Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2022 г. N 09АП-16796/22 по делу N А40-96646/2020

6 апреля 2022 г.

дело N А40-96646/20

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Новиковой Е.М., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.02.2022 г. (резолютивная часть от 31.01.2022 г.) по делу N А40-96646/20

по иску ООО "Ситиэнерго" (ОГРН 1057748339791)

к ООО "Ре-Форс" (ОГРН 1137746295499) о взыскании и по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Дмитриев И.А. по доверенности от 08.06.2021,

от ответчика: Запруднов А.А. по доверенности от 31.12.2021

УСТАНОВИЛ:

ООО "Ситиэнерго" (далее - истец, заказчик) предъявило ООО "Ре-Форс" (далее - ответчик, подрядчик) иск о взыскании с учётом заявления об уменьшении размера исковых требований 1 440 000 руб. суммы неотработанного аванса, 2 343 646,57 руб. неустойки.

Подрядчиком предъявлен встречный иск о взыскании 7 674 083 руб. 20 коп. долга, 1 385 902 руб. 22 коп. неустойки, а также неустойки по день фактической уплаты суммы долга.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 31.01.2022 г., изготовленным в полном объеме 04.02.2022 г. первоначальный иск оставлен без удовлетворения.

Встречный иск удовлетворён.

Суд взыскал с ООО "Ситиэнерго" в пользу ООО "Ре-Форс" 7 674 083 руб. 20 коп. долга, 1 385 902 руб. 22 коп. неустойки, неустойки из расчёта 0,1 % от 7 674 083 руб. 20 коп. за каждый день просрочки платежа в период с 05.08.2020 г. по день фактической уплаты суммы долга и расходы по уплате госпошлины в сумме 68 300 руб. 00 коп.

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы своей жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между ООО "Ситиэнерго" (Заказчик) и ООО "Ре-Форс" (Подрядчик) 07.02.2019 был заключен договор N 862-СЭ на выполнение комплекса работ.

Согласно п. 1.1. Договора Подрядчик обязуется выполнить комплекс работ по техническому перевооружению компрессорных установок топливного газа ENERPROJECT EGSI-S-350/1600 WA (3 установки) на территории ТЭС "Международная", по адресу: 2-я Магистральная ул., 5А, а также сдать результат Работ Заказчику.

Подрядчик обязан выполнить работы в объеме и сроки, предусмотренные условиями Договора, Техническим заданием, сдать результат работ Заказчику в состоянии, пригодном для нормального использования по назначению (п. 2.1.2. Договора).

Пункт 3.5.1 Технического задания, содержит императивную норму, что Работа должна выполняться поэтапно в соответствии с план-графиком, приведенным в п. 13 Технического задания.

Общий срок проведения работ по техническому перевооружению технологической схемы и САУ компрессорных установок EGSI-350/1600 WA - до 30.11.2019.

Разделом 12 Технического задания предусматривает следующие этапы работ:

Этап 1. Разработка проектной документации;

Этап 2. Экспертиза промышленной безопасности документации на техническое перевооружение;

Этап 3. Закупка материалов и оборудования;

Этап 4. Монтажные и пуско-наладочные работы на 1-ой установке; Этап 5. Монтажные и пуско-наладочные работы на 2-ой установке; Этап 6. Монтажные и пуско-наладочные работы на 3-ой установке. Уточненные исковые требования Истца основаны на следующем.

В ходе выполнения работ по Договору Ответчиком допущены отступления от условий Договора, которые не были устранены по требованию Заказчика, а также нарушены сроки выполнения этапов работ.

Так, по мнению Истца по первоначальному иску, Подрядчиком были допущены следующие нарушения.

По этапу 1 нарушены сроки выполнения работ. Срок выполнения работ - до 17.03.2019, универсально-передаточный документ N 8 от 15.05.2019 по данному этапу принят к учету Заказчиком 23.07.2019.

По этапу 2 также нарушены сроки выполнения работ. Срок выполнения работ - 14.04.2019, универсально-передаточный документ N 44 от 14.11.2019 по данному этапу принят к учету Заказчиком 14.11.2019.

По этапу 3. В соответствии с п.3.1.3 Договора по окончании 3 Этапа работ, согласно раздела 13 технического задания, Подрядчик предоставляет Заказчику товарную накладную со счет-фактурой или УПД, а также документы согласно п. 12.1.3. технического задания.

До 23.12.2019 (письмо N 189) от Подрядчика УПД и документы согласно п. 12.1.3. технического задания Заказчику не поступали. Соответственно приёмку согласно условиям Договора по Этапу 3 Заказчик до 23.12.2019 начать не мог.

По этапу 4. В процессе выполнения Этапа 4 (Монтажные и пусконаладочные работы на 1-ой установке 2ГДК-2), 04.10.2019 при пусконаладочных испытаниях, были выявлены замечания в работе маслосистемы.

Кроме того, допущены существенные нарушения в сварочных работах.

Конечный акт о приемке выполненных работ по Этапу 4 был направлен в ООО "Ситиэнерго" лишь 03.02.2020 года, после истечения конечного срока 30.11.2019 установленного Договором.

В связи с выявленными нарушениями и нарушением срока выполнения работ Заказчиком не были приняты работы по Этапу 4.

По этапам 5 и 6 работы не были выполнены.

Пунктом 3 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Письмами от 13.01.2020 N 14/20 и 15/20 Заказчик предложил устранить Подрядчику выявленные замечания. В связи с не устранением Ответчиком нарушений, не предоставлением измененного проекта с чертежами, и не провидением повторной экспертизы, ООО "Ситиэнерго", руководствуясь п. 3 ст. 715, п. 3 ст. 723 ГК РФ, 14.02.2020 направило в адрес ООО "Ре-Форс" уведомление об отказе от Договора N 146/20. В настоящее время Договор расторгнут. Заказчиком в адрес Подрядчика направлена претензия с требованием о возврате уплаченных по договору денежных средств по Договору в размере 1 440 000 рублей, однако, денежные средства на расчетный счет ООО "Ситиэнерго" так и не поступили.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с первоначальным иском.

В обоснование встречного иска подрядчик ссылается на то, что им были выполнены работы по этапам 1-4, а также на то, что невозможность выполнения работ по этапу 5 и этапу 6 Договора обусловлена виновным бездействием со стороны ООО "Ситиэнерго", невыполнением со стороны ООО "Ситиэнерго" обязательств, предусмотренных Договором, ст.ст. 718, 719 ГК РФ.

На основании пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Из материалов дела усматривается, что между Ответчиком (Заказчик, ООО "Ситиэнерго") и Истцом (Подрядчик, ООО "Ре-Форс") заключен договор N 862-СЭ от 07.02.2019 г. на выполнение комплекса работ по техническому перевооружению компрессорных установок топливного газа ENERPROJECT EGSI-S-350/1600WA в 6 этапов до 30.11.2019.

Подрядчиком были сданы, а Заказчиком приняты без претензий к объему, качеству и срокам, а также оплачены работы по этапу 1 и 2, что подтверждается подписанными сторонами первичными документами (УПД N 8 от 15.05.2019 г. и N 44 от 14.11.2019 г.).

ООО Ре-Форс также выполнило свои обязательства, предусмотренные этапом 3 (закупка и поставка оборудования и материалов для проведения работ на трех компрессорных установках - ГДК) и этапом 4 (монтажные и пуско-наладочные работы на 1-ой установке ГДК) Договора.

По этапу 3 Договора (закупка оборудования и материалов для проведения работ на трех компрессорных установках):

Оборудование и материалы были поставлены от ООО Ре-Форс в ООО Ситиэнерго, что подтверждается помимо прочего актом приема-передачи N 862CЭ_23122019AES от 23.12.2019.

Отношения сторон Договора, касающиеся исполнения ООО "Ре-Форс" своих обязательств по поставке оборудования и материалов (этап 3 Договора), регулируются нормами параграфа 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ).

Согласно ст. 513 ГК РФ покупатель обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров. Принятые товары должны быть осмотрены покупателем, количество и качество товаров проверено, о выявленных несоответствиях или недостатках товаров покупатель обязан незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Ни одно из вышеуказанных обязательств покупателя со стороны ООО "Ситиэнерго" непосредственно при получении оборудования и материалов не было выполнено.

С нарушением разумных сроков ООО "Ситиэнерго" фактически приняло оборудование и материалы только 23 декабря 2019 г., что подтверждается актом N 862C3_23122019AES.

Согласно п. 1 ст. 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки допускается в случае существенного нарушения договора одной из сторон, причем согласно п. 2 ст. 523 ГК РФ нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случае поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок и/или в случае неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

С учетом отсутствия указанных выше существенных нарушений уведомление ООО "Ситиэнерго" об отказе от Договора в части поставки оборудования и материалов (этап 3 Договора) является неправомерным и недействительным.

Согласно п. 4.2 Договора оплата осуществляется в течение 30 (Тридцати) дней с даты принятия работ по этапу в размере 100 % от стоимости соответствующего этапа на основании счета Подрядчика с приложением указанных в статье 3 Договора документов, соответствующих выполненному этапу. Указанные документы предоставлены ООО Ре-Форс в адрес ООО Ситиэнерго письмом от 23.12.2019 г. N 189.

Согласно Приложению N 2 к Договору (Смета на выполнение работ) стоимость этапа 3 составляет 4 201 736,00 руб. без учета НДС, что равно 5 042 083,20 руб., включая НДС.

ООО Ситиэнерго не осуществило оплату стоимости этапа 3 Договора.

По этапу 4 Договора (монтажные и пуско-наладочные работы на 1-ой установке ГДК):

Работы по этапу 4 Договора выполнены Ре-Форс и фактически приняты ООО Ситиэнерго, что подтверждается вводом в эксплуатацию и функционированием 1-ой установки ГДК, как следствие, использованием ООО Ситиэнерго результатов работ по этапу 4 Договора, отсутствием мотивированных замечаний к результатам работ.

Согласно п. 4.2 Договора оплата осуществляется в течение 30 (Тридцати) дней с даты принятия работ по этапу в размере 100 % от стоимости соответствующего этапа на основании счета Подрядчика с приложением указанных в статье 3 Договора документов, соответствующих выполненному этапу. Указанные документы переданы ООО Ре-Форс в адрес ООО Ситиэнерго письмом от 24.12.2019 г. N 190 (входящий N 976 от 24.12.2019 г.) и письмом от 03.02.2020 г. N 10 (передано в ООО Ситиэнерго в электронном виде согласно п. 12.9 Договора и Почтой России).

Согласно Приложению N 2 к Договору (Смета на выполнение работ) стоимость работ по этапу 4 составляет 2 193 333,34 руб. без учета НДС, что равно 2 632 000,00 руб., включая НДС.

ООО Ситиэнерго не осуществило оплату стоимости этапа 4 Договора.

По этапам 5, 6 Договора (монтажные и пуско-наладочные работы на 2 и 3-ей установке ГДК):

ООО "Ситиэнерго" в нарушение п. 2.3.1 Договора не предоставил доступ Подрядчику для проведения работ по этапам 5 и 6 Договора, в том числе проигнорировав обращение ООО "Ре-Форс" от 20.12.2019 г. N 186. Учитывая данное длящееся обстоятельство ООО "Ре-Форс" в этом же обращении уведомил ООО "Ситиэнерго" о невозможности выполнения работ в срок, если допуск не будет предоставлен (п. 1 ст. 716 ГК РФ).

Невозможность начала выполнения работ по этапу 5 и этапу 6 Договора также обусловлена обстоятельствами, изложенными в письме ООО "Ре-Форс" от 20.12.2019 г. Кроме того, ООО "Ситиэнерго" в нарушение положений п. 3.1.3 Договора до настоящего времени не предоставил ООО "Ре-Форс" материалы, необходимые для проведения Работ, и во неисполнение п. 3.3.4 ТЗ не вызывал ООО "Ре-Форс" для оформления заказов-нарядов на проведение работ.

Таким образом, невозможность выполнения работ по этапу 5 и этапу 6 Договора обусловлена виновным бездействием со стороны ООО "Ситиэнерго", невыполнением со стороны ООО "Ситиэнерго" обязательств, предусмотренных Договором, ст. 718, ст. 719 ГК РФ.

В соответствии с пп.1 и 2 ст.719 ГК РФ, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок. Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии указанных обстоятельств вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно п.2 ст.718 ГК РФ, в случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы.

Ответчик направил уведомление от 14.02.2020 г. N 146/20 об отказе от Договора.

Согласно п.8.1. Договора досудебное урегулирование споров, возникающих при исполнении Договора, обязательно. Стороны устанавливают срок рассмотрения претензий - 15 дней с момента её получения.

Учитывая вышеизложенное, руководствуясь п. 8.1 Договора, Истец претензией N 13 от 18.03.2020 просил Ответчика оплатить стоимость выполненного этапа 3 Договора в размере 5 042 083, 20 руб., включая НДС, и этапа 4 Договора в размере 2 632 000,00 руб., включая НДС, а также неустойку, в течение 15 дней с даты получения претензии, чего сделано не было.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 07.05.2021 г. ходатайство истца о назначении судебной экспертизы удовлетворено, по делу назначена судебная комплексная инженерно-техническая и бухгалтерская экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО Центр независимых экспертиз "ЛИБРА" Тучинскому Максиму Витальевичу, Бурдыко Константину Викторовичу, Шадрину Владимиру Александровичу (в редакции определения суда от 17.08.2021 г.).

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1.Какой объем выполненных работ ООО "Ре-Форс" по Договору N 862-СЭ от 07.02.2019?

2.Соответствуют ли выполненные ООО "Ре-Форс" по договору N 862-СЭ от 07.02.2019 работы проектной (рабочей) документации, прошедшей экспертизу промышленной безопасности?

3.Какая сумма фактически понесенных затрат со стороны исполнителя по договору N 862- СЭ от 07.02.2019?

4.Эксплуатировал ли Истец 1-ую компрессорную установку 2ГДК-2 на ТЭС "Международная" с 17.12.2019 до 14.02.2020?

Отвечая на 1 вопрос эксперты пришли к выводу, что ООО Ре-Форс выполнило работы по этапам 1, 2 Договора (стр.28, 39 Заключения), которые были приняты и оплачены ООО Ситиэнерго без разногласий (стр.37 Заключения).

Согласно ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Экспертами сделан вывод, что по этапу 3 Договора работы выполнены ООО Ре-Форс в полном объеме на сумму 5 042 083,20 рублей и соответственно подлежат оплате. В этой связи, отказ ООО Ситиэнерго от приемки и оплаты этапа 3 Договора является необоснованным.

Ответчиком по встречному иску не оспаривался ни в момент отказа от подписания актов, ни в настоящее время ни объем поставки по этапу 3 ни его стоимость и качество, которая определена Договором в соответствии со ст.421, 424 и 431 ГК РФ.

Между тем нельзя согласиться с замечаниями экспертов по этапу 4 Договора ввиду следующего:

Работы были выполнены в установленный Договором срок и с надлежащим качеством, что подтверждается свидетельствами N 029-1, 029-2, 029-3 о монтаже трубопроводов ФПГР.029.1001.000.СБ, ФПГР.029.1002.СБ, ФПГР.029.1003.СБ с заключениями и протоколами по радиографированию сварных соединений, (ВИК) визуальному и измерительному контролю, по капиллярной (цветной) дефектоскопии, стилоскопированиию металла и образцов сварных соединений, представленными лабораторией сварки и контроля ООО "Металл-Эксперт" после монтажа трубопроводов.

Ультразвуковые исследования проведены с нарушением п.8.5. ГОСТ Р 55724-2013 "КОНТРОЛЬ НЕРАЗРУШАЮЩИЙ. СОЕДИНЕНИЯ СВАРНЫЕ" в соответствии с которым Трубы и резервуары перед контролем отраженным лучом должны быть освобождены от жидкости, чего не было сделано (в трубопроводах 2ГДК- 2 была рабочая среда - масло) и было отражено в Акте осмотра от 15.09.2021. При наличии масла в трубопроводах определить дефекты в сварных швах нельзя.

Качество сварных швов трубопроводов из нержавеющей стали марки 12Х18Н10Т (аустенитная нержавеющая сталь) не контролируются методом ультразвуковой дефектоскопии, т.к. структура этой нержавеющей стали будет создавать искажения (помехи) при ультразвуковом контроле. Соответственно определить дефекты в сварных швам таким методом нельзя.

В соответствии с п.4.3,4.2. СТО 00220256-014-2008 Инструкция по ультразвуковому контролю стыковых, угловых и тавровых сварных соединений химической аппаратуры из сталей аустенитного и аустенитно-ферритного классов Ультразвуковой контроль должен проводиться двумя дефектоскопистами, один должен иметь квалификацию по УЗК не ниже II уровня, дополнительно дефектоскопист должен быть аттестован на право проведения ультразвукового контроля аппаратуры из стали аустенитного и аустенитно-ферритного класса, чего не было сделано экспертами.

Кроме того, протокол N ЛБ-01-1607 от 05.10.2021 не подписан специалистом, проводящим контроль (стр.69 и 72 Заключения).

А экспертиза сварных соединений проведена 15.09.2021 не калиброванными средствами измерений, так как сертификат N 6886-м (стр.62 Заключения) выдан только 22.09.2021.

Также на странице 34 Заключения выводы сделаны с противоречием в том, что сначала эксперт указывает, что сварные соединения С2, С12, У14, У17 являются негодными (на основании стр.69), а потом указывает, что сварные соединения С2, С12, У14, У17 являются годными (на основании стр.72 заключения).

В этой связи выводы экспертов на стр. 34 в заключении о нарушениях требований по качеству сварных соединений по этапу 4 являются необоснованными и недостоверными.

Кроме того, проведение какого-либо визуально-измерительного контроля не в момент сдачи работ, а по прошествии 24 месяцев, не соответствует условиям сдачи работ по Договору.

Также, Договором предусмотрены гарантийные обязательства Подрядчика (ст.9 Договора) на работу, по которым Заказчик не обращался.

Замечания к этапу 4 Договора Заказчик не направил и отказался от договора. Обеспечением по Договору Заказчик не воспользовался (ст. 10 Договора).

На вопрос 2 эксперт не дал ответ в связи с отсутствием в представленных документах проектной документации, которая была передана Истцом по встречном иску Ответчику, что подтверждается подписанным без замечаний УПД N 8 от 15.05.2019.

Сроки и возможность выполнения работ Истца по встречному иску зависели от действий ответчика, от его решения по обеспечению доступа к оборудованию на объекте по графику предприятия, в течение которого и могли проводиться работы, что подтверждаются п.8.4. и 3.3.4 технического задания к Договору.

Невозможность начала выполнения работ по этапу 5 и этапу 6 Договора также обусловлена обстоятельствами, изложенными в письме ООО "Ре-Форс" от 20.12.2019 г.

В тоже время ООО "Ре-Форс" выполняло на ТЭС работы по договору N 890-СЭ от 18.04.2019 г. заключенному с ООО "Ситиэнерго", в т.ч. по установке приборов не входящих в договор N 862-СЭ от 07.02.2019. До окончания срока выполнения работ письмом N 181 от 17.12.2019 г. ООО "РеФорс" просило допустить к работам по установке и подключению узлов учета с 19.12.2019 г., чего ответчиком по встречному иску не было сделано в нарушение договора, а также ООО "Ре-Форс" предупредил в соответствии со ст.716 ГК РФ о приостановке работ в данном случае. Письмом N 4 от 23.01.2020 г. ООО "Ре-Форс" повторно требовал организовать временные пропуска для сотрудников, но оно осталось без ответа. Доказательств допуска к работам в соответствии договорами ответчиком не представлено. Ответчик прекратил допускать представителей истца на объект, что также установлено решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.12.2020 г. по делу N А40-96733/20-5-712, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2021 г., согласно которому в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано.

Данные обстоятельства также были приняты судом во внимание при вынесении решения 14.10.2021 по делу N А40-224626/20.

Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Соответственно оплате подлежит стоимость, установленная Договором N 862-СЭ от 07.02.2019 за фактически выполненные этап 3 и 4, а не фактически понесенные затраты Подрядчика.

Эксперт не ответил на 4 вопрос.

Эксплуатация 1-ой компрессорной установки 2ГДК-2 на ТЭС "Международная" с 17.12.2019 до 14.02.2020 в том числе подтверждаются письмами сотрудников ООО "Ситиэнерго".

Кроме того, в Заключении эксперт указывает, что (стр.21), что сигнальная лампа на передней панели щита управления ГДК, зафиксированная на осмотре N 1 (фото N 15) как горящая и зафиксированная на осмотре N 2 (фото N 58) как не горящая - различно.

Также, при сравнении фото N 8 с фото N 53, фото N 9 с фото N 52, фото N 15 с фото N 58 видно, что все предостерегающие таблички были перевешаны между осмотрами. Кроме того, все межфланцевые заглушки (блины) находятся во внешнем состоянии, что говорит о возможности оперативно запустить и остановить ГДК, до и после осмотра.

Таким образом, факт выполнения работ на заявленную во встречном исковом заявлении сумму долга подтверждается материалами дела.

Также пунктом 5.5 Договора установлена ответственность Заказчика за нарушение сроков оплаты выполненных работ в виде неустойки в размере 0.1% от стоимости неоплаченных работ за каждый день просрочки. Заказчик обязан оплатить неустойку в течение 15 дней с даты получения требования Подрядчика по реквизитам, указанным в Договоре.

В связи с неоплатой Работ Заказчиком неустойка составляет: Этап 3: за период с 23.01.2020 по 04.08.2020 - 5 042 083,20 руб.*195*0,1/100= 983 206,22 рублей; Этап 4: за период с 05.03.2020 по 04.08.2020 - 2 632 000,00 руб. *38*0,1/100=402 696,00 рублей.

Расчет неустойки проверен судом и признан правильным.

Требование о взыскании неустойки из расчёта 0,1 % от 7 674 083 руб. 20 коп. за каждый день просрочки платежа в период с 05.08.2020 г. по день фактической уплаты суммы долга, также является правомерным, поскольку в соответствии с п.65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.16г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о правомерности заявленных встречных исковых требований.

При этом требование заказчика по первоначальному иску о взыскании суммы неотработанного аванса в размере 1 440 000 руб. является не правомерным, на основании вышеизложенного.

Заказчиком также предъявлено требование о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ в размере 2 343 646,57 руб.

В соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно ч. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Неустойка одновременно является способом обеспечения обязательства и одной из форм гражданско-правовой ответственности.

Основанием для применения неустойки является факт неправомерного поведения стороны в обязательстве.

Работы по этапу 1 и этапу 2 были приняты ООО "Ситиэнерго" без замечаний, УПД N 8 от 15.05.2019 г. и N 44 от 14.11.2019 г. подписаны со стороны ООО "Ситиэнерго" в пределах срока окончания работ по Договору и оплачены.

Согласно п. 1.3 Договора работы выполняются в соответствии с Техническим заданием, являющимся Приложением N 1 к Договору (далее - ТЗ). В соответствии с п. 2.1.2 Договора Подрядчик обязан выполнить работы в сроки, предусмотренные Договором, ТЗ.

Согласно п. 1.3 ТЗ датой окончания работ установлена дата 30.11.2019 г., а план-график выполнения работ, приведенный в разделе 13 Технического задания, является ориентировочным. Более того, согласно п. 3.5.2 ТЗ даты проведения работ по монтажу и наладке оборудования согласовываются с Заказчиком заранее (не менее, чем за 3 месяца).

Таким образом, учитывая то обстоятельство, что единственным согласованным сроком окончания работ является общий срок окончания работ - 30.11.2019 г., исчисление со стороны ООО "Ситиэнерго" неустойки, рассчитанной по этапу 1 с 17.03.2019 г., по этапу 2 с 14.04.2019 г., по этапу 3 с 08.06.2019 г., по этапу 4 с 31.08.2019 г., по этапу 5 с 28.09.2019 г., по этапу 6 с 05.10.2019 г., является необоснованным.

Кроме того, работы по этапу 1 и этапу 2 были приняты ООО "Ситиэнерго" без замечаний, УПД N 8 от 15.05.2019 г. и N 44 от 14.11.2019 г. подписаны со стороны ООО "Ситиэнерго" в пределах срока окончания работ по Договору и оплачены. В связи с этим, какие-либо расчеты неустойки в отношении данных работ не обоснованы.

По этапу 3 ООО "Ре-Форс" заблаговременно до даты окончания работ поставило все необходимое оборудование и материалы для выполнения работ по монтажу и пуско-наладке ГДК ООО "Ситиэнерго". Данные обстоятельства подтверждены также письмом ООО "Ре-Форс" от 30.01.2020 г. N 7. Истцом в исковом заявлении (стр.2 абз.6) также подтверждается поставка оборудования в августе 2019 года.

С нарушением разумных сроков ООО "Ситиэнерго" фактически приняло оборудование и материалы только 23 декабря 2019 г., что подтверждается актом N 862C3_23122019AES без замечаний.

Работы по этапу 4 Договора выполнены Ре-Форс и фактически приняты Ситиэнерго, что подтверждается вводом в эксплуатацию и функционированием установки 2ГДК-2 (одна из трех), как следствие, использованием Ситиэнерго результатов работ по этапу 4 Договора, отсутствием мотивированных замечаний к результатам работ.

Данное обстоятельство подтверждается в том числе: письмом по электронной почте от 17.12.2019 и письмом по электронной почте от 04.02.2020.

Невозможность выполнения работ по этапу 5 и этапу 6 Договора обусловлена виновным бездействием со стороны ООО "Ситиэнерго", невыполнением со стороны ООО "Ситиэнерго" обязательств, предусмотренных Договором, ст. 718, ст. 719 ГК РФ.

Таким образом, материалами дела установлено, что ответчик по первоначальному иску действовал с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельства и условиям оборота и предпринял все меры для надлежащего исполнения обязательства.

При изложенных обстоятельствах, ответчик по первоначальному иску не является просрочившим исполнение обязательств по договору.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных первоначальных исковых требований.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, основаны на несогласии заявителя с выводами суда первой инстанции, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04.02.2022 г. (резолютивная часть от 31.01.2022 г.) по делу N А40-96646/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

О.Н. Семикина
Е.М. Новикова

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.