Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2022 г. N 05АП-157/22 по делу N А51-9257/2021

г. Владивосток

06 апреля 2022 г.

Дело N А51-9257/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 апреля 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Горбачевой,

судей Д.А. Самофала, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Дальневосточный завод "Звезда",

апелляционное производство N 05АП-157/2022

на решение от 25.11.2021

судьи А.В. Бурова

по делу N А51-9257/2021 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Уфанефтемаш" (ИНН 0278135755, ОГРН 1070278005478)

к обществу с ограниченной ответственностью "Аксис" (ИНН 7729560525, ОГРН 1067759217041), акционерному обществу "Дальневосточный завод "Звезда" (ИНН 2503026908, ОГРН 1082503000931)

третье лицо: публичное акционерное общество "Восточный экспресс банк" (ИНН 2801015394, ОГРН 1022800000112)

о взыскании 59 771 509 рублей 68 копеек,

при участии:

от АО "Дальневосточный завод "Звезда": Соколовский А.В., по доверенности от 17.12.2020 сроком действия до 31.12.2022, диплом о высшем юридическом образовании ВСВ 0413483, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Уфанефтемаш" (далее - истец, ООО "Уфанефтемаш") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском обществу с ограниченной ответственностью "Аксис", акционерному обществу "Дальневосточный завод "Звезда" (далее - АО "ДВЗ "Звезда") о взыскании в солидарном порядке задолженности в размере 59 147 311 рублей 63 копеек по договорам на выполнение строительно-монтажных работ N 501 от 18.06.2018, N 1250 от 28.09.2018, N 557 от 03.07.2019, N 1958 от 07.07.2017, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 624 198 рублей 05 копеек с последующим начислением процентов по день фактического исполнения обязательства.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.02.2021 дело передано по подсудности на рассмотрение Арбитражного суда Приморского края в соответствии со статьями 37, 39 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Определением Арбитражного суда Приморского края от 07.06.2021 исковое заявление приято к производству.

В порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Восточный экспресс банк" (далее - ПАО КБ "Восточный").

Определением от 19.08.2021 судом принят отказ от иска ООО "Уфанефтемаш" к ООО "Аксис", производство по делу в указанной части прекращено в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

В ходе рассмотрения дела истец уточнил размер требований и просил взыскать с ответчика задолженность в общем размере 60 392 060 рублей 12 копеек, составляющую 24 794 500 рублей 29 копеек гарантийного удержания по договору N 1958 от 07.07.2017; 32 852 996 рублей 40 копеек возмещения транспортных расходов по доставке материалов для производства работ; 465 539 рублей 36 копеек задолженности, образовавшейся по результатам произведенного зачета встречных однородных требований за принятые работы по договору N 1250 от 28.09.2018; 2 279 024 рублей 16 копеек за выполненные работы по указанному договору; а также 5 135 346 рублей 35 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами по договору N 1958 от 07.07.2017, начисленных за общий период с 20.10.2018 по 11.06.2021, с дальнейшим начислением процентов день фактического исполнения обязательства.

В порядке статьи 49 АПК РФ уточнения заявленных требований судом приняты.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 25.11.2021 с ответчика в пользу истца взыскано 59 570 735 рублей 30 копеек задолженности, 2 659 464 рубля 84 копейки санкций с последующим начислением пени в размере 0,01% от суммы 56 826 171 рубля 78 копеек за каждый день просрочки, начиная с 19.11.2021 по дату полной оплаты долга, в размере, не превышающем 181 843 рублей 75 копеек, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, АО "ДВЗ "Звезда" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований о взыскании 24 794 500 рублей 29 копеек гарантийного удержания, 32 031 671 рубля 49 копеек стоимости расходов по доставке оборудования и материалов, 230 202 рублей задолженности по договору N 1250 от 28.09.2018, а также начисленной по договору N 1958 от 07.07.2017 пени, включая длящуюся неустойку. В обоснование своей позиции апеллянт, ссылаясь на положения пункта 3.3.1 договора N 1958 от 07.07.2017, устанавливающие порядок формирования окончательной стоимости предусмотренных договором работ, указывает, что судом первой инстанции, вопреки принципу автономии воли сторон, цена договора ошибочно определена на основании формы КС-11 от 04.09.2018 в размере 991 780 011 рублей 71 копейки, в то время как окончательная стоимость указанного договора, определенная на основании заключения N 00208-20/ХГЭ-02217/04, выданного 25.09.2020 Дальневосточным филиалом ФАУ "Главгосэкспертизы России", составила 934 256 014 рублей 34 копейки, при этом само по себе подписание дополнительного соглашения в данном случае является исключительно формальным действием, фиксирующим стоимость работ, но не актом волеизъявления сторон, направленным на определение и согласование стоимости работ по данному договору. Кроме того, судом оставлено без рассмотрения заявление ответчика о сальдировании встречных предоставлений. Оспаривая вывод суда о правомерности требования истца о взыскании транспортных расходов на доставку материалов и оборудования с территорий, находящихся на расстоянии, превышающем установленный договором 30-километровый рубеж, полагает, что корректировка Проекта организации строительства (далее - ПОС), содержащего сведения о доставке материалов с территорий, расположенных за пределами Приморского края, в отсутствие внесения соответствующих изменений в проектно-сметную документацию, а также заключения дополнительного соглашения, не возлагают на заказчика обязанности возместить указанные расходы подрядчика в размере, превышающем цену договора в сумме, утвержденной экспертным учреждением. Исходя из цены договора в размере 934 256 014 рублей 34 копейки с учетом произведенных заказчиком в пользу подрядчика оплат в общей сумме 942 191 011 рублей 14 копеек, обязанность по возврату гарантийного удержания на стороне ответчика не возникла, принимая также во внимание обстоятельство неисполнения истцом требований пункта 6.4 договора о предоставлении акта сверки взаимных расчетов и счета на оплату, что является обязательным условием для возврата суммы гарантийного удержания. Выражает несогласие с наличием оснований для оплаты указанных в пункте 30 КС-2 N 28 от 09.06.2020 работ по разработке (настройке) программного обеспечения контроллера ОВЕН ПЛК-160, на АРМ операторов "Орион Про" и "Ресурс", а также пусконаладочных работ, в сумме 230 202 рублей, поскольку истец не является разработчиком указанного программного обеспечения, что и не требуется в связи с тем, что в стоимость ОВЕН ПЛК-160, поставляемого со встроенным программным обеспечением, включены соответствующие работы, а стоимость программного обеспечения "Орион Про" и "Ресурс" учтена в составе работ, указанных в пунктах 23-26 данной формы КС-2. Ссылаясь на необоснованность требований о взыскании сумм гарантийного удержания и транспортных расходов истца, настаивает на отсутствии правовых оснований для начисления неустойки на данную задолженность.

Истец по доводам жалобы возразил, полагает решение суда законным и обоснованным, просит оставить его без изменения.

В судебном заседании стороны поддержали свои доводы и возражения, представили дополнительные письменные пояснения с документальным подтверждением доводов.

В судебном заседании 23.03.2022 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 30.03.2022, по окончании которого судебное заседание продолжено при участии представителя апеллянта, поддержавшего свои доводы. Истцом заявлено ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя, которое судом удовлетворено. В ходатайстве истец поддержал раннее изложенную письменную правовую позицию по доводам жалобы.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266-272 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Из материалов дела следует, что 07.07.2017 между АО "Дальневосточный завод "Звезда" (заказчик) и ООО "Уфанефтемаш" (подрядчик) заключен договор N 1958 на выполнение комплекса работ по строительству объекта: "Пароводяная двухтопливная (газомазутная) котельная N1 мощностью до 150 Гкал/ч. II этап. Пароводяная двухтопливная котельная до 120 Гкал/ч в том числе по горячей воде до 105 Гкал/ч, по пару 15 Гкал/ч", по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик обязуется в установленные договором сроки, в соответствии с проектной и рабочей документацией, выданной для производства работ и техническим заданием, выполнить комплекс работ по строительству объекта: "Пароводяная двухтопливная (газомазутная) котельная N1 мощностью до 150 Гкал/ч. II этап. Пароводяная двухтопливная котельная до 120 Гкал/ч в том числе по горячей воде до 105 Гкал/ч, по пару 15 Гкал/ч.

Объем, виды и состав подлежащих выполнению работ определены в Проектной документации и Техническом задании (Приложение N 1 к договору).

Согласно пункту 3.1 договора цена работ, предусмотренных пунктом 2.1 договора, является твердой и в соответствии с дополнительным соглашением N 3 от 20.08.2019 составляет 1 061 698 692 рубля 90 копеек, включая НДС.

Сроки выполнения работ определяются Графиком производства работ и Рабочими графиками строительства основных объектов. Срок окончания работ установлен не позднее 30.05.2018 (пункт 5.2 договора).

В соответствии с пунктом 6.3.1 договора заказчик производит оплату выполненных подрядчиком в отчетном месяце работ в следующем порядке:

- не более 95% от стоимости фактически выполненных подрядчиком в отчетном месяце работ в течение 45 (сорока пяти) календарных дней, но не ранее, чем через 30 (тридцать) календарных дней с даты подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и/или товарных накладных (форма ТОРГ-12) на основании следующих документов: оригинала счета подрядчика с указанием суммы выполненных в отчетном месяце работ, суммы гарантийного удержания и суммы к оплате по счету с обязательной ссылкой на договор; акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), товарных накладных по форме ТОРГ-12; счета-фактуры.

Оплата заказчиком гарантийного удержания производится в следующем порядке: в течение 45 (сорока пяти) календарных дней с даты подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11), акта сверки взаимных расчетов по договору, передачи заказчику счета подрядчика на оплату (согласованного по содержанию с заказчиком), а также при отсутствии претензий и требований со стороны заказчика по качеству и срокам исполнения обязательств по договору, заказчик выплачивает подрядчику 50 % (пятьдесят процентов) от суммы гарантийного удержания, удержанной из сумм, подлежащих оплате подрядчику за выполненные работы по договору; в течение 45 (сорока пяти) календарных дней после окончания гарантийного срока на выполненные подрядчиком работы по договору при условии передачи заказчику счета на оплату (согласованного по содержанию с заказчиком) и при отсутствии претензий и требований со стороны заказчика, заказчик выплачивает подрядчику оставшиеся 50 % (пятьдесят процентов) от суммы гарантийного удержания, удержанной из сумм, подлежащих оплате подрядчику за выполненные работы.

В случае предоставления подрядчиком банковской гарантии исполнения обязательств по договору в соответствии настоящим договором (после начала гарантийного периода - банковской гарантии исполнения гарантийных обязательств), сумма гарантийного удержания, удержанная до принятия заказчиком указанной банковской гарантии, возвращается подрядчику.

После принятия заказчиком банковской гарантии исполнения обязательств по договору стороны подписывают акт сверки взаиморасчетов по договору, в котором, в частности, определяют размер суммы гарантийного удержания, подлежащей возврату. На основании подписанного акта сверки взаиморасчетов по договору подрядчик выставляет счет на возврат гарантийного удержания (согласованный по содержанию с заказчиком), который подлежит оплате в течение 45 (сорока пяти) дней со дня получения счета заказчиком (пункт 6.4 договора).

Пунктом 8.12.1 договора предусмотрено, что оплата за материалы и оборудование, принятые заказчиком, производятся заказчиком в течение 45 (сорока пяти) дней, но не ранее чем 30 (тридцать) дней со дня подписания сторонами товарной накладной и получения заказчиком от подрядчика счета-фактуры, за вычетом подлежащей зачету части авансового платежа и гарантийного удержания в размере 5% от стоимости принятых материалов и/или оборудования по соответствующим товарным накладным.

Во исполнение указанного договора подрядчик по представленным в материалы дела формам КС-2, КС-3 выполнил работы на общую сумму 991 780 011 рублей 71 копейку, заказчик произвел оплату в общем размере 942 191 011 рублей 14 копеек с учетом предусмотренного договором 5-ти процентного гарантийного удержания в размере 49 589 000 рублей 57 копеек.

Письмом от 14.07.2020 N 15472/100 заказчик сообщил подрядчику о том, что основания для выплаты 2,5% гарантийного удержания, заявленного в сумме 25 594 849 рублей 87 копеек на основании промежуточного акта по форме КС-11 N 1 от 04.09.2018 отсутствуют, поскольку сумма гарантийного удержания определена подрядчиком исходя из стоимости строительно-монтажных работ согласно сметной документации, а не фактической стоимости работ.

В последующем, рассмотрев требование подрядчика о выплате гарантийного удержания в сумме 24 794 500 рублей 29 копеек, соответствующему фактической стоимости выполненных работ по договору, оформленное письмом от 09.06.2021 N 155У, ответчик отказал в выплате гарантийного удержания, сославшись на непредставление корректировочного акта N 1 по форме КС-11 на сумму фактически выполненных работ, в то время как приложенный акт сверки расчетов содержит неверные сведения о расчетах и взаимной задолженности сторон.

Поскольку в процессе выполнения работ произведена корректировка проектной документации, получившая положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза", которой, в том числе, в отличие от первоначальной редакции проектной документации предусмотрена доставка материалов и оборудования из регионов, отдаленных от г. Большой Камень (Раздел 6 "Проект организации строительства" Стационарная котельная с АБК, II этап (том N 6.2, л. 11-12)), письмом от 23.06.2020 N 1957-К истец обратился к ответчику с требованием о компенсации затрат по доставке (перевозке) материалов в сумме 32 852 996 рублей 40 копеек.

Заказчик письмом от 14.07.2020 N 15472/100 от уплаты расходов на доставку материалов отказался, сославшись на превышение в указанной части твердой цены договора.

Также между АО "Дальневосточный завод "Звезда" (заказчик) и ООО "Уфанефтемаш" (подрядчик) на аналогичных условиях заключен договор N 1250 от 28.09.2018 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Строительство судостроительной верфи "Звезда-ДСМЕ" I этап строительства. Расширение действующих мощностей ОАО "ДВЗ" Звезда в обеспечение строительства морских транспортных и специальных судов. (Создание судостроительного комплекса Звезда"). I очередь строительства. Блок корпусных производств и окрасочные камеры (корректировка: разделение на I-XVI этапы). II этап строительства. "Открытый достроечный тяжелый стапель с площадкой сборки блоков. Очистные сооружения производственно - дождевого стока N2".

По указанному договору истец выполнил строительно-монтажные работы на сумму 62 863 056 рублей 02 копейки, ответчик произвел оплату в сумме 58 052 108 рублей 30 копеек за вычетом 5% гарантийного удержания в размере 3 143 152 рублей 80 копеек.

Задолженность на сумму 1 667 794 рубля 92 копейки за вычетом гарантийного удержания в размере 5%, по акту по форме КС-2 N 5 от 10.04.2021 частично погашена заказчиком на основании уведомления о проведении зачета встречных однородных требований от 01.09.2020 N 1 в размере 1 202 255 рублей 56 копеек в счет погашения задолженности истца за потребленную электроэнергию, направленного подрядчику письмом от 09.09.2020 N 20214/136.

Письмом от 26.06.2020 N 280-ПТО истец предъявил ответчику работы на сумму 2 465 384 рублей 40 копеек.

С учетом замечаний заказчика подрядчик письмом от 15.06.2021 N 0157У представил откорректированные акты и справку о стоимости выполненных работ КС-3 N 7 от 15.06.2021 на сумму 2 279 024 рублей 16 копеек, по результатам рассмотрения которых ответчик сообщил о готовности оплатить работы в сумме 2 048 822 рублей 16 копеек в случае исключения из КС-2 N 28 от 09.06.2021 пунктов 22-26, содержащих перечень работ, входящих в состав работ, указанных в пункте 30 данного акта (письмо от 23.07.2021 N 15648/73).

Поскольку оплата выполненных работ и понесенных затрат заказчиком в полном объеме не произведена, ООО "Уфанефтемаш" обратилось в суд с настоящим иском с соблюдением досудебного порядка урегулирования спора.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Возникшие в рамках вышеуказанных договоров отношения между сторонами подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и условиями договоров.

Статьей 309 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Как установлено статьей 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Из разъяснений, изложенных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу статей 720, 753 ГК РФ доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

На основании пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Положения названной нормы направлены на защиту интересов подрядчика, в случае если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик обязан доказать факт выполнения работ и их стоимость.

В рассматриваемом случае заказчик, не оспаривая факт надлежащего выполнения подрядчиком предусмотренных спорными договорами работ и несения транспортных расходов, выражает несогласие с размером стоимости фактически выполненных по договору N 1958 от 07.07.2017 работ, установленным на основании формы КС-11 от 04.09.2018 в сумме 991 780 011 рублей 71 копейки, поскольку окончательная стоимость указанного договора, определенная в соответствии с заключением N 00208-20/ХГЭ-02217/04, выданным 25.09.2020 Дальневосточным филиалом ФАУ "Главгосэкспертизы России", составила 934 256 014 рублей 34 копейки, в связи с чем с учетом произведенных ответчиком оплат в общем размере 942 191 011 рублей 14 копеек оснований для возврата суммы гарантийного удержания не имеется, как и для возмещения транспортных расходов на доставку оборудования и материалов, приобретенных за пределами Приморского края, размер которых превышает цену договора. Также полагает неподлежащими оплате работы по разработке (настройке) программного обеспечения контроллера ОВЕН ПЛК-160, на АРМ операторов "Орион Про" и "Ресурс", пусконаладочные работы в сумме 230 202 рублей вследствие того, что указанные программные продукты истцом не разрабатывались, в стоимость ОВЕН ПЛК-160, поставляемого со встроенным программным обеспечением, включены соответствующие работы, а стоимость программного обеспечения "Орион Про" и "Ресурс" учтена в составе работ, указанных в пунктах 23-26 формы КС-2 N 28 от 09.06.2020.

Между тем по условиям пунктов 3.2, 3.3.1 договора N 1958 от 07.07.2017 окончательная цена работ определяется суммарной стоимостью работ, выполненных и принятых по формам КС-2, КС-3, товарных накладных (форма ТОРГ-12) и подтверждается актом приемки законченного строительством объекта (форма КС-11), в случае если согласно сводному сметному расчету, входящему в состав проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы, общая стоимость расходов подрядчика будет меньше цены работ по договору, указанной в пункте 3.1 договора, цена работ по договору подлежит уменьшению до указанного значения с учетом применения коэффициента тендерного снижения подрядчика, при этом стороны в течение 10 рабочих дней со дня получения положительного заключения экспертизы обязаны заключить дополнительное соглашение об уменьшении цены работ по договору и утверждении новой сметной стоимости работ по договору, соответствующей сводному сметному расчету.

В данном случае, вопреки доводам апеллянта, ссылающегося на положительное экспертное заключение, в соответствии с которым стоимость фактически выполненных подрядчиком работ определена в размере 934 256 014 рублей 34 копейки, полученное 25.09.2020 на откорректированный ПОС, изготовленное спустя два года после выполнения подрядчиком и приемки по актам КС-2 на сумму 991 780 011 рублей 71 копейки, содержание которых не оспаривается, а также оплаты за вычетом суммы гарантийного удержания заказчиком предусмотренных спорным договором работ в период 2017-2018 г.г., акт по форме КС-11 датирован 04.09.2018, в отсутствие соответствующего дополнительного соглашения об уменьшении цены договора, обязанность по заключению которого прямо возложена на сторон положениями пункта 3.3.1 договора в случае если согласно сводного сметного расчета, входящего в состав проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы, общая стоимость расходов подрядчика будет меньше цены работ по договору, указанной в пункте 3.1 договора, стоимость фактически выполненных подрядчиком работ составляет 991 780 011 рублей 71 копейки, что по условиям договора подтверждается представленными в материалы дела формами КС-2, КС-3, КС-11. Иное сторонами не согласовано, что соответствует принципу автономии воли сторон гражданско-правового договора, на который ответчик ссылается по тексту апелляционной жалобы.

Из материалов дела следует, что по договору N 1958 от 07.07.2017 подрядчиком выполнены работы и произведены затраты на общую сумму 991 780 011 рублей 71 копейки, из которых заказчиком оплачено 942 191 011 рублей 14 копеек.

Таким образом, задолженность в размере 49 589 000 рублей 57 копеек составляет предусмотренную спорным договором сумму пятипроцентного гарантийного удержания.

При этом согласно пункту 6.4 договора оплата заказчиком 50% от суммы гарантийного удержания, удержанной из сумм, подлежащих оплате подрядчику за выполненные работы по договору, производится в течение 45 календарных дней с даты подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11), акта сверки взаимных расчетов по договору, передачи заказчику счета подрядчика на оплату (согласованного по содержанию с заказчиком), а также при отсутствии претензий и требований со стороны заказчика по качеству и срокам исполнения обязательств по договору.

С учетом изложенного, поскольку акт приемки законченного строительством объекта (КС-11) подписан сторонами 04.09.2018, суд первой инстанции на основании положений пункта 6.4 договора пришел к обоснованному выводу о возникновении на стороне заказчика с 19.10.2018 обязанности по оплате подрядчику 50 % от суммы гарантийного удержания, что составляет 24 794 500 рублей 29 копеек, удовлетворив иск в указанной части в заявленном размере.

Довод апеллянта о непредставлении подрядчиком полного пакета документов для осуществления заказчиком возврата суммы гарантийного удержания в пятидесятипроцентном размере рассмотрен и мотивированно отклонен судом первой инстанции со ссылкой на то, что отсутствие подписанного между сторонами акта сверки не является безусловным основанием для отказа в удовлетворении требования подрядчика о взыскании гарантийного удержания, при этом из содержания пункта 6.4 договора не следует, что обязанность по направлению акта сверки возложена именно на подрядчика.

Также договором N 1958 от 07.07.2017 предусмотрено (пункт 3.1.1), что цена работ включает в себя, в том числе транспортные и прочие расходы, непредвиденные затраты, затраты на погрузочно-разгрузочные работы, подъем материалов и оборудования, а также выполнение всех необходимых мероприятий в соответствии с требованиями проекта организации строительства, требований проектной и рабочей документации, нормативно-технической документации, ведомственных норм и актов, действующих на территории РФ и прочие расходы.

По условиям пункта 8.12.1 договора оплата за материалы и оборудование, принятые заказчиком, производятся заказчиком в течение 45 (сорока пяти) дней, но не ранее чем 30 (тридцать) дней со дня подписания сторонами товарной накладной и получения заказчиком от подрядчика счета-фактуры, за вычетом подлежащей зачету части авансового платежа и гарантийного удержания в размере 5% от стоимости принятых материалов и/или оборудования по соответствующим товарным накладным.

Согласно пункту 6.2.4 договора стоимость материалов и оборудования, отсутствующих в сметно-нормативной базе, учитываемая в сметах по ценам конъюктурного анализа, в актах о приемке выполненных работ (КС-2) должна подтверждаться заверенными копиями первичных учетных документов.

Стоимость строительно-монтажных работ, выполненных подрядчиком, указываемая в актах о приемке выполненных работ (КС-2) и справках о стоимости работ и затрат (КС-3), до момента согласования с заказчиком сметного раздела в составе рабочей документации должна формироваться на основании исполнительных смет, подготовленных подрядчиком и согласованных заказчиком. Стороны согласовали, что разработка исполнительных смет входит в цену договору и отдельно подрядчику не оплачивается. После согласования заказчиком сметного раздела в составе рабочей документации стоимость ранее принятых строительно-монтажных работ должна быть откорректирована в соответствии со стоимостью строительно-монтажных работ, указанных в сметном разделе в составе рабочей документации.

Составление сметной документации и оформления актов для расчетов за выполненные работы осуществляется в соответствии со сметно-нормативной базой ТЕРР-2001 Приморского края (в ред. 2014 г.) с учетом всех дополнений и изменений, выпущенных до настоящего времени, в базисном уровне цен по состоянию на 2001 г. и пересчитываются в текущий уровень цен с применением индексов, указанных в письме Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства от 09.12.2016 г. N 41695-ХМ/09, которая не подлежат изменению до окончания исполнения обязательств по договору.

Как следует из материалов дела и сторонами не оспаривается, в процессе выполнения работ произведена корректировка проектной документации, в соответствии с которой в отличие от предыдущих редакций, предусмотрена, в том числе, доставка материалов и оборудования из регионов, отдаленных от г. Большой Камень, получившая положительное заключение государственной экспертизы.

Письмами от 14.12.2018, 17.12.2018 подрядчик представил в адрес заказчика пакет документов, подтверждающий осуществление доставки строительных материалов и оборудования из других регионов, включающий заявки-договоры на перевозку, путевые листы, счета-фактуры, транспортные накладные.

Письмом от 23.06.2020 исх. N 1957-к истец направил ответчику для согласования и оплаты пакет документов, подтверждающий несение транспортных расходов по доставке оборудования и материалов на сумму 32 852 996 рублей 40 копеек (ведомость перевозки материалов по договору N 1958 от 07.07.2017; ведомость объемов работ N 2206-Д от 22.06.2020; исполнительный локальный сметный расчет N 2206-Д от 22.06.2020; акт о приемке выполненных работ КС-2 N 397; журнал учета выполненных работ КС-6а (по ИЛСР N 2206-Д от 22.06.2020); справку о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 20 от 22.06.2020; счет на оплату N 100 от 22.06.2020 на сумму 32 852 996 рублей 40 копеек).

Ответным письмом от 14.07.2020 исх.N 15472/100 заказчик, ссылаясь на отсутствие оснований для возмещения дополнительных затрат подрядчика в сумме, превышающей твердую цену договора, сообщил об оставлении полученного пакета документов без подписания.

При этом факт и необходимость несения спорных транспортных расходов заказчиком, согласовавшим ПОС, которым предусмотрены доставка конкретных материалов и оборудования с территорий, расположенных за пределами установленного сметной документацией 30-километрового рубежа с указанием определенных расстояний (например, основное технологическое оборудование доставляется от г.Санкт-Петербург до г. Большой Камень (9 700 км), от г.Уфа до г. Большой Камень (7 800 км) и т.д.), не оспаривается, возражений относительно экономической нецелесообразности доставки, к примеру сэндвич-панелей автотранспортом из г.Самары расстоянием 8 280 км, а также о возможности приобрести необходимые материалы на территориях, расположенных в пределах 30-километрового радиуса от г. Большой Камень, не заявлено.

Возражения ответчика в досудебном порядке сводились к отсутствию правовых оснований для оплаты дополнительных затрат подрядчика в размере, превышающем твердую цену договора, в ходе судебного разбирательства АО "ДВЗ "Звезда" заявило о том, что в цену договора в соответствии со сметной документацией включены транспортные расходы подрядчика на расстоянии, не превышающем 30 км.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции, установив, что факт и необходимость несения спорных транспортных расходов по доставке материалов и оборудования с территорий, расположенных за пределами установленного сметной документацией 30-километрового рубежа, ответчиком не представлено, принимая во внимание, что размер предъявленных к взысканию расходов, не превышает установленную твердую цену договора, в отсутствие доказательств внесения изменений в договор в части уменьшения его цены, пришел к обоснованному выводу о наличии на стороне заказчика обязанности по оплате указанных расходов, удовлетворив иск в указанной части в сумме 32 031 671 рубля 49 копеек за вычетом 50% гарантийного удержания, предусмотренного пунктом 8.12.1 договора, с учетом того обстоятельства, что пятилетний гарантийный срок на спорные работы не истек.

В отношении требований, заявленных истцом из договора N 1250 от 28.09.2018, судом первой инстанции верно установлено следующее.

Задолженность ответчика за выполненные и принятые работы по договору N 1250 от 28.09.2018 в размере 465 539 рублей 36 копеек подтверждается материалами дела и ответчиком не оспаривается.

Также письмом от 15.06.2021 N 0157У подрядчик направил заказчику формы КС-2, КС-3 на сумму 2 279 024 рубля 16 копеек, из которых ответчик признает задолженность в размере 2 048 822 рубля 16 копеек, возражая против оплаты 230 202 рублей, указанных в пункте 30 КС-2 N 28 от 09.06.2020, составляющих стоимость работ по разработке (настройке) программного обеспечения контроллера ОВЕН ПЛК-160, на АРМ операторов "Орион Про" и "Ресурс", а также пусконаладочных работ, поскольку истец не является разработчиком указанного программного обеспечения, что и не требуется в связи с тем, что в стоимость ОВЕН ПЛК-160, поставляемого со встроенным программным обеспечением, включены соответствующие работы, а стоимость программного обеспечения "Орион Про" и "Ресурс" учтена в составе работ, указанных в пунктах 23-26 данной формы КС-2.

Согласно пояснениям представителя истца в заседании суда апелляционной инстанции работы по разработке (настройке) программного обеспечения, а также пусконаладочные работы, указанные в пункте 30 формы КС-2 N 28 от 09.06.2020, не являются дублирующими по отношению к работам, поименованным в иных пунктах данного акта, поскольку представляют собой оказание услуг исполнителя ООО "АИС "Групп" по разработке единого программного обеспечения для взаимодействия программных продуктов, приобретенных с собственным программным оборудованием, входящим в стоимость каждого программного продукта, а также выполнение пусконаладочных работ, в подтверждение несения указанных расходов представив в материалы дела договор N 78-19 от 11.02.2019, заключенный между ООО "Уфанефтемаш" как заказчиком и ООО "АИС "Групп" как исполнителем по выполнению работ/оказанию услуг и поставке оборудования, техническим заданием к которому предусмотрено выполнение спорных работ, письмо ООО "АИС "Групп" от 05.08.2019 о сроках и стоимости выполнения данных работ, а также платежные поручения.

Доводы апеллянта о невозможности соотнести представленные документы с заявляемыми спорными работами, не соответствует фактическим обстоятельствам. Вопросы оплаты таких работ истцом не входят в предмет доказывания по настоящему делу.

Таким образом, принимая во внимание пояснения истца о том, что работы по разработке (настройке) программного обеспечения контроллера ОВЕН ПЛК-160, на АРМ операторов "Орион Про" и "Ресурс", а также пусконаладочные работы стоимостью 230 202 рублей являются самостоятельными видами работ по отношению к иным предусмотренным спорным договором работам, что ответчиком не опровергнуто, доказательств обратного материалы дела не содержат, в связи с чем подлежат оплате заказчиком в составе предъявленной к взысканию задолженности.

Ссылка апеллянта на оставление судом первой инстанции без рассмотрения заявления ответчика о сальдировании опровергается содержанием обжалуемого судебного акта, согласно которому стоимость давальческого материала, факт возврата которого документально не подтвержден, в письме от 17.11.2020 N 25039/100е заказчиком не указана, в связи с чем не может быть принята к зачету.

Кроме того, истцом предъявлено требование о взыскании с ответчика 5 135 346 рублей 35 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами по договору N 1958 от 07.07.2017, начисленных за общий период с 20.10.2018 по 11.06.2021 на сумму гарантийного удержания и стоимость транспортных расходов по доставке материалов, с последующим начислением процентов по день фактического исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Проценты за пользование чужими денежными средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иным правовым актом или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

Из пункта 4 статьи 395 ГК РФ следует, что когда соглашением сторон предусмотрена неустойка за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства, предусмотренные статьей 395 ГК РФ проценты, не подлежат взысканию, если иное не предусмотрено законом или договором.

В пункте 42 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума N 7) разъяснено, что если законом или соглашением сторон установлена неустойка за нарушение денежного обязательства, на которую распространяется правило абзаца 1 пункта 1 статьи 394 ГК РФ, то положения пункта 1 статьи 395 ГК РФ не применяются. В этом случае взысканию подлежит неустойка, установленная законом или соглашением сторон, а не проценты, определенные статьей 395 ГК РФ (пункт 4 статьи 395 ГК РФ).

Пунктом 12.8. договора N 1958 от 07.07.2017 предусмотрено, что в случае нарушения сроков оплаты выполненных и принятых работ заказчик обязан оплатить подрядчику неустойку в размере 0,01% от стоимости неисполненного обязательства за каждый день просрочки исполнения обязательства, но не более 5% от стоимости неисполненного в срок обязательства.

Поскольку спорным договором предусмотрена ответственность сторон в виде неустойки, следовательно, сторонами достигнуто соглашение о неустойке.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Исходя из пункта 1 статьи 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно абзацу 2 пункта 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

Поскольку материалами дела подтверждено ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате работ по спорному договору, судом первой инстанции самостоятельно произведен расчет неустойки с учетом положений пункта 12.8 договора на сумму гарантийного удержания в размере 24 794 500 рублей 29 копеек за период с 08.08.2020 по 18.11.2021 (на дату вынесения решения), размер которой составил 1 160 382 рубля 61 копейку; а также на стоимость транспортных расходов по доставке материалов для производства работ, подлежащих взысканию с учетом 2,5% гарантийного удержания в сумме 32 031 671 рубля 49 копеек за период с 08.08.2020 по 18.11.2021, размер которой составил 1 499 082 рубля 23 копейки.

Указанный расчет суда первой инстанции проверен апелляционным судом, признан обоснованным, арифметически верным.

Ответчиком в суде первой инстанции заявлено об уменьшении размера неустойки, подлежащей взысканию, на основании статьи 333 ГК РФ.

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Исходя из смысла данной правовой нормы, а также принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) размер неустойки может быть снижен судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика в исключительных случаях с обязательным указанием мотивов, по которым суд полагает, что уменьшение размера неустойки является допустимым.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Истец для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Снижение размера неустойки не должно вести к необоснованному освобождению должника от ответственности за просрочку исполнения обязательства.

Таким образом, несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства устанавливается при исследовании судом фактических обстоятельств дела и имеющихся в нем доказательств, в том числе доказательств, представленных ответчиком о чрезмерности и несоразмерности неустойки.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 73 постановления Пленума N 7, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

В соответствии с положениями пункта 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем, для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Изложенное в названном пункте Постановления разъяснение в отношении критериев соразмерности неустойки исходя из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения, не предполагает обязанность суда во всех случаях снижать неустойку до указанного размера.

Принимая во внимание изложенные нормы права, а также правовую позицию судов высших инстанций, исходя из анализа всех обстоятельств дела и оценки соразмерности заявленной суммы, учитывая компенсационную природу неустойки, а также установленный договором размер штрафных санкций (0,01%), суд первой инстанции, не установив наличия правовых оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ, удовлетворил заявленное требование в размере 2 659 464 рублей 84 копеек с последующим начислением неустойки в размере 0,01% на сумму задолженности в размере 56 826 171 рубль 78 копеек за каждый день просрочки с 19.11.2021 по дату полной оплаты долга, в сумме, не превышающей 181 843 рубля 75 копеек.

В остальной части исковые требования удовлетворению не подлежат.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

Следовательно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы на основании положений статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 25.11.2021 по делу N А51-9257/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Н. Горбачева

Судьи

Д.А. Самофал И.С. Чижиков