Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2022 г. N 09АП-6366/22 по делу N А40-171855/2021

г. Москва

05 апреля 2022 г.

Дело N А40-171855/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Струза инжиниринг"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.12.2021 по делу N А40-171855/2021

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью "Струза инжиниринг"

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по городу Москве

третьи лица: 1. ГУП "Московский метрополитен", 2. Департамент города Москвы по конкурентной политике

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Уварова А.В. по доверенности от 11.01.2022;
от заинтересованного лица:	Шилепина И.И. по доверенности от 30.12.2021;
от третьих лиц:	1. Смородин Д.Г. по доверенности от 30.09.2020; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 17.12.2021, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Струза Инжиниринг" (далее - заявитель, Общество) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 07.06.2021 N 77/06/106-9446/2021.

В деле участвуют третьи лица - ГУП "Московский метрополитен", Департамент города Москвы по конкурентной политике.

Не согласившись с принятым судом решением, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм материального права.

Определением от 01.03.2022 судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы откладывалось в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) до 12 час. 20 мин. 29.03.2022.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции 29.03.2022 рассмотрение дела начато сначала в связи с изменением состава суда на основании пункта 2 части 3, части 5 статьи 18 АПК РФ ввиду нахождения судьи Г.М. Никифоровой в отпуске.

Третье лицо - Департамент города Москвы по конкурентной политике, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (в том числе, с учетом правил п. п. 4 - 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12), явку представителей в судебное заседание не обеспечило, ввиду чего апелляционная жалоба рассмотрена в порядке п. 5 ст. 156, ст. 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

Представитель Общества в судебном заседании апелляционного суда доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

В заседании суда апелляционной инстанции представители Московского УФАС России и третьего лица - ГУП "Московский метрополитен" письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили, доводы апелляционной жалобы отклонили.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, в Московское УФАС России поступило обращение ООО "Струза инжиниринг" (далее - заявитель) на действия ГУП "Московский метрополитен" (далее - заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту вентиляционных киосков Московского метрополитена (N 630, 631, 641, 647, 655, 727, 847, 919, 922, 935, 187, 263, 267, 269, 275, 281, 321, 323, 364, 135, 262, 245, 277, 564, 629, 645, 863) (Реестровый номер N 0173200001421000664) (далее - Аукцион) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) (далее - Жалоба).

07.06.2021 Московским УФАС России принято решение N 77/06/106-9446/2021, которым жалоба ООО "Струза инжиниринг" признана необоснованной.

Считая, что оспариваемый ненормативный акт антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО "Струза инжиниринг" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции, с учетом положений ст. ст. 4, 198, 200 АПК РФ, а также с учетом совместного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8, правомерно исходил из нижеследующего.

В силу ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в него прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 Закона о контрактной системе, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В силу ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 ст.83.2 Закона о контрактной системе.

На основании ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

В соответствии с ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 Закона о контрактной системе.

Частью 2 статьи 45 Закона о контрактной системе установлен перечень информации, которую должна содержать банковская гарантия.

В соответствии с ч. 5 ст. 96 Закона о контактной системе в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Судом установлено, что в срок, предусмотренный ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе, ООО "Струза инжиниринг" направлен подписанный проект контракта и обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии от 25.05.2021 N 24494-21-10, выданной ПАО "Промсвязьбанк" (далее - Банковская гарантия).

Согласно ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

В соответствии с ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Антимонопольным органом установлено, что представленная в качестве обеспечения исполнения контракта Банковская гарантия от 25.05.2021 N 24494 21-10 содержит также положения о гарантийных обязательствах.

При этом содержащаяся в Банковской гарантии сумма, а именно 12.527.17,.09 руб., а также срок действия - "по 10 ноября 2022 г. включительно" - соответствуют лишь требованиям, предъявленным непосредственно к обеспечению исполнения государственного контракта.

Таким образом, представленная банковская гарантия признана не соответствующей требованиям аукционной документации.

Согласно ст. 12.1 проекта государственного контракта "Контракт вступает в силу со дня его подписания Сторонами и действует по 07 октября 2022", при этом п. 4.3, 4.4 технического задания предусмотрено, что гарантийный срок на выполненные работы предоставляется в полном объеме и составляет не менее 24 (двадцати четырех) месяцев с даты подписания сторонами Акта сдачи-приемки выполненных работ.

В соответствии со ст. 9.2 проекта государственного контракта обеспечение гарантийных обязательств устанавливается в размере 12 527 177 (двенадцать миллионов пятьсот двадцать семь тысяч сто семьдесят семь) рублей 9 (девять) копеек, что составляет 10 % от начальной (максимальной) цены Контракта, предусмотренной документацией о закупке.

При этом банковская гарантия от 25.05.2021 N 24494-21-10 содержит следующее положение: "Основное обязательство - все обязательства Принципала перед Бенефициаром по Контракту, срок исполнения которых наступает в период действия Гарантии, в том числе обязательства по возврату аванса, и обязательства по выполнению требований к гарантии качества товара, работы, услуги, а также требований к гарантийному сроку и (или) объему предоставления гарантий качества, гарантийному обслуживанию товара, исполняемые в период действия гарантийного срока, обязательства по уплате штрафов, пеней, неустоек, убытков при условии, что соответствующие обязательства Принципала предусмотрены Контрактом". Вместе с тем, антимонопольным органом также установлено, что в банковской гарантии от 25.05.2021 N 24494-21-10 определен срок действия гарантии следующим образом: "Гарантия вступает в силу с даты выдачи гарантии и действует по 10 ноября 2022 года включительно", а также сумма: "Сумма гарантии - 12 527 177,09 руб.", что не соответствует требованиям аукционной документации, поскольку из положений банковской гарантии следует, что в срок действия банковской гарантии не включены гарантийные сроки, составляющие не менее 24 (двадцати четырех) месяцев с даты подписания сторонами Акта сдачи-приемки выполненных работ.

Таким образом, вопреки доводам заявителя, антимонопольным органом изучены все представленные в дело доказательства, а также дана надлежащая оценка обстоятельствам, имеющим существенное значение, включая условия аукционной документации и банковской гарантии от 25.05.2021 N 24494-21-1.

Согласно п. 3 ч. б ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В этой связи решение заказчика о размещении протокола признания участника уклонившимся от заключения контракта не противоречит положениям Закона о контрактной системе и является правомерным, поскольку у заказчика, вопреки доводам заявителя, имелись основания для признания банковской гарантии не соответствующей требованиям аукционной документации.

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Таким образом для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо доказать нарушение прав заявителя и несоответствие акта законодательству РФ.

Заявитель не доказал приведенными в заявлении доводами нарушение его прав и противоречие решения действующему законодательству.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что у антимонопольного органа имелись все правовые основания для признания жалобы заявителя необоснованной. Незаконность решения антимонопольного органа в настоящем случае заявителем не доказана.

Приведенные заявителем жалобы доводы, представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами, а потому, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для признания оспариваемого решения недействительным в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Следовательно, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица. Избранный стороной способ защиты нарушенного права должен соответствовать такому праву и быть направлен на его восстановление.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и законные интересы заявителя оспариваемым решением антимонопольного органа не могут быть признаны нарушенными.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.12.2021 по делу N А40-171855/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева