Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2022 г. N 09АП-13959/22 по делу N А40-216734/2021

г. Москва

05 апреля 2022 г.

Дело N А40-216734/21

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В.Бекетовой,

судей:	И.А.Чеботаревой, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Судебного департамента в Нижегородской области

на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2022 по делу N А40-216734/21

по заявлению Управления Судебного департамента в Нижегородской области (ИНН5260073063)

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН: 7703516539)

третьи лица: 1) ООО "Джулии" (ИНН: 6671106133), 2) ООО "Электронная торговая площадка ГПБ" (ИНН: 7724514910)

о признании незаконным в части решения комиссии по контролю в сфере закупок от 08.07.2021 N 17/06/105-636/2021,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Рулева А.К. по дов. от 23.12.2021;
от третьих лиц:	1-2) не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Управление Судебного департамента в Нижегородской области (далее - заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным решения комиссии по контролю в сфере закупок от 08.07.2021 N 17/06/105-636/2021 в части признания жалобы ООО "Джулии" обоснованной, признания в действиях заявителя нарушений п. 8 ч. 1 ст. 54.3 Закона N 44-ФЗ, в передачи материалов от 08.07.2021 по делу N 17/06/105-636/2021 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решением суда от 24.01.2022 заявление Управления Судебного департамента в Нижегородской области оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласился заявитель и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Ссылается, что действия заказчика в части установления порядка оценки по не стоимостному критерию не противоречат положениям Закона N 44-ФЗ и Постановлению Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085. Полагает, что размещенная заказчиком документация полностью соответствует требованиям Закона N 44-ФЗ. Податель апелляционной жалобы считает, что конкурсная документация соответствует требованиям, предусмотренным законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок, в действиях заказчика отсутствуют нарушения п.8 ч.1 ст. 54.3 Закона N 44-ФЗ и признаки административного правонарушения, предусмотренные ч. 4 ст. 7.30 КоАП РФ, вследствие чего основания для передачи материалов для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении отсутствуют.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ФАС России поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей заявителя и третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный частью 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителя ФАС России, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела,08.07.2021 Комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) было принято решение по делу N 17/06/105-636/2021, возбужденному по жалобе ООО "Джули" (далее - заявитель жалобы) на действия Управления Судебного департамента в Нижегородской области (далее - Управление, заказчик) при проведении Управлением, ООО "Электронная торговая площадка ГПБ" (далее - Оператор электронной площадки) открытого Конкурса в электронном форме на комплексный капитальный ремонт здания для размещения уголовной коллегии Дзержинского городского суда, расположенного по адресу: Чкалова пр., д. 23а, г. Дзержинск (извещение N 0332100002621000023) (далее - Конкурс).

В резолютивной части данного решения указано:

жалоба ООО "Джули" признана обоснованной;

в действиях заказчика признано нарушение п.8 ч.1 ст. 54.3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ);

В связи с тем, что вышеуказанное нарушение не повлияло на результат определения поставщика, предписание об устранении выявленных нарушений Закона N 44-ФЗ не выдавать;

Материалы от 08.07.2021 по делу N 17/06/105-636/2021 передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного оборонного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Не согласившись с выводом антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании вынесенного решения незаконным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В ФАС России поступила жалоба ООО "Джули" на действия Управления судебного департамента в Нижегородской области при проведении заказчиком, ООО "ЭТП ГПБ" открытого конкурса в электронной форме на проведение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, предусматривающих проектную документацию или экономически эффективную проектную документацию повторного использования, или смету на капитальный ремонт объекта капитального строительства, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности на право заключения государственного контракта на выполнение работ по комплексному капитальному ремонту здания для размещения уголовной коллегии Дзержинского городского суда (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 0332100002621000023) (далее - Конкурс).

В результате рассмотрения обращения и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, конкурсной документацией, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС - 09.06.2021;

способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - открытый конкурс в электронной форме;

начальная (максимальная) цена контракта - 164 448 832,80 рубля;

источник финансирования федеральный бюджет, КБК - 43801059090090019243;

дата окончания подачи заявок на участие в конкурсе - 02.07.2021;

в соответствии с частью 16 статьи 54.4 Закона о контрактной системе конкурс признан несостоявшимся в связи с тем, что на участие в конкурса подана единственная заявка;

единственная заявка ООО "Профитстрой" признана соответствующей требованиям конкурсной документации и Закона о контрактной системе.

Заказчиком в конкурсной документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников закупки по показателям N N 1, 2, 3 критерия.

Пунктом 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе установлено, что конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с Законом о контрактной системе.

Согласно части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 3 Правил, "оценка" - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

Согласно пункту 10 Правил в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Пунктом 11 Правил установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

При этом пунктом 27(2) Правил установлен исчерпывающий перечень нестоимостных показателей, используемых для оценки заявок участников закупки в случае осуществления закупки, по результатам которой заключается контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта).

Согласно разделу 16 Конкурсной документации в рамках Показателей N N 1, 2, 3 Критерия учитывается общая стоимость, общее количество, а также наибольшая цена из представленных к оценке контрактов (договоров) участника Конкурса, выполненных в качестве генерального подрядчика и заключенных в соответствии Законом о контрактной системе или Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", сведения о которых размещены в ЕИС, предметом которых является выполнение работ по капитальному ремонту объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов), заключенных и исполненных в полном объеме за последние 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе с ценой каждого такого контракта (договора) не менее 30 % начальной (максимальной) цены контракта (стоимость в рублях).

При этом, согласно доводу жалобы Заявителя в рамках Показателей N N 1, 2, 3 Критерия неправомерно учитывается общая стоимость, общее количество, а также наибольшая цена из представленных к оценке контрактов (договоров) участника Конкурса, предметом которых является выполнение работ исключительно по капитальному ремонту объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов).

Пунктом 27 (3) Правил установлено, что для оценки заявок по показателям, предусмотренных пунктом 27(2) Правил установлены, следующие виды контрактов (договоров):

контракты (договоры), предусматривающие выполнение работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия, относящихся к виду объекта капитального строительства, выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу которого является объектом закупки;

контракты (договоры), соответствующие виду контракта, заключаемого по результатам закупки. К таким видам контрактов (договоров) относятся:

контракт, предусмотренный частью 16 статьи 34 Закона о контрактной системе;

контракт, предусмотренный частью 16.1 статьи 34 Закона о контрактной системе;

контракт, предусмотренный частью 56 статьи 112 Закона о контрактной системе;

контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу предусмотренного подпунктом "а" пункта 27 (3) Правил объекта капитального строительства соответствующего вида;

контракт, предметом которого является проведение работ по сохранению объектов культурного наследия.

Таким образом, пунктом 27 (3) Правил не предусмотрена возможность оценки контрактов (договоров), предметом которых является выполнение работ исключительно по капитальному ремонту объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов).

Кроме того, Комиссия, изучив порядок оценки Конкурсной документации по Показателю Критерия, приходит к выводу, что заявки на участие в Конкурсе, содержащие договоры (контракты), цена которых составляет менее 30 % начальной (максимальной) цены контракта, а также заключенные ранее 2019 года, и исполненные, например, в 2020 году, не могут быть оценены Конкурсной комиссией по Показателям N N 1, 2, 3 Критерия, вследствие наличия ограничения цены указанных контрактов (договоров) и даты их заключения, что не соответствует Правилам.

Учитывая, что Правилами не предусмотрено право заказчика устанавливать характеристики показателей, предусмотренных пунктом 27 (2) Правил, Комиссия приходит к выводу, что требования порядка оценки Конкурсной документации в части установления требований к минимальной стоимости контрактов (договоров), предоставляемых участниками закупки к оценке, а также к дате их заключения, не соответствуют требованиям пунктов 27 (2), 27 (3) Правил, а также Закона о контрактной системе.

Кроме того, Комиссия, изучив порядок оценки по Критерию, приходит к выводу, что положение порядка оценки Конкурсной документации о том, что оценке подлежат контракты (договоры) исполненные за последние 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе приводит к ограничению прав участников Конкурса, имеющих исполненные контракты (договоры) ранее указанного срока (например, за 5 лет до даты окончания подачи заявок на участие в Конкурсе).

Учитывая изложенное, действия заказчика, установившего в конкурсной документации порядок оценки заявок участников закупки по Показателям N N 1, 2, 3 Критерия, не соответствующий пунктам 27(2), 27(3) Правил, нарушают пункт 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, установление начального порога с которого контракты (договоры) подлежат оценки не предусмотрено Постановлением N 1085 и законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Так, равный доступ к закупочным процедурам реализуется через установление равных конкурентных возможностей и единых правил для всех участников процедуры закупки до начала ее проведения, обратное же нивелирует процедуру оценок.

Пункты 27 (2) - 27 (3) относится к специальным, императивным нормам в соответствии с которыми, заказчик в документации о закупке устанавливает исключительно показатели и виды контрактов.

Кроме того в письме ФАС России от 12.04.2021 N ПИ/28667/21 указано: "Вместе с тем, по мнению ФАС России, при установлении критериев оценки в части предоставления опыта участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема необходимо руководствоваться сроками, установленными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям".

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку такие обстоятельства в рассматриваемом случае судом не установлены, заявление о признании решения ФАС России в части незаконным удовлетворению не подлежит.

При этом, заявление заявителя, направленное на признание решения ФАС России недействительным в части, не приведёт к восстановлению его прав.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, Заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав.

Заказчиком заключен контракт.

Суд отметил, что целью подачи заявления о признании решения ФАС России недействительным является восстановление прав заявителя (Определения ВАС РФ от 16.03.2010 N 17906/09, от 31.07.2009 N 9797/09).

В этой связи, при указанных обстоятельствах избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятому решению ФАС России носит абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку из правового смысла части 1 статьи 4 АПК РФ обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Заявителем не указано, как именно и какое принадлежащее заявителю право ФАС России нарушила оспариваемым решением, и как именно будет восстановлено его право в случае отмены решения ФАС России.

Учитывая вышеизложенное, суд пришел к верному выводу, что оспариваемое решение ФАС России не нарушает прав и законных интересов заявителя и не препятствует его экономической деятельности, следовательно, отсутствует обязательное условие для признания решения недействительным, таким образом, решение ФАС России от 08.07.2021 по делу N 17/06/105-636/2021является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2022 по делу N А40-216734/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

И.А. Чеботарева В.А. Свиридов