Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2022 г. N 09АП-14861/22 по делу N А40-167348/2021

г. Москва

06 апреля 2022 г.

Дело N А40-167348/21

Резолютивная часть постановления объявлена "05" апреля 2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "06" апреля 2022 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: О.Н. Семикиной, Е.Е. Кузнецовой

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азарёнок

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 января 2022 года по делу N А40-167348/21

по иску Министерства обороны Российской Федерации

к ФГУП "Главное управление обустройства войск"

о взыскании денежных средств

от истца: неявка, извещен

от ответчика: Синицына А.И. - дов. от 20.12.2021

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Акционерному обществу "Главное управление обустройства войск" о взыскании по государственному контракту N 1819187378442554164000000 от 25 октября 2018 года неустойки в размере 74 650 593 руб. 25 коп., процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 15 429 477 руб. 93 коп.

Решением суда от 24.01.2022 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Министерство обороны Российской Федерации, не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела, с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на правомерность начисления истцом неустойки за просрочку подписания итогового акта приемки выполненных работ и за просрочку получения положительного заключения государственной экспертизы.

Также заявитель жалобы указывает на правомерность расчета истцом неустойки от цены контракта.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом в удовлетворении требования истца о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на отсутствие вины истца в просрочке выполнения ответчиком работ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебное заседание апелляционного суда заявитель жалобы не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, 25 октября 2018 года на основании Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ N 44-ФЗ) между истцом (государственным заказчиком) и ответчиком (генподрядчиком) был заключен государственный контракт N 1819187378442554164000000 на корректировку документации и завершение строительства объекта: "Жилая застройка на 602 квартиры в г. Новочеркасске Ростовской области" (шифр объекта Ю-31/15-46) (далее - контракт).

В соответствии с пунктом 2.1. контракта государственный заказчик осуществляет финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполнением работ, а генподрядчик осуществляет работы по инженерным изысканиям для корректировки проектной документации, корректировку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями контракта, в том числе раздела 23 контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями контракта (возведение объекта "под ключ").

В соответствии с пунктами 3.1., 3.4. контракта твердая цена контракта составляет 197 375 208 руб.

В соответствии с пунктом 5.1. контракта дата начала работ - дата вступления контракта в силу.

В соответствии с пунктом 5.2. контракта дата окончания работ: инженерные изыскания - 20 декабря 2018 года; корректировка проектной документации - 25 января 2019 года; получение положительного заключения государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации - 25 марта 2019 года; корректировка рабочей документации - 25 апреля 2019 года; выполнение строительно-монтажных работ - 01 октября 2019 года; подписание итогового акта приемки выполненных работ - 20 декабря 2019 года.

В соответствии с пунктом 19.1. контракта контракт вступает в силу (считается заключенным) с даты его подписания сторонами.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 ФЗ N 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно п. 2. ст. 763 ГК РФ, по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст. 758 ГК РФ, по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с положениями статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В обоснование исковых требований истец указал, что в установленные контрактом сроки работы по контракту в полном объеме не выполнены.

В соответствии с пунктом 18.4. контракта в случае нарушения сроков выполнения этапов работ, предусмотренных контрактом, государственный заказчик требует уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения генподрядчиком данного обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты неустойки (пени) ключевой ставки ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных генподрядчиком.

Неустойка за нарушение сроков выполнения этапов работ по контракту рассчитывается по формуле: (цена контракта - стоимость фактически исполненных обязательств) х размер установленной ставки рефинансирования ЦБ РФ (ключевой ставки) х 1/300 х количество дней просрочки.

Расчет неустойки за нарушение срока выполнения работ по этапу "инженерные изыскания": (197 375 208,00 - 0,00) х 1/300 х 5,5% х 495 (количество дней просрочки с 21.12.2018 по 28.04.2020) = 17 911 800,13 руб.

Расчет неустойки за нарушение срока выполнения работ по этапу "корректировка проектной документации": (197 375 208,00 - 0,00) х 1/300 х 5,5% х 459 (количество дней просрочки с 26.01.2019 по 28.04.2020) = 16 609 123,75 руб.

Расчет неустойки за нарушение срока выполнения работ по этапу "получение положительного заключения государственной экспертизы Минобороны России": (197 375 208,00 - 0,00) х 1/300 х 5,5% х 400 (количество дней просрочки с 26.03.2019 по 28.04.2020) = 14 474 181,92 руб.

Расчет неустойки за нарушение срока выполнения работ по этапу "корректировка рабочей документации": (197 375 208,00 - 0,00) х 1/300 х 5,5% х 369 (количество дней просрочки с 26.04.2019 по 28.04.2020) = 13 352 432,82 руб.

Расчет неустойки за нарушение срока выполнения работ по этапу "выполнение строительно-монтажных работ": (197 375 208,00 - 0,00) х 1/300 х 5,5% х 210 (количество дней просрочки с 02.10.2019 по 28.04.2020) = 7 598 945,51 руб.

Согласно пункту 13.12. контракта, выполнение всех обязательств генподрядчиком (за исключением гарантийных), в том числе государственная регистрация права собственности Российской Федерации на каждый объект капитального строительства, входящий в состав объекта (в том числе на нежилые помещения, объекты инженерной инфраструктуры), передача генподрядчиком выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, подписанной квалифицированной электронной подписью государственного регистратора, на каждый объект капитального строительства, входящий в состав объекта (в том числе на нежилые помещения, объекты инженерной инфраструктуры), подтверждается подписанием итогового акта приемки выполненных работ.

По состоянию на 28.04.2020 обязательства по контракту генподрядчиком в полном объеме не исполнены и, как следствие, итоговый акт приемки выполненных работ не подписан.

Согласно пункту 18.3. контракта, в случае просрочки исполнения генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных контрактом, государственный заказчик требует уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день исполнения просрочки генподрядчиком обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты неустойки (пени) ключевой ставки ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных генподрядчиком.

Неустойка за просрочку исполнения обязательств по контракту рассчитывается по формуле: (цена Контракта - стоимость фактически исполненных обязательств) х размер установленной ставки рефинансирования ЦБ РФ (ключевой ставки) х 1/300 х количество дней просрочки.

Расчет неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту: (197 375 208,00 - 0,00) х 1/300 х 5,5% х 130 (количество дней просрочки с 21.12.2019 по 28.04.2020) = 4 704 109,12 руб.

Общий размер неустойки по государственному контракту от 25.10.2018 N 1819187378442554164000000 составляет: 17 911 800,13 + 16 609 123,75 + 14 474 181,92 + 13 352 432,82 + 7 598 945,51 + 4 704 109,12 = 74 650 593,25 руб.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Как следует из текста искового заявления, истец рассчитывает неустойку (4 704 109,12 руб.) за нарушение срока подписания итогового акта.

Между тем, согласно существующей единообразной судебно-арбитражной практике по делам с участием Министерства обороны РФ, подписание итогового акта не является работой по договору подряда в смысле ГК РФ, а представляет собой лишь двустороннее подписание документа.

Следовательно, как указал суд в решении, ни действующим законодательством, ни спорным контрактом не предусмотрена ответственность за неподписание (несвоевременное подписание) итогового акта, в связи с чем требование истца о взыскании неустойки в размере 78 551 848,06 руб. удовлетворению не подлежит.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу, что отсутствуют основания для применения ответственности в виде взыскания неустойки за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы (14 474 181,92 руб.).

В соответствии с п. 1 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

В соответствии с п. 10 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное заключение экспертизы.

Обязательство по прохождению государственной экспертизы возложено на заказчика (п. 1 ст. 49 ГрК РФ).

Как указал суд в решении, вопросы передачи заказчиком документации на государственную экспертизу, а также вопросы соблюдения сроков рассмотрения проектной документации органами государственной экспертизы находятся вне компетенции ответчика, и он не может нести ответственности за описанные обстоятельства.

Получение положительного заключения государственной экспертизы к работам не относится (что логично и обоснованно, поскольку ответчик может лишь устранять замечания экспертизы по разработанной документации, которые находятся в его компетенции, а не компетенции заказчика), следовательно, условие контракта не предусматривает ответственности за несвоевременное получение положительного заключения.

Таким образом, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение экспертизы, а, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно заказчик или технический заказчик.

Указанное действие не может быть совершено ответчиком, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к выводу, что оснований для удовлетворения требования истца о взыскании неустойки за несвоевременное получение положительного заключения экспертизы у суда не имеется.

Судом также установлено, что истцом в целом неверно произведен расчет неустойки.

Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 июля 2014 года N 5467/14 по делу N А53-10062/2013, начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом.

Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ, не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 ГК РФ.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 ГК РФ), а контрактом предусмотрено исполнение работ именно по частям.

Начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом или срок выполнения которых еще не наступил.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, содержащимся в пункте 59 Постановления от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении", если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ. Правила статьи 328 ГК РФ в таком: случае применению не подлежат.

Начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функций. Данный правовой подход корреспондирует Постановлению Президиума ВАС РФ N 5467/14 от 15.07.2014.

Как установлено судом первой инстанции, истец необоснованно рассчитывает неустойку от общей стоимости контракта, без выделения стоимости отдельных этапов выполняемых работ по контракту.

Из раздела 5 контракта следует, что им предусмотрено поэтапное выполнение работ.

При раздельном расчете неустойки по каждому этапу работ, исходя из общей цены контракта в отношении каждого этапа, приведет к необоснованному завышению суммы неустойки.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении ВАС РФ от 14.11.2013 N ВАС-15544/13, если в государственном контракте и приложениях к нему не согласована стоимость каждого этапа работ, а неустойка рассчитывается от стоимости не исполненных в срок обязательств по каждому этапу работ, суд правомерно отказал в начислении неустойки.

Как указал суд в решении, в данном случае ни контракт, ни приложения к нему также не позволяют определить стоимость отдельных этапов.

Условиями спорного в рамках настоящего дела контракта также не предусмотрена стоимость этапов работ (инженерные изыскания; корректировка проектной документации; корректировка рабочей документации; выполнение строительно-монтажных работ).

В приложении N 2 к контракту приведен следующий расчет и обоснование цены контракта, заключаемого с единственным исполнителем:

Наименование	Цена контракта в текущих ценах (рублях)
СМР	167 560 176
Оборудование	21 842 450
ПИР	3 070 220
Прочие	4 902 362
Итого	197 375 208

При этом цена определена на основании расчета цены, подготовленного с применением совокупности проектно-сметного, затратного методов и метода анализа рынка определения цены контракта. Таким образом, указанные в приложении N 3 к контракту наименования являются наименованиями статей затрат государственного заказчика, принятых сводно-сметным расчетом цены контракта. Кроме того, наименования статей затрат не совпадают с этапами работ, поименованными в пункте 5.2. контракта.

Соответственно, как указал суд в решении, неустойка могла быть начислена лишь по истечении последнего этапа работ (строительно-монтажные работы), поскольку стоимость отдельных видов работ не согласована сторонами.

Апелляционный суд соглашается с вышеуказанными выводами суда первой инстанции о неправомерности расчета истцом неустойки от цены контракта, а также о неправомерности начисления истцом неустойки за просрочку подписания итогового акта приемки выполненных работ и за просрочку получения положительного заключения государственной экспертизы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Как установлено судом первой инстанции, дополнительным соглашением N 1 от 23.06.2020 срок исполнения обязательств по контракту был фактически продлен до 20.12.2020.

Своевременному исполнению работ по контракту мешали как объективные обстоятельства, возникавшие в ходе выполнения работ, так и встречное неисполнение государственного заказчика (истца).

Первоначально между сторонами был заключен государственный контракт N 1517187390982090942000000 от 23.11.2015 на выполнение полного комплекса работ по объекту военной инфраструктуры "Жилая застройка на 602 квартиры в г. Новочеркасске Ростовской области".

На момент окончания начисления истцом неустойки по настоящему иску (28.04.2020) в рамках данного госконтракта были завершены строительством и введены в эксплуатацию четыре жилых дома, в том числе: N 2 по СПОЗУ, N 3 по СПОЗУ, N 4 по СПОЗУ, N 5 по СПОЗУ, жилые дома N 1 и N 6 по СПОЗУ находились в стадии проведения строительно-монтажных работ.

В ходе проводимых наблюдений за осадками зданий после выполнения работ по усилению грунтов, предусмотренных проектно-сметной документацией, прошедшей Государственную экспертизу Министерства обороны Российской Федерации (далее -ГЭ МО РФ), были выявлены неравномерные осадки двух жилых домов (N 3 и N 6 по СПОЗУ).

После фиксирования неравномерной просадки жилых домов инициированы и проведены повторные гидрогеологические изыскания, в результате которых выявлено повышение уровня грунтовых вод, носящих техногенный характер на 4 м. В результате было установлено, что на гидродинамический режим в значительной мере оказывает влияние техногенный фактор, включающий утечки из водонесущих коммуникаций смежных территорий.

В связи с вышеуказанными обстоятельствами и необходимостью выполнения дополнительного объема работ, не предусмотренного условиями контракта N 1, в том числе, с учетом работ по доусилению грунтов основания фундаментов зданий, между сторонами был заключен контракт, в рамках которого предъявлен настоящий иск.

В рамках исполнения контракта истцом были утверждены решения о поэтапной разработке проектной документации и о поэтапном вводе в эксплуатацию зданий и сооружений.

При этом решение о поэтапной разработке проектной документации N 272/210619 было утверждено истцом 27.06.2019, а решение о поэтапном вводе в эксплуатацию N 192/230420 было утверждено только 10.06.2020. Ответчик неоднократно обращался к истцу по вопросу согласования решения о поэтапном вводе объекта (письма истца N 2295/ЮВО от 04.12.2019, N 283/ЮВО от 17.03.2020, N 293/ЮФО от 19.03.2020, N 417/ЮВО от 24.04.2020, письмо ответчика N ФКП/ЮВО/3/4309 от 29.04.2020).

Как установлено судом первой инстанции, просрочка выполнения работ была вызвана, в частности, несвоевременным утверждением истцом заданий на проектирование.

Приемка выполненных работ по контракту была возможна при условии получения положительного заключения ГЭ МО РФ по 1-му и 3-му этапам.

Положительное заключение ГЭ МО РФ по 1 этапу N 61-1-4-0066-20 было утверждено 08.12.2020, по 3 этапу N 61-1-4-0026-20 было утверждено 26.05.2020.

Проведенными работами в рамках контракта удалось стабилизировать жилой дом N 3 и возвратить к проектным (допустимым) вертикальным отклонениям жилой дом литер N 6 (секции 1-2). При этом не представлялось возможным приступить к осуществлению комплекса внутренних отделочных работ в жилых домах N 1 и N 6 по СПОЗУ по причине выполнения технологических процессов, связанных с цементацией грунтов основания жилых домов N 1 и N 6.

Как установлено судом первой инстанции, в ходе исполнения контракта образовались проблемные вопросы, препятствующие выполнению работ по проектированию.

В соответствии с отказом комитета по управлению муниципальным имуществом Администрации г. Новочеркасска Ростовской области N 57.1.4/5922 от 07.11.2019 не представлялось возможным завершить разработку и предоставить проектно-сметную документации по 1-му этапу (асфальтобетонная подъездная автодорога, пешеходные тротуары, пожарный проезд и автостоянка) ввиду отсутствия земельного участка для размещения подъездной дороги, предусмотренной в 1-ом этапе проектирования (N 272/210619 о поэтапной разработке проектной документации).

Ответчик обращался к истцу для решения данного вопроса письмами N 1411/ЮВО от 23.07.2019, N 1648/ЮВО от 23.08.2019.

По 2 этапу проектирования (усиление грунтов основании фундаментов жилых домов п. 1, п. 2, п. 3, п. 4, п. 5, п. 6 методом цементации грунтов инъекциями в режиме гидроразрыва), предусмотренного в решении от 27.06.2019 N 272/210619 о поэтапной разработке проектной документации, не были завершены работы по корректировке и разработке проектно-сметная документация по 2 этапу по причине того, что в соответствии с СП 45.13330.2012 "Земляные сооружений, основания и фундаменты" и проектными решениями по усилению грунтов организован геодезический мониторинг осадки жилых домов, завершенных строительством и строящихся на данном объекте.

После фиксирования неравномерной осадки зданий п. 1, п. 2, п. 3, п. 4, п. 5, п. 6, было принято решение о проведении второго этапа геотехнического мониторинга, в ходе его проведения выявлено изменение геологии грунтов, появились техногенные воды.

По данному вопросу ответчик направил истцу письмо исх. N 2273/ЮВО от 03.12.2019.

По 3 этапу (площадка канализационной насосной станции подачи ливневых сточных вод жилой застройки на существующую площадку канализационных очистных сооружений сточных вод г. Новочеркасск (ООО "УК НИП")), предусмотренного в решении от 27.06.2019 N 272/210619 о поэтапной разработке проектной документации, проектно-сметная документация разработана в полном объеме и передана в РУЗКС ЮВО (письмо ответчика исх. N 2235/ЮВО от 26.11.2019).

Однако, как установлено судом первой инстанции, задание на проектирование по 3 этапу было утверждено только 19.02.2020 (письмо истца исх. N ФКП/ЮВО/3/1045 от 20.02.2020).

Вместе с тем, в рамках контракта с целью ввода в эксплуатацию и заселению четырех жилых домов (N 2 по СПОЗУ, N 3 по СПОЗУ, N 4 по СПОЗУ, N 5 по СПОЗУ) ответчиком до окончания периода начисления истцом неустойки были выполнены следующие виды работ: строительство подъездной дороги IV категории выполнено на 100 %; устройство сетей ливневой канализации выполнено на 100 %; строительство пожарного проезда IV категории выполнено 20 %; строительство канализационной насосной станции подачи ливневых сточных вод производительностью 700 м3/ч выполнено на 30 %; устройство наружного периметриального ограждения выполнено на 10 %; выполнен комплекс работ по строительству блочно-трансформаторной подстанции на два трансформатора мощностью 1000 кВА; завершено строительство площадки канализационной насосной станции подачи ливневых сточных вод (3 этап) на 100 %.

Данные обстоятельства истцом не опровергнуты.

В связи с вышеуказанными обстоятельствами ответчик регулярно информировал истца о проблемных вопросах, возникающих при реализации контракта с предложением о расторжении контракта и заключении нового государственного контракта с другим исполнителем (письма N исх-2385 от 27.05.2019, N исх-2385 от 02.03.2020, N исх-13884 от 25.12.2020).

Как указал ответчик и данное обстоятельство истцом не оспорено, решением заместителя министра обороны Российской Федерации N Д-15414 от 21.12.2020 на основании письма ФГУП "ГВСУ N 4 N 42-7681 от 18.12.2020 принято решение о расторжении государственных контрактов с АО "ГУОВ", проведении инвентаризации и заключении нового государственного контракта с другим исполнителем. После принятия такого решения работы на объекте были приостановлены.

Несмотря на принятое решение, контракт до сих пор не расторгнут, кроме того, после получения положительного заключения ГЭ МО РФ в 2021 году истцом были приняты, а ответчиком сданы работы по контракту общей стоимостью 37 236 794,38 рублей, что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 15.04.2021, N 2 от 19.04.2021, N 3 от 17.05.2021.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для привлечения его к ответственности за нарушение обязательств по контракту в связи со встречным неисполнением со стороны истца, наличием объективных препятствий для выполнения работ, о которых ответчик своевременно информировал истца, а также в связи с переносом исполнения обязательств по контракту на 20.12.2020.

Апелляционный суд соглашается с данным выводом суда первой инстанции, сделанным с учетом обстоятельств дела и представленных в материалы дела доказательств. Истцом данный вывод суда не опровергнут, наличие оснований для взыскания неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту надлежащим образом не доказано.

Также судом первой инстанции установлено, что при обращении в суд с настоящим иском истцом не учтены следующие обстоятельства.

Статья 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) предусматривает возможность введения Правительством РФ моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, на срок, устанавливаемый Правительством Российской Федерации. В акте Правительства Российской Федерации о введении моратория могут быть указаны отдельные виды экономической деятельности, предусмотренные Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, а также отдельные категории лиц и (или) перечень лиц, пострадавших в результате обстоятельств, послуживших основанием для введения моратория, на которых распространяется действие моратория.

В соответствии со ст. 9.1 Закона о банкротстве Правительством РФ принято постановление от 03.04.2020 N 428 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлению кредиторов в отношении отдельных должников" (опубликовано 06.04.2020).

Согласно п. 1 данного постановления, на территории Российской Федерации введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлению кредиторов в отношении ряда должников, в число которых в силу пп. "б" п. 1 постановления N 428 от 03.04.2020 и Перечня системообразующих организаций Российской экономики в соответствии с критериями и порядком, определенными Правительственной комиссией по повышению устойчивости развития Российской экономики.

Ответчик включен в перечень системообразующих организаций, утверждаемый Правительственной комиссией по повышению устойчивости развития Российской экономики от 20.03.2020 N 3 (п. 153 Перечня системообразующих организаций Российской экономики).

В соответствии с пп. 2 п. 3 ст. 9.1 Закона о банкротстве на срок действия моратория в отношении должников, на которых он распространяется, наступают последствия, предусмотренные абзацами пятым и седьмым - десятым пункта 1 статьи 63 настоящего Федерального закона. Абзац десятый п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве гласит, что в отношении должника не начисляются неустойки (штрафы, пени) и иные финансовые санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей.

Данную позицию также выразил Президиум Верховного Суда РФ в Обзоре по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой корона вирусной инфекции (COVID-19) N 2, утвержденном 30.04.2020: одним из последствий введения моратория является прекращение начисления неустоек (штрафов и пеней) и иных финансовых санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежных обязательств и обязательных платежей по требованиям, возникшим до введения моратория (вопрос 10).

Одним из последствий моратория является прекращение начисления неустоек (штрафов и пени) и иных финансовых санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежных обязательств и обязательных платежей по требованиям, возникшим до введения моратория (подпункт 2 пункта 3 статьи 9.1, абзац десятый пункта 1 ст. 63 Закона о банкротстве).

В период моратория на банкротство не начисляются неустойки (штрафов и пени), ведь в этот период должники освобождаются от санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств, которые возникли до введения моратория (пп. 2 п. 3 ст. 9.1, абз. 10 п. 1 ст. 63 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)").

Согласно пункту 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 декабря 2020 года N 44 "О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", в период действия моратория проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 ГК РФ), неустойка (статья 330 ГК РФ), пени за просрочку уплаты налога или сбора (статья 75 Налогового кодекса Российской Федерации), а также иные финансовые санкции не начисляются на требования, возникшие до введения моратория, к лицу, подпадающему под его действие (подпункт 2 пункта 3 статьи 9.1, абзац десятый пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве). В частности, это означает, что не подлежит удовлетворению предъявленное в общеисковом порядке заявление кредитора о взыскании с такого лица финансовых санкций, начисленных за период действия моратория. Лицо, на которое распространяется действие моратория, вправе заявить возражения об освобождении от уплаты неустойки (подпункт 2 пункта 3 статьи 9.1, абзац десятый пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве) и в том случае, если в суд не подавалось заявление о его банкротстве.

Вместе с тем, если при рассмотрении спора о взыскании неустойки или иных финансовых санкций, начисленных за период действия моратория, будет доказано, что ответчик, на которого распространяется мораторий, в действительности не пострадал от обстоятельств, послуживших основанием для его введения, и ссылки данного ответчика на указанные обстоятельства являются проявлением заведомо недобросовестного поведения, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий поведения ответчика может удовлетворить иск полностью или частично, не применив возражения о наличии моратория (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

Как установлено судом первой инстанции, истцом не доказано, что ответчик не пострадал от обстоятельств, послуживших основанием для введения моратория, и что ссылки ответчика на указанные обстоятельства являются проявлением заведомо недобросовестного поведения. Исходя из разъяснений указанного выше пункта Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.12.2020 N 44 "О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" бремя доказывания данного факта лежит именно на истце.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 01 октября 2020 года N 1587 "О продлении срока действия моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлению кредиторов в отношении отдельных должников" (далее - Постановление) мораторий продлен на 3 месяца (то есть до 08 января 2021 года) в отношении организаций и индивидуальных предпринимателей, код основного вида деятельности которых в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности указан в перечне отраслей российской экономики, в наибольшей степени пострадавших в условиях ухудшения ситуации в результате распространения новой коронавирусной инфекции, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 03 апреля 2020 года N 434 "Об утверждении перечня отраслей российской экономики, в наибольшей степени пострадавших в условиях ухудшения ситуации в результате распространения новой коронавирусной инфекции".

Таким образом, в силу Постановления Правительства РФ N 428 с 06.04.2020 и до 07.01.2021 прекращено начисление неустоек и иных финансовых санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств.

В связи с этим, как установлено судом первой инстанции, у истца не имелось оснований для начисления неустойки и процентов за пользование коммерческим кредитом за период с 06 по 28 апреля 2020 года.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика по государственному контракту N 1819187378442554164000000 от 25 октября 2018 года процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 15 429 477 руб. 93 коп. за период с 13.11.2018 по 28.04.2020.

Согласно пункту 4.19. контракта, в случае неисполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в срок, установленный пунктом 19.1. контракта (31.12.2019), и (или) в случае одностороннего отказа государственного заказчика от исполнения контракта (подпункт 20.1.3. контракта), генподрядчик лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом), и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила статьи 823 ГК РФ о коммерческом кредите. Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса (или его соответствующей части) уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня получения аванса (или его соответствующей части) по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса (или его соответствующей части) за каждый день пользования авансом (или его соответствующей частью), как коммерческим кредитом.

Аванс в сумме 157 900 166,40 руб. выплачен генподрядчику платежным поручением от 12.11.2018 N 641522.

В соответствии с пунктом 1 статьи 823 ГК РФ договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе, в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.

Суд первой инстанции посчитал, что условие о плате за коммерческий кредит в смысле, предусмотренном пунктом 1 статьи 823 ГК РФ, как о плате за правомерное пользование денежными средствами в связи с предоставлением отсрочки, сторонами в контракте не согласовано.

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 13 и Пленума ВАС РФ N 14 от 08.10.1998 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" разъяснено, что согласно статьи 823 ГК РФ к коммерческому кредиту относятся гражданско-правовые обязательства, предусматривающие отсрочку или рассрочку оплаты товаров, работ или услуг, а также предоставление денежных средств в виде аванса или предварительной оплаты. Если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства, к коммерческому кредиту применяются нормы о договоре займа (пункт 2 статьи 823 ГК РФ). Проценты, взимаемые за пользование коммерческим кредитом (в том числе, суммами аванса, предварительной оплаты), являются платой за пользование денежными средствами.

Следовательно, проценты по коммерческому кредиту являются платой за правомерное, обусловленное контрактом, пользование денежными средствами и отличаются от неустойки за просрочку исполнения денежного обязательства, имеющей санкционный характер и применяющейся при нарушении срока исполнения денежного обязательства.

Поскольку из смысла пункта 1 статьи 823 ГК РФ следует, что проценты по коммерческому кредиту являются платой за правомерное пользование денежными средствами, то применение положений данной нормы не может быть связано с обстоятельством, свидетельствующим о нарушении срока исполнения денежного обязательства, а включение такого условия в договор позволяет его применительно к статье 170 ГК РФ квалифицировать как прикрывающее соглашение о неустойке, предусмотренное статьей 330 ГК РФ.

При этом, стремление участников гражданского оборота при формулировании условий договора обойти положения закона путем искажения традиционных функций гражданско-правовых институтов объясняется рациональностью обеспечения собственного экономического интереса при исполнении сделки в случае нарушения ее условий контрагентом. Вместе с тем, коммерческий кредит представляет собой плату за использование денежных средств, полученных предварительно либо сохраняемых до наступления срока платежа после получения товара и является в экономическом смысле платой за правомерные действия по использованию финансового или материального ресурса, позволяя цену сделки разделить на постоянную, указанную в фиксированной сумме, и переменную, рассчитываемую за период правомерного пользования товарами и денежными средствами.

При этом, неустойка вследствие своей правовой природы является финансовой санкцией за нарушение исполнения обязательства, предусмотренного договором, и подлежит квалификации в таком качестве вне зависимости от формы поименования соответствующих процентов в тексте договора, поскольку содержание правоотношений сторон устанавливается исходя из их правовой природы и действительного волеизъявления при заключении сделки.

Как указал суд в решении, из буквального содержания пункта 4.19. контракта следует, что начисление предусмотренной названным пунктом платы за пользование коммерческим кредитом обусловлено нарушением сроков исполнения обязательств и поставлено в прямую зависимость от суммы неисполненного обязательства, что не соответствует правовой природе коммерческого кредита и при таких обстоятельствах данное условие является притворным, прикрывающим соглашение сторон о неустойке, в том числе, и дополнительной по отношению к уже согласованной в тексте договора.

В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума Верховного суда РФ N 13, Пленума ВАС РФ N 14 от 08.10.1998 "О практике применения положений Гражданского кодекса РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами" при разрешении споров о взыскании процентов годовых суд должен определить, требует ли истец уплаты процентов за пользование денежными средствами, предоставленными в качестве займа или коммерческого кредита, либо существо требования составляет применение ответственности за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства (статья 395 ГК РФ).

Данный подход соответствует правовой позиции, выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 12.02.2013 N 14798/12, где указано на то, что проценты уплачиваемые за пользование авансом в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения им обязательств, не являются платой за пользование коммерческим кредитом, а статья 823 ГК РФ в данной ситуации не применяется. Данное истолкование распространяется на судебные акты при рассмотрении дел со схожими фактическими обстоятельствами. Также суд отметил, что в Постановлении ВАС РФ N 14798/12 от 12.02.2013, при рассмотрении аналогичных условий договора с Минобороны РФ, Высший Арбитражный Суд РФ указал на то, что проценты, уплачиваемые за пользование авансом в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения обязательств со стороны поставщика, не являются платой за пользование коммерческим кредитом и ст. 823 ГК РФ в данной ситуации не применяется.

Эта правовая позиция также согласуется с разъяснениями, содержащимися в пункте 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 147 "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений ГК РФ о кредитном договоре" и в определении ВАС РФ от 11.11.2011 N ВАС-14249/11.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что установленная пунктом 4.19. контракта мера ответственности по своей правовой природе не является платой за пользование коммерческим кредитом.

Суд первой инстанции также учитывал, что требования истца вытекают из контракта, заключенного в целях исполнения государственного оборонного заказа на основании распоряжения Правительства Российской Федерации от 05.09.2011 N 1529-р.

Федеральным законом от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" предусмотрено банковское сопровождение сделок уполномоченными банками. Согласно указанному закону, для каждого государственного контракта открывается отдельный счет в ограниченном перечне уполномоченных банков, и все расчеты по контракту с подрядчиками и субподрядчиками, которые входят в кооперацию исполнителя, проводятся с помощью отдельных счетов.

При этом Законом N 275-ФЗ предусмотрен целый ряд ограничений по операциям с такими специальными счетами, которые фактически делают невозможным использование денежных средств по контракту до его полного исполнения всеми субподрядчиками. В частности, запрещаются возврат займов и кредитов, внесение денежных средств на депозиты, операции, связанные с покупкой валюты, сведена к минимуму возможность списания денежных средств по исполнительным документам и др.

Таким образом, перечисленный истцом аванс несет целевое значение и право ответчика на его использование и распоряжение по своему усмотрению запрещено Законом N 275-ФЗ, что подтверждает отсутствие правомочий у ответчика как собственника авансовых денежных средств.

При таких обстоятельствах, как указал суд в решении, у ответчика отсутствует возможность пользования авансом как коммерческим кредитом, что прямо противоречит основанию для начисления процентов на основании пункта 4.18. контракта, согласно которому подлежат уплате проценты за каждый день пользования авансом, как коммерческим кредитом.

Довод жалобы о неправомерности отказа судом в удовлетворении требования истца о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса, отклоняется апелляционным судом.

Статьей 823 ГК РФ установлено, что договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.

К коммерческому кредиту соответственно применяются правила настоящей главы, если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства.

Согласно п. 4.19. контракта в случае неисполнения генпроектировщиком обязательств, предусмотренных контрактом, в срок, установленный п. 19.1 контракта, он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом), и к авансу (или к его соответствующей части) применяются правила ст. 823 ГК РФ о коммерческом кредите.

По смыслу норм статьи 823 ГК РФ, а также из содержания пункта 4.19 Контракта следует, что проценты за пользование коммерческим кредитом применяются к неисправной стороне обязательства, которая не исполнила свои обязательства по договору и несет за это ответственность.

Между тем, учитывая, что требование о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ оставлено судом первой инстанции без удовлетворения, апелляционный суд исходит из того, что в данном случае не установлено, что имеется вина Генподрядчика в просрочке исполнения обязательств, что Генподрядчиком нарушены сроки и он ответственен за невыполнение работ в полном объеме.

При таких обстоятельствах следует презумпция, что причиной невыполнения работ послужили объективные препятствия, которые не зависели от ответчика.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы Министерства обороны Российской Федерации не могут являться основанием для отмены либо изменения решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 января 2022 года по делу N А40-167348/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

О.Н. Семикина Е.Е. Кузнецова