Определение Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2022 г. N 09АП-11862/22 по делу N А40-45017/2018

г. Москва

05 апреля 2022 г.

Дело N А40-45017/18

Резолютивная часть определения объявлена 04 апреля 2022 г.

Полный текст определения изготовлен 05 апреля 2022 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.А.Комарова

судей В.И. Тетюка, Е.Е.Кузнецовой

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.Д.Шутенковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Аудит и арбитражное управление" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.09.2018 по делу N А40-45017/18 по иску АО "Альфа-Капитал Альтернативные инвестиции" Д.У. ЗПИФ комбинированный "Перспектива" к ООО "Гринфлайт"

о взыскании суммы основного долга в размере 232 000 000 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 21 824 116 руб. 18 коп., убытков в размере 140 318 285 рублей

при участии в судебном заседании:

от АО "Альфа-Капитал Альтернативные инвестиции"- Алексеенко Е.В. по дов. от 10.02.2022

от ООО "Юридическая компания "Юрлига"- Саласин А.Ю.- по дов. от 16.06.2021

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

ООО УК "БКС-Фонды недвижимости" Д.У. ЗПИФ комбинированный "Перспектива" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "Гринфлайт" (далее - ответчик) о взыскании суммы основного долга в размере 232 000 000 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 21 824 116 руб. 18 коп., убытков в размере 140 318 285 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.09.2018 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2018 решение Арбитражного суда города Москвы от 07.09.2018 оставлено без изменения. Решение от 07.09.2018 вступило в законную силу.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 05.03.2019 решение Арбитражного суда города Москвы от 07.09.2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2018 оставлены без изменения.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Аудит и арбитражное управление" подало апелляционную жалобу на основании п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве".

Согласно названному пункту постановления, если конкурсные кредиторы полагают, что их права и законные интересы нарушены судебным актом, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование (в частности, если они считают, что оно является необоснованным по причине недостоверности доказательств либо ничтожности сделки), то на этом основании они, а также арбитражный управляющий вправе обжаловать в общем установленном процессуальным законодательством порядке указанный судебный акт, при этом в случае пропуска ими срока на его обжалование суд вправе его восстановить с учетом того, когда подавшее жалобу лицо узнало или должно было узнать о нарушении его прав и законных интересов. Копия такой жалобы направляется ее заявителем представителю собрания (комитета) кредиторов (при его наличии), который также извещается судом о рассмотрении жалобы. Все конкурсные кредиторы, требования которых заявлены в деле о банкротстве, а также арбитражный управляющий вправе принять участие в рассмотрении жалобы, в том числе представить новые доказательства и заявить новые доводы. Повторное обжалование названными лицами по тем же основаниям того же судебного акта не допускается.

Определением Арбитражного суда Московской области от 21.12.2019 по делу N А41-62125/19 в отношении ООО "Гринфлайт" введена процедура банкротства - наблюдение.

Решением Арбитражного суда Московской области от 21.10.2021 по делу N А41-62125/19 ООО "Гринфлайт" признано банкротом, в отношении него введено конкурсное производство.

Определением Арбитражного суда Московской области от 28.12.2021 по делу N А41-62125/19 требования ООО "Аудит и арбитражное управление" приняты к рассмотрению.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необоснованности поданной апелляционной жалобы по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ответчиком (застройщик) и инвесторами (ООО "Островцы", ООО "ЮК "Юрлига") был заключён Договор об инвестиционной деятельности в строительстве жилого комплекса N 1-12 от 05.12.2012 г. (далее - Договор), в соответствии с п. 3.1 Договора которого ответчик обязался в предусмотренный Договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц произвести проектирование, построить жилой комплекс и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию объектов капитального строительства передать инвесторам соответствующие жилые/нежилые помещения, общей площадью ориентировочно не менее 75 000 кв.м., общей стоимостью ориентировочно 3 000 000 000 (три миллиарда) рублей, расположенных на земельном участке, что составляет 15 % от общей площади нежилых помещений, предусмотренных проектом планировки территории земельного участка, за исключением объектов социального обслуживания и объектов инженерной инфраструктуры, которые остаются в собственности застройщика (т. 1 л.д. 31 - 42).

В силу п. 1.1.1 Договора жилой комплекс - многоквартирные жилые дома со встроенопристроенными административными и иными нежилыми помещениями, а также отдельно стоящие нежилые здания, с общим объёмом жилой и нежилой площади не менее 500 000 кв.м., объекты инфраструктуры, необходимые для подключения (присоединения) объектов капитального строительства к сетям инженерного обеспечения, расположенные на земельном участке.

В силу п. 1.1.7 Договора земельный участок - участок с кадастровым номером 50:23:0030153:13, площадью 1 146 073 кв.м., расположенный по адресу: Московская область, Раменский район, с/п Верейское.

В соответствии с п. 3.2 Договора инвесторы обязались внести инвестиционный вклад для строительства жилого комплекса путём передачи застройщику земельного участка в долгосрочную аренду сроком на 7 лет, с последующей передачей земельного участка в собственность застройщика, и принять в долевую собственность по доли каждый жилые/нежилые помещения, указанные в п. 3.1 Договора, при наличии разрешения на ввод объектов в эксплуатацию. Годовая арендная плата составляет сумму, равную годовому земельного налогу за соответствующий год плюс 6,4 % от суммы годового земельного налога. После ввода в эксплуатацию объекта капитального строительства, объекта инфраструктуры и (или) благоустройства территории, земельный участок, занятый таким объектом и предназначенный для его эксплуатации, подлежит передаче в собственность застройщика. Выкупная стоимость земельного участка равна 100 (сто) рублей за 1 гектар площади земельного участка.

Согласно п. 3.4 Договора застройщик принимает в качестве инвестиционного вклада аренду земельного участка срокам на 7 лет для строительства жилого комплекса и право получить земельный участок (земельные участки, образованные в результате раздела, согласованного с инвесторами) в собственность по завершении строительства объектов капитального строительства, инфраструктуры и (или) благоустройства территории, расположенных на соответствующем земельном участке.

Стороны установили, что инвестиционный вклад по Договору будет эквивалентен стоимости 15 % жилых и 15 % нежилых помещений, предусмотренных проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы, или проектом планировки территории (п. 3.5 Договора).

Инвесторы вносят инвестиционный вклад путём передачи застройщику в аренду с правом выкупа земельного участка на основании договора аренды (п. 3.6 Договора). Дополнительных инвестиционных вкладов со стороны инвесторов для осуществления строительства жилого комплекса не предусматривается. Оставшиеся инвестиции для строительства объектов жилого комплекс и ввода их в эксплуатацию застройщик осуществляет за счёт собственных средств, либо путём привлечения инвестиций третьих лиц. Недостаточность инвестиций не освобождает застройщика от исполнения обязательств по Договору (п. 3.8 Договора).

28.07.2015 г. между инвесторами и застройщиком (ответчиком) было заключено дополнительное соглашение N 1 к Договору (т. 1 л.д. 41 - 42), согласно которому п. 5.1.4 Договора изложен в редакции: в течение 5 лет с даты регистрации договора аренды земельного участка, указанного в п. 3.2, обеспечивает строительство первой очереди застройки в объёме не менее 100 000 кв.м. жилых/нежилых помещений. В течение каждого последующего года обеспечить строительство на земельном участке не менее 100 000 кв.м. жилых/нежилых помещений.

При этом до 30.11.2016 г. обеспечить строительство в составе первой очереди застройки не менее 40 000 кв.м. жилых/нежилых помещений и одного детского дошкольного учреждения.

Свои обязательства по п.п. 3.2, 3.6 Договора инвесторы выполнили в полном объёме, заключив с ответчиком договор аренды земельного участка с правом выкупа N 2-12 от 05.12.2012 г. на условиях, оговоренных в п.п. 3.2, 3.6 Договора (т. 1 л.д. 43 - 48).

Земельный участок был передан застройщику по акту приёма-передачи от 07.12.2012 г. (т. 1 л.д. 49 - 50). Договор аренды прошёл государственную регистрацию 24.12.2012 г.

Соглашением об уступке прав и передаче обязательств от 09.06.2016 г. инвесторы уступили, а истец принял в полном объёме права и обязательства, принадлежащие инвесторам по Договору (т. 1 л.д. 51 - 53).

По договору купли-продажи (купчей) земельного участка от 01.08.2016 г. инвесторы продали истцу земельный участок с кадастровым номером 50:23:0030153:13 (т. 1 л.д. 54 - 64).

Право собственности истца на земельный участок была зарегистрирована 16.08.2016 г. (т. 1 л.д. 65 - 89).

Соответственно, истец стал арендодателем по договору аренды N 2-12 от 05.12.2012 г. в силу п. 1 ст. 617 ГК РФ.

Между тем, ответчик свои обязательства не исполнил, а именно: не обеспечил строительство в составе первой очереди застройки не менее 40 000 кв.м. жилых/нежилых помещений и одного детского дошкольного учреждения в срок до 30.11.2016 г.

Из пояснений ответчика следует, что строительство первой очереди застройки не осуществлено на момент принятия решения.

Поскольку в силу предмета Договора N 1-12 от 05.12.2012 г. инвесторы передают застройщику земельный участок для строительства жилого комплекса, а инвестор обязуется осуществить строительство, к отношениям сторон по договору подлежат применению правила главы 37 ГК РФ, в том числе правила параграфа 3 названной главы ("Строительный подряд").

При этом, поскольку данным Договором предусмотрена обязанность застройщика передать инвестору 15 % от общей площади нежилых помещений, построенных по Договору, то к данному обязательству применяются правила о купле-продаже будущей недвижимой вещи с учетом разъяснений, содержащихся в пунктах 2, 3 и 5 Постановления N 54.

Довод ответчика о том, что спорный Договор следует квалифицировать как договор простого товарищества (глава 55 ГК РФ), судом первой инстанции был рассмотрен и отклонен.

Земельный участок является вкладом инвесторов, то есть оплатой за 15 % помещений, что составляет в силу п. 3.1 Договора 75 000 кв.м.

На первом этапе строительства ответчик должен был построить 40 000 кв.м.

40 000 кв.м. х 15 % = 6 000 кв.м.

6 000 кв.м. / 75 000 кв.м. х 100 % = 8 %

Следовательно, в связи с неисполнением обязательств по строительству первой очереди истец имеет право требовать возврата ему в силу п. 2 ст. 1105 ГК РФ денежных средств в размере:

2 900 000 000 рублей х 8 % = 232 000 000 рублей.

В силу п. 8.2 Договора при нарушении застройщиком срока передачи жилых/нежилых помещений инвесторам, последние вправе взыскать с застройщика неустойку в размере 0,01 % от стоимости не переданных помещений за каждый день просрочки.

На основании п. 4 ст. 487 ГК РФ, п. 5 Постановления N 54 истец начислил ответчику проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 21 824 116 руб. 18 коп. за период с 15.12.2016 г. по 22.12.2017 г. (т. 4 л.д. 142).

Расчёт истца судом первой инстанции проверен и признан верным, ответчиком прямо не оспорен.

Согласно отчёту об оценке N Р-3592/17 от 29.11.2017 г., выполненному ООО "Иола" (т. 4 л.д. 10 - 141), рыночная стоимость 15 % жилых и 15 % нежилых помещений в запроектированном для строительства жилого комплекса по адресу: Московская область, Раменский район, с/п Верейское (1-я очередь строительства), составляет 372 318 285 рублей.

Мотивированных возражений на указанный отчёт об оценке ответчиком не представлено.

Разница между ценой инвестиционного взноса и текущей рыночной стоимостью 15 % жилых и 15 % нежилых помещений 1-й очереди строительства составляет: 372 318 285 рублей - 232 000 000 рублей = 140 318 285 рублей.

На основании изложенного, суд первой инстанции признал исковые требования обоснованными и подлежащими удовлетворению в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а доводы апелляционной жалобы необоснованными по следующим основаниям.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что к спорному договору об инвестиционной деятельности в строительстве жилого комплекса подлежали применению нормы права, регулирующие лизинг.

Указанный довод подлежит отклонению в силу следующего.

В частности, апеллянт указывает, что неисполнение должником своего обязательства не должно ставить кредитора в более благоприятное положение по сравнению с тем положением, в котором кредитор находился бы при надлежащем исполнении должником своего обязательства. Применительно к настоящему делу, как указывает податель жалобы, неисполнение ответчиком обязательств по строительству жилого комплекса исключило возможность получения им в собственность земельного участка, на котором предполагалось строительство жилого комплекса и который по итогу остался в собственности истца, что не было учтено судом при взыскании задолженности.

Судом установлено, что фактически указанный довод апелляционной жалобы уже был предметом судебного разбирательства и ему дана соответствующая оценка.

В обособленном споре по заявлению истца о включении в реестр задолженности по спорному договору должником в качестве возражения приводился довод о необходимости учета обстоятельства оставления земельного участка в собственности истца (для целей уменьшения его требований).

Десятый арбитражный апелляционный суд, отменяя судебный акт нижестоящего суда, в постановлении от 30 марта 2021 года по делу о банкротстве ответчика N А41-62125/19 по указанному вопросу сделал следующий вывод:

"... как следует из пункта 3.4 инвестиционного договора, право получить земельный участок в собственность возникает у застройщика при условии завершения им строительства жилого комплекса.

То есть указанное обусловленное право выкупа является факультативным по отношению к первичному праву аренды на семь лет для целей строительства жилого комплекса.

Следовательно, неисполнение застройщиком обязательств по строительству жилого комплекса и как следствие, нереализация им права выкупа спорного земельного участка площадью 114,6 гектар за 11 460,73 рублей никоим образом не должна умалять ценность инвестиционного вклада как такового и возможность инвестора на получение компенсации.

Кроме того, застройщик при выполнении обязательств по выплате компенсации за непостроенные и непереданные инвестору помещения в рамках его доли, не лишен права заявить требования к застройщику о выделе соответствующей части земельного участка, предполагавшейся к застройке соответствующими жилыми и нежилыми помещениями.".

Указанный вывод означает, что при реальном исполнении должником своих обязательств по инвестиционному договору - учитывая обусловленность права должника претендовать на земельный участок необходимостью первичного исполнения им своих обязательств - последний только тогда не будет лишен гипотетического права в судебном порядке претендовать на получение собственности на земельный участок в части соответствующей части исполненного обязательства.

Иными словами, учитывая строгую последовательность исполнения сторонами своих обязательств, предусмотренную положениями спорного договора, к рассматриваемым правоотношениям не допустимо применение положений законодательства и судебной практики по вопросу лизинга, предусматривающих необходимость расчета сальдо встречных обязательств сторон, т.е. определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой.

Податель апелляционной жалобы ошибочно отождествляет формальное взыскание задолженности и последующее включение ее в реестр с реальным исполнением должником своих обязательств перед кредитором (т.е. с получением встречного предоставления).

Следовательно, довод подателя апелляционной жалобы о более благоприятном положении кредитора ввиду неисполнения обязательств перед ним по сравнению с ситуацией при которой такие обязательства были бы исполнены - учитывая, что должником по спорному договору вовсе не предоставлялось каких-либо благ в пользу кредитора - не соответствует действительности.

Как следует из положений статьи 2 Федерального закона от 29.10.1998 N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" сферой применения данного закона является лизинг имущества, относящегося к непотребляемым вещам (кроме земельных участков и других природных объектов), передаваемым во временное владение и в пользование физическим и юридическим лицам.

К рассматриваемым же правоотношениям - исходя из разъяснений, данных в Постановлении Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" (далее - Постановление N 54) - применимы правила о купле-продаже будущей недвижимой вещи.

Согласно пункту 3.4 инвестиционного договора, заключенного между истцом (инвестором) и должником (застройщиком), последний принимает от инвестора в качестве инвестиционного вклада в аренду земельный участок площадью 114,6 гектар сроком на 7 лет для строительства жилого комплекса и право получить земельный участок в собственность по завершении строительства объектов капитального строительства, инфраструктуры и (или) благоустройства территории, расположенных на соответствующем земельном участке.

Пунктом 3.2 инвестиционного договора предусмотрена льготная ставка годовой арендной платы равная годовому размеру земельного налога за соответствующий год + 6,4 % от суммы годового размера земельного налога, а также льготная выкупная стоимость земельного участка в размере 100 рублей за 1 гектар площади земельного участка (то есть 11 460,73 рублей) по окончании строительства жилого комплекса.

Таким образом, в рассматриваемых отношениях между кредитором и должником первоочередным благом, предоставленным первым в пользу второго в качестве инвестиционного вклада, выступала возможность использования спорного земельного участка под строительство жилого комплекса ориентировочной площадью 500 кв.м. в течение 7 лет, внося при этом арендные платежи в размере, незначительно превышающие сумму земельного налога, и не неся при этом никаких иных затрат по оплате за такое использование.

Следовательно, извлечение застройщиком экономической выгоды от инвестиционного вклада прежде всего состояло в льготном использовании застройщиком спорного земельного участка на протяжении 7 лет с возможностью строительства на нем жилого комплекса и возврат земельного участка сам по себе не восполняет истекший срок аренды, в течении которого истец не мог самостоятельно извлекать прибыль от земельного участка.

Как уже указывалось, согласно пункту 3.4 инвестиционного договора право получить земельный участок в собственность возникает у застройщика при условии завершения им строительства жилого комплекса.

Данная нереализованная возможность ответчика, находившаяся в зоне его ответственности и полностью зависящая от его воли, относится к риску, связанному с предпринимательской деятельностью.

Таким образом, неисполнение ответчиком обязательств по строительству жилого комплекса (а также учитывая непередачу соответствующей доли помещений истцу) и как следствие нереализация ответчиком факультативного права выкупа спорного земельного участка не должно противопоставляться истцу как безусловный факт его неосновательного обогащения.

Поэтому к рассматриваемым правоотношениям не могут быть применимы положения конструкции лизинга не только формально, но и по сути ввиду разности правовых конструкций.

Также является необоснованным довод жалобы о необходимости учета начисленной арендных платежей за использование спорным земельным участком.

Компенсация за непереданные помещения согласно последнему абзацу пункта 5 Постановления N 54 складывается исходя из стоимости инвестиционного вклада (как платы за будущую вещь), т.е. из стоимости права аренды земельного участка для целей строительства с возможностью выкупа, в том числе учитывая льготный размер арендных платежей, и убытков виде разницы между рыночной стоимостью помещений и стоимостью части инвестиционного вклада.

Указанное означает, что размер арендных платежей уже был учтен судом при оценке инвестиционного вклада по спорному договору для целей определения суммы взыскания с ответчика.

На основании изложенного коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объёме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

Апелляционную жалобу ООО "Аудит и арбитражное управление" на решение Арбитражного суда города Москвы от 07.09.2018 по делу N А40-45017/18 оставить без удовлетворения.

Определение Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления определения в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк