное казенное учреждение "Главное управление строительства Краснодарского края" (далее - истец; учреждение) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ДМП-Групп" (далее - ответчик; общество) о взыскании неустойки за период с 26.12.2018 по 26.12.2019 в размере 363 589,18 руб. (с учетом уточненных в порядке ст. 49 АПК РФ требований).

ООО "ДМП-Групп" обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением к государственному казенному учреждению "Главное управление строительства Краснодарского края" о взыскании убытков в размере 1 026 131,72 руб. и о взыскании расходов на оплату государственной пошлины.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: Администрация муниципального образования Ленинградский район; общество с ограниченной ответственностью "Роскомтехнология"; государственное автономное учреждение Краснодарского края "Управление Краснодарской краевой государственной экспертизы проектор территориального планирования, проектов строительства и инженерных изысканий"; государственное казенное учреждение социального обслуживания Краснодарского края "Ленинградский социально-реабилитационный центр для несовершеннолетних "Жаворонок"; Департамент строительства Краснодарского края,

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 17.12.2021 в удовлетворении требований по первоначальному иску отказано. В удовлетворении требований по встречному иску отказано.

Государственное казенное учреждение "Главное управление строительства Краснодарского края" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.12.2021 изменить в части отказа в удовлетворении первоначального иска, взыскать с ООО "ДМП-Групп" в пользу ГКУ "ГУСКК" неустойку в размере 363 589,18 руб., в остальной части оставить без изменения.

В апелляционной жалобе учреждение настаивает на обоснованности заявленного им требования о взыскании неустойки, приводит доводы о том, что ст. 716 ГК РФ содержит конкретный перечень оснований для приостановки работ, которые в свою очередь у ответчика отсутствовали. Более того, как указал истец, им в материалы дела была представлена переписка, свидетельствующая о том, что от заказчика неоднократно поступали распоряжения о наращивании темпов работ и недопустимости нарушения сроков выполнения работ. В судебных заседаниях также был представлен довод о том, что фактической приостановки выполнения работ не было, поскольку в актах и формах КС-2, КС-3 периоды выполнения работ беспрерывны.

ООО "ДМП-Групп" также в порядке гл. 34 АПК РФ обжаловало решение суда первой инстанции, просило решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.12.2021 отменить (изменить) в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований; встречный иск удовлетворить в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы общество указывает, что фактические условия выполнения работ на объекте не соответствовали ПСД, размещенной заказчиком на сайте zakunki.gov.ru, так как на объекте уже имелись работы, включенные в предмет контракта, но заранее исполненные предыдущими подрядчиками на сумму 4 833 302,31 руб. до заключения контракта. Заявленные в качестве убытков расходы понесены подрядчиком именно в целях исполнения контракта - материалы и оборудование приобретались под этапы работ в соответствии с утвержденной заказчиком ПСД, оплачены со стороны заказчика не были и потеряли потребительскую ценность.

Общество указывает, что подтвердил в рамках настоящего дела названные затраты относимыми и допустимыми доказательствами, в том числе первичной бухгалтерской документацией (счет-фактуры, накладные, универсальные передаточные акты, платежные поручения, акт о списании объекта основных средств), которые имеются в материалах дела. Факт несения подрядчиком расходов на закупку спорного оборудования и материалов также подтвержден результатами проведенной судебной экспертизы. решение об отсутствии необходимости их выполнения заказчик принял и довел до подрядчика только при согласовании и утверждении сопоставительной ведомости объемов и стоимости работ по объекту от 27.12.2019 и заключении соглашения о расторжении контракта от23.06.2020. Товар по требованию п. 11.2 ГОСТ 30732-2006 подлежал списанию по акту о списании объекта основных средств от 27.12.2019 N Ю по причине истечения его гарантийного срока хранения и невозможности дальнейшего использования. Аналогичная ситуация сложилась по иным закупленным подрядчиком товарам, о чем указано во встречном иске. Также в представленных подрядчиком бухгалтерских документах о закупке и списании товаров на сумму 1 026 131,72 руб. содержатся сведения о технических характеристиках, оборудования и материалов, которые, в свою очередь, подтверждают их соответствие проектным решениям, указанным в использованной заказчиком ПСД.

В отзыве на апелляционную жалобу общество возражало на доводы апелляционной жалобы учреждения, просило оставить апелляционную жалобу ГКУ "ГУСКК" без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика, подавший ходатайство об участии в онлайн-заседании, которое одобрено судом, не подключился. В судебное заседание не явились представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства. Суд, совещаясь на месте, в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определил рассматривать дело в отсутствие представителей лиц участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", на основании протокола рассмотрения единственной заявки на участие в аукционе в электронной форме N 183-1С/0318200063918002614 от 20 сентября 2018 года (идентификационный код закупки N 1822310068690231101001 02550014299414), между Государственным казенным учреждением "Главное управление строительства Краснодарского края" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "ДМП-Групп" (подрядчик) 10.10.2018 заключен государственный контракт N 63918002614-ЭА на выполнение подрядных работ по объекту: "Спальный корпус на 27 мест ГУ СО КК "Ленинградский социально-реабилитационный центр для несовершеннолетних "Жаворонок" в станице Ленинградской, Ленинградский район".

В силу п. 1.1 контракта подрядчик обязуется в установленные настоящим Контрактом сроки в соответствии с проектно-сметной документацией выполнить подрядные работы по объекту: "Спальный корпус на 27 мест ГУ СО КК "Ленинградский социально-реабилитационный центр для несовершеннолетних "Жаворонок" в станице Ленинградской, Ленинградский район" (далее - объект), обеспечивающие ввод и нормальную эксплуатацию в сроки, установленные графиком производства работ (приложение N 3), а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их.

Согласно п. 2.1 контракта цена контракта (стоимость работ) составляет 12 456 792,00 (двенадцать миллионов четыреста пятьдесят шесть тысяч семьсот девяносто два) рубля 00 копеек, в том числе НДС 1 900 188,61 (один миллион девятьсот тысяч сто восемьдесят восемь рублей 61 копейка), фиксируется протоколом согласования твердой договорной цены (приложение N 1), что соответствует ведомости твердой договорной цены (приложение N 2)

В соответствии с п.п. 3.1, 3.2 контракта календарные сроки выполнения работ по контракту определены сторонами: начало работ - дата заключения контракта; окончание работ - 25 декабря 2018 года.

Промежуточные сроки выполнения строительно-монтажных работ определяются сторонами в "Графике производства строительно-монтажных работ" (приложение N 3), являющимся неотъемлемой частью настоящего контракта.

Согласно п. 6.2. контракта, подрядчик обязан качественно выполнить все работы по объекту в объеме и в сроки, предусмотренные настоящим контрактом, приложениями к нему, технической и сметной (проектно-сметной) документацией, и сдать объект заказчику в срок окончания работ, предусмотренный пунктом 3.1. контракта.

В соответствии с п. 10.6. контракта, ежемесячная сдача промежуточных выполненных подрядчиком работ и приемка их заказчиком оформляется актами формы N КС-2, и справками формы N КС-3, подписанными обеими сторонами.

Проверка актов формы N КС-2 и справок формы N КС-3 осуществляется заказчиком в течение 72 часов. В случае замечаний подрядчику направляется в письменной форме мотивированный отказ от подписания актов формы N КС-2 и справок формы N КС-3.

По состоянию на 10.01.2019, подрядчиком в адрес ГКУ "ГУСКК" был предоставлен акт выполненных работ формы N КС-2 и справка формы N КС-3 на сумму 527 338,61 руб., которые были приняты и оплачены заказчиком.

За просрочку исполнения ответчиком обязательств по контракту, истцом начислены пени за период с 26.12.2018 по 26.12.2019 в размере 363 589,18 руб.

Нарушение ООО "ДМП-Групп" сроков выполнения работ по контракту и неуплата неустойки послужили основанием для обращения учреждения в арбитражный суд с соответствующим исковым заявлением.

Истец по встречному иску указывает, что своими действиями по ненадлежащему исполнению встречных обязательств по контракту, заказчик фактически лишил подрядчика возможности выполнить работы по объекту в рамках утвержденной ПСД, при этом подрядчиком понесены расходы на закупку материалов и оборудования согласно проектным решениям.

В соответствии с положениями статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядные строительные работы (статья 740 Гражданского кодекса Российской Федерации), проектные и изыскательские работы (статья 758 Гражданского кодекса Российской Федерации), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии положениями статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Подписание актов выполненных работ (услуг) свидетельствует о потребительской ценности для ответчика полученного результата, желании им воспользоваться и устанавливает обязанность уплатить денежные средства.

Пунктом 1 статьи 766 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии со статьей 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с данным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В части 6 названной статьи установлено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ.

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда и подлежит изменению только в установленном законом порядке. Соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное (пункт 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, подлежащая уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В ходе рассмотрения первоначального требования учреждения о взыскании неустойки за нарушение подрядчиком срока исполнения обязательств по контракту установлено, что ООО "ДМП-ГРУПП" письмом от 22.10.2018 уведомило ГКУ "ГУСКК" о приостановлении выполнения работ по контракту N 63918002614-ЭА от 10.10.2018, до устранения причин для исполнения условий контракта. общество указало, что фактические условия выполнения работ на объекте не соответствовали проектной документации, размещенной заказчиком на сайте zakupki.gov.ru, так как на объекте уже имелись работы, включенные в предмет контракта, но заранее отыгранные и исполненные предыдущими подрядчиками на сумму 4 833 302,31 руб. до заключения контракта.

В материалы дела также был представлен акт осмотра по объекту от 22.10.2019, письмо ООО "ДМП-ГРУПП" от 06.11.2019 N 219, соглашение о расторжении контракта от 23.06.2020.

Согласно п. 6.10 контракта, подрядчик обязан немедленно известить заказчика и до получения его указаний приостановить работы при обнаружении: возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных, независящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой работы, либо создающих невозможность ее завершения в срок.

Вопреки приведенной учреждением позиции, с учетом требований ст. 716, 719 ГК РФ, условий договора, подрядчик обоснованно направил уведомление о приостановлении работ.

Так, из материалов дела следует, что в ходе исполнения контракта обнаружено несоответствие объемов работ, установленных контрактом, объему фактически подлежащих выполнению работ. Необходимость учета вышеуказанных изменений повлекла за собой необходимость разработки проекта решения об изменении объемов и стоимости работ, выполняемых по контракту подрядчиком, и сопоставительной ведомости по объекту.

Указанная сопоставительная ведомость объемов и стоимости работ по объекту согласована и утверждена заказчиком только 27.12.2019.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции удовлетворено ходатайство ООО "ДМП-ГРУПП" о назначении экспертизы, по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза. Производство экспертизы поручено ООО "Стройтехконтроль", эксперту Щекотову Александру Геннадьевичу.

На разрешение эксперту были поставлены следующие вопросы:

1.а) Соответствует ли нормативным документам в области строительства, условиям контракта и фактическим условиям осуществления работ на объекте проектно-сметная документация по объекту, размещенная заказчиком на сайте zakupki.gov.ru и переданная подрядчику (далее - ПСД)? Если не соответствует, то какие имеются несоответствия?

б) Имелась ли у подрядчика возможность выполнения (окончания) работ в объеме и сроки, предусмотренные контрактом, с учетом соответствия (несоответствия) ПСД, нормативным документам в области строительства, условиям контракта и фактическим условиям осуществления работ на объекте? Если возможность не имелась, то какие работы не могли быть выполнены в установленные сроки, их наименование и стоимость?

2.а) Какие работы, из указанных в контракте и ПСД, были выполнены на объекте предыдущими подрядчиками до заключения контракта с подрядчиком, их наименование и стоимость?

б) Соответствуют ли они перечню работ, указанному в таблице N 1, если да, то какие, их наименование и стоимость?

в) Какие работы, из указанных в контракте и ПСД, не могли быть выполнены подрядчиком с соблюдением технического и технологического порядка их выполнения в предусмотренные контрактом сроки, без выполнения подрядчиком работ, указанных в п. 2 "а", их наименование и стоимость?

3. Какие работы фактически выполнены подрядчиком на объекте по состоянию на дату 25.12.2018, их наименование и стоимость?

4. Какие работы, из указанных в контракте и ПСД, не могли быть сданы заказчику в установленные контрактом сроки в связи с отсутствием проекта решения об изменении объемов работ и стоимости работ, выполняемых по контракту подрядчиком, и сопоставительной ведомости по объекту от 27.12.2019, их наименование и стоимость?

5.а) Соответствовали ли фактическим условиям осуществления работ на объекте сведения, изложенные заказчиком в одностороннем порядке в акте приема-передачи строительной площадки от 11.10.2018? Если не соответствовали, то какие имеются несоответствия?

б) Имелась ли у подрядчика возможность выполнения (окончания) работ в объеме и сроки, предусмотренные контрактом, с учетом соответствия (несоответствия) фактических условий осуществления работ на объекте сведениям, изложенным заказчиком в одностороннем порядке в акте приема-передачи строительной площадки от 11.10.2018? Если возможность не имелась, то какие работы не могли быть выполнены в установленные сроки, их наименование и стоимость?

Как следует из заключения эксперта N 2021-03-18, 09.02.2021 экспертом проведен визуальный осмотр объекта. В ходе визуального осмотра объекта экспертного исследования эксперт выполнил геометрические замеры необходимых конструктивных элементов здания в соответствии с ГОСТ 26433.2-94 "Правила выполнения измерений параметров зданий и сооружений" при помощи геодезической рулетки, определил параметры конструкций, сверил примененное оборудование и материалы. Определил виды и объемы выполненных работ. Выполнил фото-фиксацию объекта и его конструктивных элементов. На момент осмотра объект имеет законченный вид. Территория огорожена, внутри выполнено благоустройство. Комплекс зданий сооружений закончен в соответствии с проектом. Все инженерные сети находятся в рабочем состоянии. В ходе визуального осмотра объекта эксперт составил акт записи встречи на двух страницах.

Экспертом установлено, что проектно-сметная документация имеет расхождения находящимися на местности уже построенными объектами предыдущим подрядчиком. Это выяснилось в октябре 2019 года, после проведения геодезических работ, что повлекло перенос сооружений на новые места в соответствии с проектом. Дополнительные внутренние отделочные работы возникли из-за протечек кровли, выполненной предыдущим подрядчиком.

В связи с изменениями пожарных норм безопасности, были изменены внутренние отделочные работы на путях эвакуации.

При проведении работ по ДЭС, было выявлено, что не требуется полная замена оборудования. Заменены необходимые части. Работы по благоустройству территории невозможно было выполнить из-за того, что ранее выполненные подстилающие слои дороги и тротуаров были вымыты дождями.

Также экспертом были выявлены недочеты в проектной документации:

1) Архитектурно-строительные решения. Отделочные, внутри помещений работы. Связано с изменениями в нормативах по пожарной безопасности, работы в помещениях и на путях эвакуации и протечками кровли выполненной предыдущим подрядчиком и установленные им 17 дверей. Так как работы по установке 17 дверей были выполнены до заключения контракта, из рабочего проекта их надо было исключить, так как подрядчик мог закупить их повторно, а проект надо было скорректировать.

2) Внутреннее оборудование. ДЭС. Так как эти работы были выполнены до заключения контракта, из рабочего проекта их надо было исключить, так как подрядчик мог закупить повторно оборудование.

3) Электромонтажные работы. ТП. Предоставленные строительству фундаменты ТП были вне зоны строительства. Подрядчик выполнил новый фундамент и установил ТП. Потребовалась корректировка ПСД, заказчик ее выполнил

4) Наружное освещение. Так как эти работы, кроме четырёх мачт, были выполнены до заключения контракта, из рабочего проекта их надо было исключить, так как подрядчик мог закупить повторно оборудование.

5) Теплотрасса. Так как эти работы, кроме 14 метров и врезки в существующую сеть были выполнены до заключения контракта, из рабочего проекта их надо было исключить, так как подрядчик мог закупить повторно оборудование.

6) Благоустройство территории (устройство асфальтобетона, тротуарной плитки). Работы по благоустройству невозможно было выполнить, так как подстилающие слои были вымыты дождями, эти работы были выполнены до заключения контракта, из рабочего проекта их надо было исключить, и выполнить корректировку проекта. Подрядчику заказчик не передал геодезическую основу необходимую для проведения этих работ.

При этом предыдущими подрядчиками до заключения контракта были выполнены следующие работы, вошедшие в цену нового контракта:

1) Архитектурно-строительные решения. Бетонные работы, работы по установке 17 дверей. На сумму 1 207 729 руб. с НДС.

2) Архитектурно-строительные решения. Некоторые отделочные работы. На сумму 260 751 руб. с НДС.

3) Внутреннее оборудование. ДЭС. На сумму 1 707 792,76 руб. с НДС.

4) Наружное освещение. Так как эти работы, кроме четырёх мачт. На сумму 601 335 руб. с НДС.

5) Теплотрасса. Кроме 14 метров и врезки в существующую сеть. На сумму 801 969,80 руб. с НДС.

Общая сумма выполненных работ предыдущим подрядчиком в новом контракте составила сумму 4 579 577,56 руб. с НДС.

Таким образом, по результатам проведенного исследования в заключении эксперта N 2021-03-18 отражены следующие выводы:

1) По первому вопросу:

Проектно-сметная документация по объекту (далее также - ПСД) не соответствует фактическим условиям осуществления работ на объекте.

Согласно подписанной сторонами сопоставительной ведомости от 27.12.2019 по объекту исключены работы на сумму 5 184 920,12 руб. и добавлены работы на сумму 3 441 963,71 руб. При общей цене контракта 12 456 792 руб. общие изменения составили 8 626 883,83 руб., то есть 69,3 % проектно-сметной документации были изменены.

б) У Подрядчика не было возможности выполнения (окончания) работ в объеме и сроки, предусмотренные контрактом, с учетом указанных несоответствий ПСД фактическим условиям осуществления работ на объекте.

2) По второму вопросу: общая сумма выполненных работ предыдущим подрядчиком в новом контракте составила сумму 4 579 577,56 руб.

б-в) Подрядчик не мог выполнить работы с соблюдением технического и технологического порядка их выполнения в предусмотренные контрактом сроки, так как эти работы были ранее выполнены предыдущим подрядчиком, кроме:

- архитектурно-строительные решения, установки двух дверей составляет сумму 101 492,40 руб.;

- теплотрасса, монтаж 14 м трубы и врезки в существующую сеть, на сумму 116 880,00 руб.;

- наружное освещение, установка 4-х мачт на сумму 41 211,50 руб.

Общая сумма стоимости работ, которые подрядчик мог выполнить и не выполнил в срок до 25.12.2018, составляет 259 583,90 руб.

3) По третьему вопросу: подрядчик в установленные сроки выполнить работы не имел возможности по всем видам работ.

Эксперт также указал, что в материалах дела находится подписанный обеими сторонами акт выполненных работ N 1 от 25.12.2018, отчетный период 10.10-25.12.2018. Это - внутренняя отделка помещений на сумму 527 338,61 руб., с учетом НДС. Подрядчиком по состоянию на дату 25.12.2018, письмом N 173/12 направлены фактически выполненные работы акт КС-2 N 1, справка КС-3 N 1 от 25.12.2018, отчетный период 01.12 - 25.12.2018 и счет-фактура N 87 от 25.12.2018. Это - архитектурно-строительные решения на сумму 2 002 398, 73 руб. с НДС. Ответ заказчика о приеме или замечаниях по акту в материалах дела отсутствует. Общая сумма предъявленных подрядчиком работ на 25.12.2018 paвнa 2 529 737,34 руб. с НДС. Виды этих работ соответствуют работам, прописанным в общем журнале работ.

В журнале работ имеются записи выполнения и других видов работ с 15.11.2018 по 24.11.2018: монтаж и наладка водопровода по этажам и пищеблоку, электромонтажные работы по прокладке кабеля по этажам, ремонт кровли, монтажные и наладочные работы в тепловом пункте, уборка и вывоз мусора. Выполнение этих работ подрядчик не предъявил до 25.12.2018 к подписанию. В материалах дела находится бухгалтерская справка ООО "ДМП-ГРУПП", в которой прописаны материала и оборудование, закупленное для проведения работ по благоустройству и теплотрассе, которые не соответствовали ПСД контракты на общую сумму 1 026 131,72 руб. с НДС 18%.

4) По четвертому вопросу:

В установленные контрактом сроки в связи с отсутствием проекта решения об изменении объемов работ и стоимости работ, выполняемых по контракту подрядчиком, и сопоставительной ведомости по объекту от 27.12.2019, из указанных в контракте и ПСД, не могли быть сданы заказчику до 25.12.208 следующие работы с НДС: Архитектурно-строительные решения РД изм. на сумму 2 504 627 рублей; Электромонтажные работы РД изм. на сумму 771 286,25 рублей; Внутреннее электрооборудование. ДЭС искл. на сумму 1 651 217,81 рублей Внутреннее электрооборудование. ДЭС изм. - на сумму 63 644,54 рублей; Тепловой пункт. Строительная часть на сумму 237 034,22 рублей; Тепловой пункт. Строительная часть изм. на сумму 62 490,63 рублей; Теплотрасса изм. на сумму 76 813,63 рублей; Теплотрасса - на сумму 861 206,33 рублей; Наружное освещение на сумму 606 909,57 рублей; Благоустройство - на сумму 1 807 860,71 рублей. Всего: 8 643 090,69 руб. с НДС,

Согласно подписанной сторонами сопоставительной ведомости от 27.12.2019 по объекту, 69,3 % от объема работ по ПСД были изменены и не могли быть выполнены подрядчиком.

Из подписанной сторонами сопоставительной ведомости следует, что сумма, которую подрядчик освоить, по состоянию на 25.18.2018 равна 3 813 701,31 руб. (с учетом НДС 18%).

5) По пятому вопросу:

Сведения, изложенные, но не подписанные заказчиком в одностороннем порядке в акте приема-передачи строительной площадки от 11.10.2018, не соответствовали фактическим условиям осуществления работ на объекте и были не достоверными.

У подрядчика не было возможности выполнения (окончания) работ в объеме и сроки, предусмотренные контрактом, с учетом несоответствия фактических условий осуществления работ на объекте сведениям, изложенным заказчиком в одностороннем порядке в акте приема-передачи строительной площадки от 11.10.2018.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал, что заключением эксперта подтверждено, что фактические условия выполнения работ на объекте не соответствовали проектной документации, размещенной заказчиком на сайте zakupki.gov.ru, так как на объекте уже имелись работы, включенные в предмет контракта, но исполненные предыдущими подрядчиками до заключения контракта.

Выводы, изложенные в экспертном заключении, сторонами не оспорены.

Обстоятельства необходимости разработки проекта решения об изменении объемов работ и сопоставительной ведомости, как и согласование указанных документов заказчиком, отразилось на сроке сдачи-приемки работ.

Истцом по первоначальному иску заявлено требование о взыскании с ООО "ДМП-Групп" неустойки за период с 26.12.2018 по 26.12.2019 в размере 363 589,18 руб.

Согласно статье 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В соответствии с пунктом 2 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Положения статей 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают механизм действий подрядчика на случай возникновения объективных препятствий к выполнению работ, соблюдение которого отвечает, как, интересам подрядчика, так и интересам заказчика.

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В рассматриваемом случае подрядчик, действуя разумно и добросовестно, предпринял все необходимые действия об извещении заказчика об обстоятельствах, которые препятствуют выполнению работ.

С учетом изложенного, в том числе результатов экспертного исследования, материалами дела подтверждается, что ответчик не имел возможности выполнить работы в установленные государственным контрактом сроки ввиду наличия необходимости принятия решения заказчиком по обозначенным работам и сообщить подрядчику о принятом решении - проведение демонтажных работ, как своими силами, так и силами подрядчика (при условии дополнительной оплаты демонтажных работ, так как они не включены в контракт), либо оставление работ без изменений и исключение их объемов и стоимости из контракта и дальнейшая корректировка других видов работ и др.

Как верно указал суд первой инстанции, продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в соответствии со статьей 719 ГК РФ, само по себе не исключает возможность применения судом положений статьи 404 ГК РФ для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

Указание учреждения на наличие распоряжения о наращивании темпов работ и недопустимости нарушения сроков выполнения работ не исключает возможность подрядчика при наличии необходимости приостановить работы в установленном законом порядке, а также не исключает необходимость оценку виновности действий заказчика при рассмотрении вопроса о применении штрафных санкций за просрочку исполнения обязательства подрядчиком.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что в настоящем деле имеются основания для освобождения подрядчика от ответственности за нарушение сроков выполнения работ, ввиду чего в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано.

Повторно оценив обстоятельства настоящего одела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки вывода суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требования истца по первоначальному иску о взыскании неустойки.

Общество в апелляционной жалобе приводит доводы в обоснование позиции о наличии оснований для взыскания убытков, возникших в ходе исполнения контракта.

В соответствии со статьями 393, 394 ГК РФ при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по договору лицо, нарушившее обязательство, обязано возместить убытки, а в случае, предусмотренном законом или договором, неустойку.

Согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Закупка материалов в рамках государственного контракта на строительство объекта, в силу статьи 745 ГК РФ является обязанностью подрядчика по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Как следует из п.п. 4.1, 4.5 контракта подрядчик принимает на себя обязательство обеспечить строительство объекта строительными материалами, изделиями и конструкциями, инженерным (технологическим) оборудованием.

Подрядчик, предоставивший материалы и оборудование, отвечает за соответствие их проектным спецификациям, государственным стандартам и техническим условиям и несет риск убытков, связанных с ненадлежащим качеством, несоответствие строительным спецификациям, государственным стандартам и техническим условиям.

Истец по встречному иску указал, что произведенные в рамках исполнения условий контракта расходы подрядчика по оплате строительных материалов и оборудования в общем размере 1 026 131,72 руб. являются убытками, связанными с неисполнением заказчиком встречных обязательств по контракту.

В соответствии с заключением эксперта N 2021-03-18 материалы и оборудование, закупленные подрядчиком в период 2018 года для проведения работ по благоустройству и теплотрассе, и не использованные ввиду несоответствий в контрактной ПСД, составляют сумму 1 026 131,72 руб. с НДС 18%.

В подтверждение понесенных убытков ООО "ДМП-ГРУПП" ссылается на бухгалтерскую справку и заключение эксперта N 2021-03-18, согласно которому стоимость материалов и оборудования, закупленных подрядчиком в период 2018 года для проведения работ по благоустройству и теплотрассе, и не использованных ввиду несоответствий в контрактной ПСД, составляет 1 026 131,72 руб. с НДС 18%.

При этом, как верно указал суд первой инстанции, предметом экспертного исследования не являлись документы, подтверждающие факт закупки обществом спорного оборудования и материалов и нахождения их на балансе общества, что следует из п. 2.5 заключения.

В пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например, обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 ГК РФ).

При разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В рассматриваемом случае истцом по встречному иску не представлено документального обоснования размера убытков, стоимости, перечня материалов и оборудования и факта нахождения их на балансе общества, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно указал, что не представляется возможным определить относимость понесенных убытков к выполняемым работам.

Доводы апелляционной жалобы о неисследовании судом первой инстанции представленных документов в обоснование несения соответствующих затрат обществом отклоняются как несостоятельные.

В целях определения относимости заявленных истцом по встречному иску убытков суд первой инстанции предлагал представить обществу соответствующие документы, а также документы, подтверждающие, что спорные материалы пришли в негодность.

Кроме того, между ГКУ "ГУСКК" и ООО "ДМП-ГРУПП" было заключено соглашение о расторжении контракта от 23.06.2020, согласно которому стоимость выполненных работ по контракту подтверждается справками КС-3 и актами КС-2 на сумму, указанную в п. 1.2 соглашения и включает в себя все расходы подрядчика, понесенные им в связи с исполнением контракта.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно отказал во взыскании заявленных убытков в виде стоимости приобретенных материалов целях исполнения контракта.

При принятии судебного акта суд первой инстанции полно исследовал обстоятельства, относящиеся к предмету доказывания, верно применил нормы права, подлежащие применению, дал надлежащую правовую оценку представленным доказательствам и доводам лиц, участвующих в деле, и принял законный, обоснованный и мотивированный судебный акт.

Все доводы и аргументы апелляционных жалоб проверены судом апелляционной инстанции, отклонены, так как не опровергают законности принятого по делу судебного акта.

Судебный акт принят при правильном применении норм материального права, содержащиеся в нем выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.12.2021 по делу N А32-20985/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Краснодарского края в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

Р.А. Абраменко Р.Р. Илюшин